非法经营罪“口袋化”趋势的遏制
兼论对《刑法》第225条第(4)项的废止建议
2011/1/26 11:35:49  点击率[1871]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法分则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2011年
    【中文摘要】自1997年新刑法颁布设定了非法经营罪以来,最高人民法院和最高人民检察院先后颁布了11个司法解释,国务院颁布的行政法规中规定如果某种行为情节严重要按照非法经营罪处理的有17个。北大法律信息网公布的362个非法经营罪的案例中276个判决是依照司法解释按照刑法225条第(4)项做出的有罪判决,占整个判决的76%。通过对非法经营罪相关司法解释的现状分析及362个成案分析,得出该罪已步当年的投机倒把罪之后尘,发展成为新的口袋罪的结论。鉴于该罪的“口袋化”特征,该条文罪状的设置及其司法解释违背罪刑法定原则,在刑事司法中己造成了刑罚权的滥用,而且非法经营罪的设立及适用也与市场经济的价值取向相悖。但是在目前取消这个罪名的条件并不完全具备,因为我国市场经济正在高速发展,各种情况复杂多变,非法经营罪存在还有深刻的现实理由。那么,怎样来面对非法经营罪的口袋化越来越重的趋势?目前,首先要做的是要对非法经营罪这种口袋化的趋势做出有效的遏制,制止该罪名的进一步泛滥;其次才能随着我国经济形势的发展以及罪行法定原则的有效执行,通过完善立法及强化司法解释,明确非法经营罪的犯罪构成要件与量刑情节,把行政处罚程序作为追究刑事责任的前置程序,消除其“口袋化”之消极影响。对各类目前由司法解释认为的非法经营行为按实际行为进行分解,对确需予以刑事打击的非法经营行为单独设置具体罪名;对于时代特征明显的,社会危害性不大的行为,应当废止相关的司法解释。国家刑罚权应尽量减少对经济活动的干预,应尽可能以行政处罚、民事赔偿的惩诫以及企业自我监督来取代刑罚,以避免刑罚权的滥用。遏制非法经营罪口袋化趋势的另一个重要的方面,就是要坚决的废止刑法第225条第(4)项这一兜底条款,上述的成案分析已经充分说明了第4项应当废止的理由。现行刑法设立非法经营罪有其必要性,因为它符合我国目前正在快速发展经济的国情、符合我国现阶段的市场经济情况,为我国经济有序、平稳发展做出了贡献,但目前口袋化的趋势却违背了罪行法定的刑法原则。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、废止第(4)项规定,一方面遏制了当前口袋化的趋势,另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。
    【中文关键字】非法经营罪;口袋化;司法解释
    【全文】

      绪论
     
      2010年8月19日,作家谢朝平被陕西渭南警方从北京家中带走,理由是涉嫌“非法经营罪”被刑事拘留。据媒体公开的信息来看,渭南市临渭区公安分局追诉谢朝平的“非法经营”行为,是指控其通过《火花》杂志社以增刊的形式自费出版记述三门峡库区移民史的长篇报告文学《大迁徙》,并将刊有《大迁徙》—文的该期《火花》杂志发运到渭南,准备向需要收藏阅读该报告文学作品的移民发行。谢朝平被拘留的事情在媒体上披露后在全国引起了巨大的反响,声讨非法经营罪的呼声再起,北京大学宪法学教授张千帆撰文称,渭南警方的做法不但侵犯了谢朝平的人身自由,这一行为也侵害了公民的言论自由权利及公众的知情权。老记者、作家铁流也发起倡议,呼吁作家界和记者界有良知的人士行动起来“营救谢朝平”。铁流的倡议,目前获得了近百名人士响应,其中如国内知名学者杜光、茅于轼等人士均支持铁流的呼吁。在舆论和媒体的打压下,陕西渭南检察院可能也感受到了压力,于9月17日做出了不批准逮捕的决定书,谢朝平被取保候审。而谢朝平被捕惹争议荣获“2010十大文化事件”。
     
      笔者对非法经营罪的研究也就是开始于此。非法经营罪是由1997年刑法第225条规定的,是刑法新增的罪名。1979年刑法和单行刑法均没有规定此罪名。在过去的司法实践中,对非法经营的犯罪行为一般是按照投机倒把罪处理的。1979年规定的投机倒把罪是指违反国家金融、外汇、金银、物资、工商管理法规非法从事金融和工商业活动,破坏金融和市场管理秩序,情节严重的行为。笔者在1992年,曾经办理了一起投机倒把案件,内地省份的一家贸易公司看准了当时的走私韩国“大宇”和“现代”汽车生意而投入了大量的人力和财力,从山东沿海购买二十多部汽车到内地销售,由于时值改革开放大力推广的时代,在内地购买的人也不少,当时一个偶然的机会,一个公安分局的局长因为利益关系而决定对该公司的法定代表人立案审查,由于投机倒把罪外延庞杂,界限模糊,并且带有浓厚的计划经济的色彩,但是却很简单的就把这个法定代表人收容审查了,理由是公司的营业执照上没有经营汽车销售这一项,属于超范围经营,严重破坏了市场经济秩序。此案利用当时公安机关手中的“收容审查”权利,然后转变为刑事拘留,然后逮捕,用尽了强制措施,对这名法定代表人的限制人身自由达8个月,最后此案在省级领导的关照之下不了了之。随后几年,我国的经济进入了快速发展的阶段,随着市场经济体制的确立和发展,一些原来被当成投机倒把罪予以打击的行为性质发生了变化,已转变成为市场经济体制下的正当经营行为而不再具有社会危害性,再使用投机倒把罪的罪名不符合市场经济的要求。
     
      因此,在刑法修订时对投机倒把罪作了分解,将非法经营行为单独作了规定。刑法第225条原本只有3项,前两项所指的是特定非法经营犯罪行为,第3项是非法经营罪的堵漏条款。1999年12月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案》第8条规定,刑法第225条增加1项,作为第(3)项:“未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第(3)项改为第(4)项。2009年2月28日实施的《刑法修正案(七)》又对第(3)项做了补充:“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;”。这样,非法经营罪的堵漏条款成为该条的第(4)项。第(4)项在罪状表述方式上具有高度抽象性与最大概括性,这使得非法经营罪的内涵具有扩张性特征。“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定,在尚无立法解释加以限制的情况下,显然是一个富有弹性的条款,从而给司法机关留下了较大的自由裁量空间。在修订刑法的过程中,对于取消投机倒把罪之后,是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋”,曾有过争论。一种意见认为,由于新刑法要确立罪刑法定原则,刑法规范的明确具体是罪刑法定的内在要求,因此,在新刑法分则中不宜再规定“其他”之类不确定的罪状内容,这也符合对“口袋罪”进行分解使之具体化的初衷。另一种意见认为,由于要取消类推制度,对“口袋罪”进行分解之后,如果对某些罪状规定得过于确定、具体而毫无弹性,对各种犯罪行为又难以尽列无遗,特别是在经济犯罪形态发展变化较快的经济变革时期,倘若有的条款一点“口袋”都不留,可能不利于及时打击花样翻新的经济犯罪,也不利于刑法典的相对稳定,因此有限制地设置一点“其他”之类的拾遗补漏条款还是必要的。新刑法关于非法经营罪的规定正是更多地考虑了后一种意见而设置了第(4)项内容。这也从一个角度反映了我国刑法改革的渐进性和传统的原则性与灵活性相结合的立法指导思想对修订刑法的深刻影响。
     
      单行刑法与刑法修正案相继对非法经营作出进一步规定,司法解释不断丰富非法经营罪的“其他”行为方式的内容,形成非法经营罪构成的繁复局面。从司法实践的情况看,非法经营罪的“口袋罪”遗传基因己经逐步显现。刑法第225条第(4)项之规定,己作为了刑法没有明文具体规定的有较大社会危害性的非法经营行为定罪的法律依据。由于“经营”的含义相当宽泛,从生产、流通到交换、销售等几乎所有的经济活动,都可能属于经营活动,因此,非法经营罪的适用范围在实践中存在不断扩大的趋势。在我国法院近年有关非法经营罪的大量判例中,除刑事立法及司法解释中明确指明的可判非法经营罪的外,另有以下一些行为也被法院判为非法经营罪:(1)复印并派送“六合彩报”的行为。(2)利用网络发布足彩信息,收取彩民的咨询费或入会费的行为。(3)违规从事证券投资咨询业务的行为。(4)非法开办经营性网吧的行为。(5)开办气功学校、气功疗养院而敛财的行为。(6)黑社会性质组织以暴力手段争夺市场、强买强卖的行为等等。由此可见,非法经营罪就由刑法典中的未经许可经营专营专卖物品或买卖进出口许可证、批文或证券、期货、保险业务,或至少是与此性质相当的行为,经过司法解释的扩张,再经过人民法院的刑事判决而形成的判例,一步步扩展成为一个几乎没有限制的罪名。即不论是经营资格违法、经营内容违法,还是经营方法违法,只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序,如果刑法中没有更为合适的具体罪名,则可以非法经营罪定罪处罚,使其成为了事实上的“口袋罪”。
     
      但是,我国刑法毕竟己经步入罪刑法定的时代,灵活性必须以原则性为基础,任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此,如何理解和把握非法经营罪的本质特征,正确阐释和适用该罪条文第(4)项规定,防范非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定原则的根基,这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。正基于此,笔者从从非法经营罪相关司法解释入手,详细分析每个司法解释涉及口袋化的倾向,结合362个案例的成案分析,分析该罪的发展现状,指出其有落入“口袋罪”窠臼的现实危险,进一步剖析该罪“口袋化”的原因,进而提出有效遏制该罪不断膨胀的具体措施。通过进一步完善刑法225条前3项的规定、增加追究刑事责任的前置行政处罚程序,废止第(4)项规定。只有这样,一方面遏制了当前口袋化的趋势,另一方面也更加靠近了罪行法定的刑法原则。
     
      第一章非法经营罪口袋化趋势的表现
     
      一、有关司法解释在客观上降低了非法经营罪的入罪门槛
     
      1997年我国新刑法第255条规定了非法经营罪,作为对原来的投机倒把罪的改善和补充,但是该罪罪状的规定设置模糊,使得非法经营罪成为刑法修订后经常修改的罪名。尤其是第4项的存在使非法经营罪包括的犯罪内容几乎形成了无限的扩张性。按照第4项的规定,凡是“违反国家规定”的行为,司法机关只要认为可以打击,就做出符合该项规定的司法解释,从而可以引用该罪追究其刑事责任。显然,不断出台的各个司法解释,明显降低了非法经营罪的入罪门槛,显示出了人为性而非科学性。这一结果己在1998年以来的七个重要司法解释中凸现出来。笔者结合北大法律信息网公布的相关案例,通过成案判决依据的司法解释,可以清晰的看出,某一个司法解释的出台,就是为了专门的一个事件而设置,是为了与某个规定相配套。因此,以司法解释来让某种行为入罪,大大降低了非法经营罪的入罪门槛。
     
      (一)最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】20号)
     
      该解释第4条第2款规定:居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得十万元人民币以上的,按照刑法第225条第(3)项的规定定罪处罚。这个解释将非法经营罪扩张到了居间介绍行为。而作为我国立法机关的全国人大常委会在单行的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》中并未列举居间介绍行为构成犯罪。最高审判机关将居间介绍骗购外汇行为通过自身权力设立司法解释,把居间介绍行为认定为非法经营罪,明显是超越了自己的权限,属于“法官造法”。
     
      北京市第一中级人民法院和高级法院在2000年先后一、二审判决了被告人刘健城为其他人介绍购汇客户,从中获利4万元人民币的案件,虽然被告违法所得仅有4万元人民币,但其介绍的人购汇达到了200万美元。因此,两级法院依据该解释第4条第2款规定对被告人刘健城做出了有罪判决。
     
      (二)最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【1998】30号)
     
      该司法解释出台之际,正是我国法轮功练习者混乱之时,涉及到法轮功的出版物层出不穷,因此,最高审判机关出台了该条司法解释,以强化打击涉及法轮功及其他非法出版物的混乱情况。为了有效的解决社会问题,这个解释将非法经营罪扩张到了出版业,规定无论是出版物的内容还是出版者没有资质,都能够上触犯此条司法解释,同时,为了扩大打击面,又制定出了该司法解释第11条,本来司法解释的精神是对于刑法条文规定不清晰的做一个清晰的界定,而不能再创设一个规定不清晰的“兜底条款”。
     
      近来引起广泛关注的北京作家谢朝平因没有履行增刊手续而引发的非法经营罪案在社会上引起的广泛关注,更加说明了改司法解释的不适时代性。当今时代,幸而有网络、有舆论,否则,作家谢朝平肯定会因此罪而入狱,而不是在刑事拘留期满后因不被批准逮捕而取保候审释放。在此案的十年前的1999年,江苏省无锡市两级人民法院,先后依据该司法解释第11条的规定,对于被告人戴明益在未领取内部资料性出版物准印证、未经出版单位许可的情况下出版的涉及封建迷信出版物,做出了认定被告人犯非法经营罪的判决。
     
      (三)最高人民法院关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2000】12号)
     
      早在上个世纪八十年代,就有第三次浪潮的说法,该说法有前瞻性的看到了计算机带来的新的时代发展。到了九十年代后期,计算机、互联网的应用有了长足的发展。而当时的我国电信行业还是一家独大,作为国有企业,不容许自身的利益受到他人的蚕食。现在看来,通过互联网打国际长途是在平常不过的事情,大家了解的QQ、MSN等语音聊天工具得到了广泛的运用。而在当时,就是该司法解释出台的2000年,我国互联网还处于极低的水平,没有对公众开放。因此才有了该解释。可以说,该司法解释的出台,是国有企业垄断市场的结果,国有企业自身不能做好通讯业务,也不允许其他人采用更有效的通讯手段来蚕食其利益。如今,通讯行业竞争激烈,互联网发展迅速,任何人都可以通过网络来进行通讯而不必依靠某一个专门的通讯公司。因此来说,该司法解释是垄断的产物,与当今时代格格不入。虽然国家对经营电信业务虽然实行许可证制度,但是,在目前通讯大发展尤其是互联网高度发达的时代,再保留这个司法解释,把有些市场行为作为非法经营罪来打击处理,不能不说是法治精神的倒退。
     
      2001年,上海市中级人民法院对于被告人徐国庆、胡伟、潘益青利用国际互联网非法经营由澳大利亚打至国内的国际电信来话转接业务非法的行为,依据该司法解释做出了有罪判决。
     
      (四)最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复(法释【2001】11号)
     
      该条司法解释的出台也具有鲜明的时代特征,在上个世纪就是年代,我国逐步走形市场经济,而对于销售的方式方法认知不同,从计划经济时代脱身而出的人们,不知如何应对市场经济。而从国外漂流到我国的直销方式却遭到了国人的充分利用,于是有了传销活动。本来直销的产品大多是质量过硬、品质优良的商品,但是到了我国却都变了味,利用直销的名义销售伪劣产品、走私产品以及宣传封建迷信的产品花样迭出,销售的方式也从货物交易变成了一种传播交易,很好的直销方式变成使无数人赚钱的传销。疯狂的传销加大了社会的不安定因素,由此引发的刑事案件、大规模的不稳定因素、事件层出不穷。在此情况下,国务院出台了多项规范治理传销活动的通知。直销与传销活动,本身没有什么严格的界限,而该司法解释的出台,把经营资格、经营内容、经营方法统统列入了打击对象,从而使打击面扩大,也属于滥用职权的扩大解释。
     
      值得庆贺的是,我国立法机关终于意识到关于打击传销活动的重点在于组织者和领导者,因此,在2009年通过的刑法修正案中,单独设立了“组织领导非法传销罪”,并把此条作为第二百二十四条之一来明确规定,终于上升到了立法的高度。由此,应该认为最高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复(法释【2001】11号)的司法解释应该做无效处理而不应继续适用,但是目前并没有对该司法解释的效力做出任何的修改,也曾有法院对涉及非法传销行为的判决依然认定为非法经营罪,理由是“组织领导非法传销罪”是针对组织者、领导者,而参与者也可以依据该司法解释做出非法经营罪的判决。这样的理解显然违背制定“组织领导非法传销罪”的初衷,扩大了打击面,未能有效保护受害的普通群众。
     
      (五)最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2002】26号)
     
      该司法解释的出台无疑也是时代的产物,2001年之初,我国各地发现各类肉类食品的不安全性,究其原因是在肉类产品的生产地,农民或者是畜牧组织,为了使得饲养的动物快速生长而不顾人类的健康安全大量使用“瘦肉精”等国家严禁使用的饲料添加剂。为了打击这种严重危害人身健康的不法行为,快速处理此类事件,在来不及修改相关刑法条文的情况下出台了此项司法解释。这个司法解释的出台,与刑法中固有的多个罪名冲突严重,但是根据该司法解释,司法机关却能够迅速打击不法行为,造成了为了打击犯罪而违法的矛盾存在。
     
      笔者在北大法律信息网上并没有找到依据该司法解释第2条规定做出的有罪判决,只有一个依据第3条司法解释做出的判决。上海市南汇区人民法院(2003)汇刑初字第234号判决认定被告人吴连官为提高生猪瘦肉率以牟取非法利益,将盐酸克仑特罗掺入饲料中饲喂生猪;被告人韦芳明在明知被告人吴连官是生猪养殖户,吴向其购买的盐酸克仑特罗是用来饲喂生猪的情况下,仍向吴大量销售盐酸克仑特罗,并主动向吴介绍盐酸克仑特罗的使用方法。根据刑法和该司法解释第三条之规定,对两名被告人以生产有毒食品罪,分别判处有期徒刑并处罚金。
     
      (六)最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2003】8号)
     
      2003年的SASI风波,使得口罩、体温计价格飞涨数倍断货、消毒等医用器材也成几十倍的涨价,社会秩序混乱,市场停滞,也带来严重的人心浮动,国家为了维护社会稳定,司法部门出台强有力的措施,这也是本司法解释出台的直接原因。但对于价格违法行为,本来已经有了《价格法》来调整,最高司法机关不能因为照应了《应急条例》而使自己的司法解释与法律相冲突。将哄抬物价、牟取暴利,扰乱市场秩序,情节严重的行为,解释为非法经营罪,是不合理的扩张解释。司法解释是严肃的,虽然法律是为政权服务的,但是,还是要依照刑法的原则来执行,多些原则,少些随意,严格依照自己的职权办事,才能体现司法的理性。
     
      (七)最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释【2005】3号)
     
      该解释第6条规定:“未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的,依照刑法第225条第(4)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。”这个解释将非法经营罪扩张到了彩票领域,过分扩大了非法经营罪的犯罪构成要件。彩票经济在我国并不属于市场经济也与市场经济没有直接关系。一般而言,市场经济是指市场机制对资源配置起基础性作用的经济。所谓市场机制是指各种市场要素,如价格、竞争、供求、工资、利率、风险等相应联系和作用的制约关系及其调节功能。市场经济具有资源配置市场化、企业行为自主化、交易关系平等化、宏观调控间接化、市场管理法制化等显著特征。然而,我国的彩票经济,依据《国务院关于加强彩票市场管理的通知》第2条规定发行彩票的批准权集中在国务院。需发行彩票的省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府和国务院有关部门,应提前半年向中国人民银行报送发行计划及发行办法,经人民银行审查后,报国务院批准。显然与市场经济的特征相违背。因此,我国的彩票经济并不是市场经济的组成部分,那么即使对我国的彩票经济秩序造成了危害,也绝不会直接影响到市场经济秩序,没有侵犯非法经营罪的客体,也就谈不上构成非法经营罪了。因此,该解释将擅自发行、销售彩票行为解释为非法经营罪是有失偏颇的。
     
      广东省增城市人民法院在2009年以非法销售香港“六合彩”的形式接受他人投注非法经营额为人民币350023元的被告人欧阳庆强有期徒刑五年,并处罚金人民币3万元。在这个案例中,非法销售彩票固然违法,但是,以350023元人民币的经营额来认定被告人情节严重,依据该司法解释做出有罪判决,却是有些太过于严厉,众所周知,代理销售彩票的过程中,销售者从中的获利是非常低的,应该达不到情节严重的后果。
     
      另外,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2010】7号)、最高人民检察院《关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(高检发释字【2002】6号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2009】19号)、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释【2010】7号)等四个与非法经营罪相关司法解释,虽然涉及的是国家限制、许可的事项,但这四个司法解释大都是为了配套国务院行政法规中关于情节严重,按照非法经营罪处罚的规定而照应起来专门设置的,在司法解释的严谨性和细密性方面,还是与立法差了很远,也显示出了司法解释的随意性。特别是关于非法生产、销售烟草的案件,在本文分析研究的362个成案中,有51个判决。在这51个判决中,大多是无证销售香烟而不是生产香烟,在销售的香烟中又大多数是真的香烟而非假烟,数额并不是很高,但当地联合办案机关,通常是烟草专卖局和公安机关联合,为了维护本地香烟的销售和烟草局下属公司香烟的销量,而根据司法解释对销售香烟的人以构成了非法经营罪追究刑事责任。事实上,司法者是在保护自己的利益而不是真正意义上的国家利益。无证销售烟草的行为太普遍了,而这样简单入罪,有随意化的倾向。
     
      二、成案样本显现非法经营罪“口袋化”趋势严重
     
      (一)样本来源
     
      近年来,由于各地法院判决非法经营罪的案例层出不穷,但大多都是媒体的相关报道,没有深刻的、详细的说明,这样很难了解案件的真实情况。而各地法院本身对于裁判文书上网公开就一直有不同的声音,即使赞同裁判文书上网公开的法院,其实刊登的裁判文书也是有选择性的。为了相对比较客观的采集标本,准备撰写本文时,笔者就一直关注北大法律信息网这样一个平台,同时收集有关非法经营罪的判决样本,试图从北大法律信息网公开的成案中对非法经营罪做出量化的分析。
     
      截止到2010年11月4日,笔者在北大法律信息网“司法案例”栏目中,选中“刑事案例”,选择案由为“非法经营罪”,法院级别为“全选”,文书性质为“判决书”,审理程序为“全选”。通过“检索”,共得到362个关于非法经营罪的刑事判决书。
     
      (二)样本基本情况分析
     
      从判决书形成的地域分析,包括北京、上海、重庆、天津、广东、广西、湖南、湖北、河南、河北、陕西、山西、山东、福建、云南、海南、浙江、江苏、江西、安徽、吉林、四川、甘肃等23个省市自治区。从各地判决书的数量分析,最高人民法院3起,北京228起,上海20起,重庆6起,天津2起,广东16起,广西4起,湖南4起,湖北2起,河南18起,河北2起,陕西3起,山西1起、山东2起、福建9起、云南2起、海南3起、浙江15起、江苏10起、江西6起、安徽1起、吉林1起、四川2起,甘肃2起。(见图1。1)


      从判决书形成的时间分析,最早的判决书形成于1999年,最近的判决书形成于2010年5月。从判决刑罚分析,最轻的刑罚是单处1000元罚金,最重的刑罚是十五年有期徒刑和1500万元,另一个是十五年有期徒刑和没收全部个人财产。
     
      (三)样本适用法律情况分析
     
      在所查询到的362个成案中,最高人民法院判决3个,北京市法院判决228个,上海市法院判决20个,其他地区法院判决111个。适用法律条文情况如下:最高人民法院判决3个:涉及非法买卖外汇,适用刑法225条第3项。
     
      1、上海市法院判决20个:其中2个以销售侵权复制品罪、走私普通货物罪判决;其余18个案中,销售香烟3个案例,适用刑法225条第1项;经营证券3个案例,适用刑法225条第3项;销售药品3个案例,适用刑法225条第1项;转让进口许可证1个案例,适用刑法225条第2项;其余8个案例涉及外汇买卖2个案例、非法传销2个案例、未上市公司股权转让、赌球、进口配额、电信业务各1个案例,适用刑法225条第4项。在上海市的法院判决中,共8案例适用刑法第225条第4项,占上海案例的40%。(见图1。2)


      2、北京市法院判决228个:其中买卖烟草20个案例,适用刑法225条第1项;非法买卖外汇12个案例,适用刑法225条第4项;非法经营电信业务3个案例,适用刑法225条第4项;非法传销2个案例,适用刑法225条第4项;非法经营沙石2个案例,适用刑法225条第4项;销售侵权复制品、出版物、图书、光盘180个案例,适用刑法225条第4项;无许可证经营2个案例,适用刑法225条第2项;非法经营证券期货4案例,适用刑法225条第3项;其他情况3个案例。北京市的法院判决中,共199个案例适用刑法第225条第4项,占北京案例的87%。(见图1。3)


      3、其他地区法院判决111个,其中买卖烟草28个案例,适用刑法225条第1项;非法传销32个案例,适用刑法225条第4项;销售侵权复制品、出版物、图书、光盘18个案例,适用刑法225条第4项;非法经营证券期货5个案例,适用刑法225条第3项;非法买卖外汇10个案例,适用刑法225条第4项;非法经营六合彩4个案例,适用刑法225条第4项;非法经营电信业务2个案例,刑法225条第4项;无许可证经营3个案例,刑法225条第3项;婚姻介绍1个案例,适用刑法225条第4项;公墓经营权1个案例,适用刑法225条第4项;出租汽车经营权转让1个案例,适用刑法225条第4项;其他情况6个案例。其上全国其他法院的判决中,共69起案件适用刑法第225条第4项,占案例总数的62%。(见图1。4)


      (四)成案分析结论
     
      以上统计的362个成案中,依据司法解释来适用刑法第225条第4项的判决共276起,占362个判决总数的76%。这个数字充分说明了目前我国在适用刑法第225条,以非法经营罪定罪量刑的案例中,司法解释的适用使得非法经营罪的口袋化日趋严重,必须引起高度的重视。
     
      第二章非法经营罪的存废选择及其口袋化趋势的遏制
     
      一、非法经营罪是适合我国国情的罪名
     
      (一)非法经营罪的存在有其深刻的历史渊源
     
      在我国的古代、近代法律史上,一直崇尚农业为主,虽然没有非法经营罪的罪名,但有类似的犯罪行为的规定,如唐律中有“买奴婢、马牛、骡驴,已过价,而不立市卷,过三日,笞30;卖者,减一等;立卷之后,有旧病者,3日内听悔;无病欺者,如市法,违者,笞40。”即买卖奴婢、马牛、骡驴等特殊商品要办理专门的手续,如不按规定办,是不法经营行为,要受到刑罚处罚。
     
      而民国时期的《中华民国刑法》(1935年)第355条第2款规定有“明知前项商品(虚假商品)而贩卖,或意图贩卖陈列,或自外国输入者,亦同(处1年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金)。”从这些规定可以看出,在民国时期,限制某些交易行为或者说经营行为,是司法当局保护社会秩序的正当之举。
     
      新中国成立之初,经济匮乏,国家对于商品处于控制状态,严格在计划经济之下运行。直到1979年,我国才有了第一部的刑法。当时,已经开始了改革开放,要搞活经济却又担心活跃的私营经济会扰乱正常的社会经济秩序,因此必须规范各种经济行为。于是概括制定了一个投机倒把的罪名。把凡是触犯计划经济体制的,没有经过行政审批和许可的行为、超范围经营的行为统统概括为投机倒把罪。以发展的眼光来看当时制定的法律,应该说,有了投机倒把的罪名,在客观上保护了计划经济向市场经济过渡的平稳性,有效的打击了当时的违法行为,保护了我国经济有秩序的发展。
     
      但是,随着我国改革开放的深入进行,我国经济空前活跃,人民文化生活水平有了极大的提高。物质不再匮乏,人们的经济收入也不断攀升,生产力的极大发展要求有更多的市场经营。投机倒把罪已经明显成为阻碍我国社会主义市场经济发展一个罪名,因此有必要进行修改。
     
      (二)非法经营罪的存在是适应我国国情的立法要求
     
      1997年,我国的经济形势已经发生了巨大的变化,对投机倒把罪进行修改也趋于一致意见,成为大家的共识。在修改过程中,有激进的学者认为直接废除投机倒把罪,把具有严重社会危害性的经营行为根据性质不同按照罪行法定的原则直接规定为明确的罪名,但是,这样会大量增加罪名,而且使得许多经营行为无法规范。因此,在立法时采用了非法经营罪的罪名,把能够分离出去的违法行为列为明确的新的罪名,把模糊的暂时还不能放开的行为如国家禁止经营、限制经营的行为定位非法经营罪,这样也有利保护市场经济秩序。
     
      因此,我国现行的1997年刑法列举了未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的行为明确规定为非法经营罪。对于其他经营行为留了一个尾巴,即其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为也属于非法经营行为。这是刑法典对非法经营罪罪状作出的明确规定。
     
      随着经济的快速发展,立法者很快发现,受国际汇率的影响,我国开始出现大量的骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的违法活动,因此全国人大常委会在1998年12月29日又通过了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》的单行刑法,同时规定了在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇,扰乱市场秩序,情节严重的,非法经营罪定罪处罚。
     
      1999年12月25日第九届全国人大常委会第十三次会议通过的《中华人民共和国刑法修正案》对刑法第225条规定的非法经营罪进行了修改、补充,即增加一项,作为第3项:“未经国家主管部门批准,非法经营证券、期货或者保险业务的”,原第3项(其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为)改为第4项。
     
      从非法经营罪的设立到开始修改,用了不到一年的时间,立法者要求非法经营罪的发展变化总是与市场经济发展相适应,为经济发展服务。法律要求稳定性而社会在快速变革,这种社会的进步与变化是客观存在。因此,刑事立法应当充分地反映犯罪现象及整个社会在未来较长时期内的发展趋势和特点,要有前瞻性,从而使其能够适应社会发展的变化,以保证刑事立法的稳定性。笔者认为,由于我国仍然处于改革的深化阶段,政治体制和经济体制正在发生重大的变化,非法经营罪的实质内容和形式亦在不断地改变,因此,非法经营罪与非罪的界限,必须用发展的立法观予以认定。从北大法律信息网研究的362个成案来看,虽然说引用刑法第225条第(4)项的案例达到了76%,已经达到了非常严重的地步,但是,刑法第225条第(4)项的设立并非是立法技术的疏漏,而是立法者为了有效制止犯罪者逃避法律制裁而有意设立的条款。在上述的案例分析中,北京市在2006年、2007年、2008年共查处了销售侵权复制品、出版物、图书、光盘180个案例,这与北京要成功举办奥运会有着非常密切的关系,因为我国要实现自己保护知识产权的承诺而不得不采用“非常”的手段来达到目的。诸如此类的政治因素比如烟草的销售、社会突发事件引起的尖锐矛盾等等,都需要这个口袋来装。因此,在我国短时间内去废止非法经营罪这个罪名是不可取的,也是办不到的事情。
     
      二、《刑法》第225条前三项罪状的规范与口袋化趋势的遏制
     
      刑法第225条对非法经营罪的描述属于“空白罪状”。所谓空白罪状,是指在法律条文中指明要参照其他法律、法规的规定,来确定某一犯罪构成特征的罪状。针对这一“空白罪状”,如果要有效的规范非法经营罪,首先要对这个空白罪状进行规范,根据刑法第225条的规定,构成非法经营罪主要是违法“国家规定”与“情节严重”这两个表述不清的问题,因此,有必要理清“国家规定”和“情节严重”的问题。
     
      (一)明确非法经营罪中违反“国家规定”的范围
     
      我国刑法第96条之规定:“违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规规定的行政措施发布的决定和命令。”根据这一条文,应该说刑法所指的“国家规定”是清晰名确的。具体到非法经营罪而言,是指违反法律、行政法规中对部分物品实行专卖、对部分经营活动实施许可证制度、审批制度等管理措施的规定,存在与经营行为相对应的法律、行政法规是成立本罪的前提。因此,要启动非法经营罪,首要考虑的是某种经营行为违反的哪个等级的规定,除了法律以及国务院的行政法规,其他的规定皆不能作为启动非法经营罪追究刑事责任的依据。
     
      某一特殊行业的特殊经营行为理应属于国家专卖专营范围,但国家尚无相应的法律法规加以调整的,不能将经营者的行为确定为非法经营,否则与罪刑法定主义相冲突。所以,在理解第225条中的“违反国家规定”的时候,应该严格依照刑法第96条的规定,而将国家规定仅限定为国家最高权力机关的规定而排除最高行政机关的规定,或者将国家规定扩大为国家最高权力机关和国家最高行政机关之外的地方机关的规定都是有违罪刑法定主义的。
     
      (二)正确理解“情节严重”,把曾经受到行政处罚作为前置程序
     
      非法经营罪属于“情节犯”。情节严重与否是区分非法经营罪与一般非法经营行为的分水岭。刑法第225条规定,构成非法经营罪必须达到情节严重的程度。因为,“情节严重”是弹性构成要件,如不规定具体情形,既不便于司法机关操作、容易导致刑事司法的随意性,也不利于保障被告人的合法权益。所谓犯罪量刑情节,是指由刑事法律规定或认可的定罪事实以外的,体现犯罪行为社会危害程度和犯罪人的人身危险性大小,据以决定对犯罪人是否处刑以及处刑轻重所应当或可以考虑的各种具体事实情况。当然,在现实经济生活中,非法经营行为的“情节严重”的表现形式是更具体复杂和变化多端的,这就有待于立法机关将其标准进一步细化。确定“情节严重”的标准时,应注意以下几点:
     
      1、以数额为基础,结合其它情节认定。非法经营罪作为一种贪利型经济纪罪,行为严重扰乱市场秩序,引起民愤的。但是,这种以数额为基础结合其他情节认定的方法,在实践中的操作性不强,或者说更容易被人利用,不符合法治的要求。因此这种方法是可用性不强。
     
      2、以非法经营数额为判断标准。有学者认为,衡量非法经营行为的社会危害性或者说法益的侵害性主要是根据非法经营的数额,同一经营数额表现了同样的社会危害性,而不可能因为行为人的违法所得数额不同而表明行为的社会危害性之不同,这样我们就能在定罪或者量刑上坚持相同的标准,从而保证司法的统一性。但是,笔者不能认同以上学者的观点。因为非法经营罪的数额虽然包括非法经营数额和非法获利数额。虽然通常情况下非法经营数额与非法获利数额成正比,非法经营数额越大,非法获利数额越大,但这只是一个常理。有些非法经营行为虽然数额巨大,但是在完成交易之前被查处,没有造成实质性的社会危害性,应该说在某种意义上也算是犯罪未遂。因此,通常应以非法经营数额作为定罪数额标准,在认定非法经营罪的数额标准上,采取一种标准即非法经营数额,而废除违法所得数额的标准,是不可取的。鉴于一些案件中无法计算经营数额,应规定其他计量办法。如专营专卖物品或限制买卖物品的数量等。实践中,还存在被告人的非法经营额达到了犯罪构成的要求,但是却没有非法获利额,比如说可能存在的未遂问题,但是在笔者研究362个案例的过程中,注意到大多数法院都是给自己一个解释,即使被告没有任何的违法所得或者获利,也照样做出单处或并处罚金的刑罚,这严重违背了罪行法定的原则。因此,笔者认为单凭非法经营罪的数额就简单的把一种经营行为入罪,是不可取的。还是要兼顾非法经营的经营额与所获取的利润相结合,才能构成非法经营罪。
     
      3、采用行政违法处罚前置程序。对已非法经营罪来说,其违法的是国家法律和规定,那么这些法律法规所授权的执法机关都有对违法事项的行政处罚的权利。比如烟草管理、外汇管理、许可证管理等方面,如果发现违法行为人有非法经营行为,这些行政执法机关可以先行行政处罚,第二次发现违法经营达到情节严重的数额时,再使用刑事手段来做出惩罚,即在对非法经营行为追究刑事责任增加一个前置程序,把曾经因非法经营行为受到行政处罚作为前提。客观来讲,偷税罪要比非法经营罪的社会危害性更大些,虽然这样,我国刑法对于偷税罪的界定还是有了些放宽,2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的刑法修正案(七)将刑法201条增加了一款:“有第一款行为,经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任;但是,五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外。”同样是1997年制定的刑法条款,偷税罪的设定可以以行政处罚不再追究刑事责任,那么非法经营罪同样可以以曾经受到行政处罚并且再次非法经营达到严重的程度时,才能启动刑事处罚的程序。这样的操作,比怎样简单的认定非法经营额或者获利数来作为情节严重的条件更加简单、更加客观,证据方面也更加扎实。
     
      总体来讲,就非法经营行为的违法性而言,其刑事违法性与行政违法性在很大程度上是一致的,而且,行政违法性成为其刑事违法性的前提与基础。两者之间是量变与质变的关系,当某种非法经营行为出现时,可以采用行政处罚的手段来进行制约,防止产生更大的社会危害性,当行为人对行政处罚无所顾忌,继续从事非法经营行为,达到了情节严重之时,再启动刑事程序,追究行为人的刑事责任,使其从收到行政处罚到质变为刑罚处罚。所以,在具体的定罪中,需要严格把握两者之间客观存在的“度”和“比”的关系,增加把非法经营行为曾经受到过行政处罚作为前置程序,这样才能从立法本来意图的层面上,详细讨论各自特有的构成要件,并且严格按照行为时的规范体系考察行为的违法性及其社会危害性,只有行为人的非法经营行为曾经受到过行政处罚,而后继续从事非法经营行为,又达到了“情节严重”的程度,才能启动刑事程序来追究行为人的非法经营罪的刑事责任。
     
      第三章《刑法》第225条第(4)项废止建议
     
      一、废止第225条第(4)项的理由
     
      (一)《刑法》第225条第(4)项与罪刑法定原则相矛盾
     
      “法无明定不为罪,法无明定不处罚”的罪行法定思想已经如此深入人心。我国1997年刑法也确定了罪刑法定原则。按照罪刑法定原则,刑法对罪和刑的规定必须明确化、公开化、规格化。哪些行为构成犯罪,应该受到怎样处罚,必须预先在刑法典中有明确的规定。这也是刑法的预测功能。社会公众,通过阅读刑法条文,对哪些行为构成犯罪以及可能会受到怎样的处罚形成大体一致的理解。而由于立法者自身的局限性,《刑法》的规范对象具有不完整性,故刑事立法不可能将所有应予刑罚制裁的不法行为毫无遗漏地加以规范,所谓刑法结构的严密性永远都只有相对意义。在现代法治原则确立以后,面对这一现实,立法者都选择承认刑法规范对象的不完整性,为保障个人自由和人权而实行罪刑法定原则。正如有的学者所指出的,“罪刑法定消灭不了刑法的不完整性,而是以容忍刑法的不完整性的客观存在为其前提”。罪刑法定原则使刑法本身成为一个相对封闭的规则体系,它不允许在刑法规范之外对尚未明确规定的行为加以刑罚处罚,即使这一行为的确存在较大的社会危害性。因此,这一原则本身具有限制机能,它限制了刑法过分干预社会生活,是立法者价值偏一的选择。然而,《刑法》第二百二十五条第四项却使非法经营罪成为一个巨大的无所不包括的“口袋罪”,但看上去却好像是符合罪行法定的原则,其实不过是类似于已经废弃的类推原则。因此,要坚持罪行法定的原则,就必须废止违背罪行法定原则的刑法条款。不可否认,自1997年新刑法实施以来,先后做了八次修正案,应该来说,是立法者更急趋于理性,但是给人的感觉还是严刑峻法的多了些,刑法的谦抑性少了些。虽然这样,也不能否认刑法的进步,比如偷税罪的行政处罚前置程序的设定,使得许多没有那么严重的社会危害性的行为人免去牢狱之灾、承担刑事责任之痛。因此,罪行法定的原则一定要得到执行,违背罪行法定原则的条款要做出必要的废止或有效的修改。
     
      (二)废止《刑法》第225条第(4)项是遏制“口袋化”的根本方法
     
      从本文中362个成案分析中不难看出,各级法院根据各个司法解释引用刑法第225条第4项的案例共276起,占所有成案中的76%,这是一个非常惊人的数字。本文所取的成案中,北京市各级法院成案228个,涉及销售盗版光盘图书的180个,占北京成案的79%。在这组数字中,我们知道的是北京市在小范围内如北京市朝阳区人民检察院、人民法院就销售盗版光盘的行为联合作出规定,统一了贩卖盗版光盘类经营行为的法律评价标准,解决了该地区对此行为的法律评价不统一的情况,其它地区可以参照此做法,对一些界定不明又多发的经营行为的构罪标准进行总结,公、检、法三机关达成统一认识,但地区范围的联合规定的范围过于狭窄,就北京市这一大的执法环境而言,还可能会存在地区与地区间执法不统一的情况,对此,可以扩大这种联合规定的范围、提高制定机关的位阶,上级司法、行政机关通过定期对下级机关提交的执法难题及时进行调研、加强沟通提出对类案的指导意见,如就非法销售盗版光盘定为非法经营罪的构罪标准问题,北京市高级人民法院就以通报的形式出作出了规定。但是,这种公检法三家同堂会审的结果是无论情节轻重与否,大多数的犯罪嫌疑人只要被抓,都被协调好了司法程序判决有罪。与此相反的是,在362个成案中,上海市各级法院的判决共20个,其中各级法院根据各个司法解释引用刑法第225条第4项的案例共8起,占上海成案的40%。在这组数字中,我们知道的是《上海市高级人民法院刑事审判庭、上海市人民检察院公诉处关于印发〈刑事法律适用问题解答〉的通知》第三条关于非法经营罪的认定与处罚问题的解释是这样的:“在认定本罪时,一般应以相关法律、行政法规所明确规定的刑事法则为依据。不能把非法经营罪当做新的"口袋罪"扩张适用。”。
     
      从北京市法院和上海市法院的成案分析数据中可以看出,对于某一种涉嫌违法或者犯罪行为,如何适用刑法第225条,如何使用司法解释来适用第225条第4项,司法者的态度非常关键。北京市各级法院对于刑法225条第4项共199个案例,占228个成案的87%,达到了非常严重的口袋化倾向,这与北京市公检法三家在此问题上协调一致,几乎是联合办案分不开的。上海市根据司法解释引用刑法225条第4项共8个案例,占20个成案的40%,其他地区根据司法解释引用刑法225条第4项共69个案例,占111个成案的62%。全国法院根据司法解释引用刑法225条第4项共276个案例,占362个成案的76%。统计、分析成案的结论很明确,要遏制非法经营罪的口袋化,就必须要废止刑法第225条的第4项。只有废除了这条兜底条款,非法经营罪这个罪名才能靠近罪行法定的根本原则。
     
      二、废止《刑法》第225条第(4)项的方法
     
      (一)科学处理司法解释中以非法经营罪论处的非法经营行为
     
      1、将第225条第(1)、(2)、(3)项及非法买卖外币的行为,分别定为非法经营专营、专卖及限制买卖物品罪、非法买卖经营许可证及批准文件罪、非法经营证券、期货、保险罪和非法买卖外币罪。
     
      鉴于我国的具体国情和市场经济发展及法制完善的渐进性,我国对关乎国计民生的重要商品和行业实行管制和专营专卖,是必要的也是不可逾越的阶段。此外,金融业和外汇业都是我国非常重要的经济领域,对其进行较严格的管制也是有必要的。因此,对情节严重的非法经营专营、专卖及限制买卖物品、非法买卖经营许可证及批文、非法经营证券、期货、保险罪和非法买卖外币的行为应当以犯罪论处。同时,一定要对于违法何种规定、情节严重的认定有一个明确、清晰的认定条件。这样才能符合罪行法定的原则。
     
      2、将以非法经营罪论处的非法出版行为和经营国际电信业的行为作非犯罪化处理。
     
      关于非法出版行为,刑法中己有很多相关罪名规制内容违法的出版行为,规定己较为完善。如侵犯著作权罪、出版歧视、侮辱少数民族作品罪、制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品罪等。对于出版内容违法的出版物,如果刑法中有适合该内容的具体罪名,则按刑法具体罪名定罪处罚。如刑法中没有具体罪名,而按非法经营罪定罪处罚的,以及因为没有出版资格而从事出版业务以非法经营罪处断的出版行为,则完全可以通过规定完善的行政、民事措施来处罚。对于经营国际电信业务的行为,随着中国电信被分拆,竞争的态势已经形成,部分电信业务已向所有经营者开放,电信业的全面开放相信只是时间问题。而且,就算是在还未全面开放的今天,也无必要以刑罚手段惩罚所谓扰乱电信市场管理秩序的行为。因此,笔者认为,对于这两种行为,完全可以通过行政管理的方式来调整,而无入罪的必要。
     
      3、增设垄断罪,将哄抬物价,牟取暴利,严重扰乱市场秩序的行为规定为行为方式之一。
     
      俄罗斯联邦刑法典就分别于第171条、第172条规定了非法经营罪、垄断行为和限制竞争罪,从而把未获得专门许可证照从事经营活动的非法经营行为与垄断价格的行为分别规定为两种犯罪。哄抬物价,牟取暴利的行为虽然违反了国家关于市场交易的价格管理秩序但与国家关于经济许可管理制度并无直接关系。且从价格法与刑法法律责任的协调性来看,价格法对经营者的这种扰乱市场秩序的行为只规定了行政处罚的责任方式,并没有类似情节严重的依法追究刑事责任的照应性规定。因此,我国立法机关应结合我国立法现状及市场经济发展等基本国情,尽量缩减非法经营罪作为空白罪状的无限扩张性,比较研究相关国外立法状况,借鉴其先进立法经验,增设垄断罪以规范司法实践中哄抬物价,牟取暴利,严重扰乱市场秩序的非法经营行为。具体罪状设计,可以参酌国外的相关立法,如述俄罗斯联邦立法。
     
      近期,针对当前价格秩序方面出现的新情况新问题,为依法严厉惩处价格违法行为,维护正常的市场价格秩序,国务院认为有必要修改《价格违法行为行政处罚规定》。修改后的规定草案将相互串通、恶意囤积、捏造散布涨价信息以哄抬价格、牟取暴利的行为作为惩处重点,加大了处罚力度。会议决定,该草案经进一步修改后,由国务院公布施行。笔者赞同国务院的决定,但是,还是担心在当前的形势下,人民币升值,通货膨胀带来的物价上涨问题,会使司法机关在维护社会稳定、和谐的前提下,再次上演一出打击非法经营罪的刑法悲剧。
     
      4、对于未取得药品生产、经营许可证件和批准文号,非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,扰乱药品市场秩序,情节严重的,或者在生产销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料的,应该归入非法生产销售伪劣商品罪一类中去。
     
      该行为虽然也具有经营的性质,但其社会危害性指向的最直接对象应该是广大消费者及人民群众的生命健康安全。也就是说,该罪的主要客体不是市场准入秩序、市场竞争秩序或市场交易秩序等市场秩序,不应归入扰乱市场秩序罪一类。此司法解释的出台,与当时的国内刑事有密切的关系,属于紧跟形势、应对紧急情况而仓促出台,现在看来,司法解释涉及到的各类行为完全可以认定为其他明确规定的犯罪行为,而不必再适用非法经营罪的罪名。
     
      5、将非法发行彩票行为,依案件事实具体情况,认定为构成赌博罪或诈骗罪。
     
      非法发行彩票的行为具有多种情况,试图用一个罪名进行认定,怕是力有未逮,甚至会弄巧成拙。有学者认为,非法发行彩票的行为概括起来可以分为两个基本类型,第一种类型:非法发行彩票,但奖项设置及中奖、领奖等环节均不存在欺诈,也就是说,除彩票发行非法以外,其他方面与国家发行彩票无区别,都是真实的;第二种类型:非法发行彩票,而且奖项设置或中奖、领奖等环节存在欺诈,欺骗购买彩票的人员,如彩票里并没有能中所宣称的大奖的特定彩票,或者虽然有特定能中大奖的彩票,但被非法发行者作了标记,指定特定。笔者认为,上述的第一种非法发行彩票的行为可认定构成赌博罪。对于第二种情况,则构成诈骗罪比较合适。
     
      事实上,我国的立法政策也正在向此方面发展和进步。2001年3月29日最高人民法院审判委员会第1166次会议通过的法释【2001】11号《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》:对于1998年4月18日国务院《关于禁止传销经营活动的通知》发布以后,仍然从事传销或者变相传销活动,扰乱市场秩序,情节严重的,应当依照刑法第二百二十五条第(四)项的规定,以非法经营罪定罪处罚。这个司法解释为当时打击传销活动及时提供了刑法上的支持。随着时间的推移,人们对传销活动有了比较深刻的认识,意识到对于呈金字塔形的传销活动,打击的重点在于组织者和领导者,一般参与者大多首先是受害者,其次才是参与传销活动。2009年2月28日中华人民共和国刑法修正案(七)第四条规定:在刑法第二百二十四条后增加一条,作为第二百二十四条之一:“组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。”此修正案正式规定了“组织、领导传销活动罪”,从而把一般参与者与组织领导传销者区别开来,体现了立法者的打击重点。但遗憾的是,对于法释[2001]11号是否有效没有明确的规定,某些基层法院依然为了打击犯罪而依据此司法解释把一般的参与者认定为非法经营罪来判处刑罚。本文认为应该把这个司法解释视为失效的司法解释比较合适。
     
      (二)科学细密立法与坚持罪行法定原则
     
      应当说,成文刑法的局限性是一个客观存在的事实,立法者面对中国经济转型期失范行为的激增、经济领域的扩大和新类型经济行为的不断出现,制定刑法典时希望尽量减少其漏洞以应对复杂多变的社会生活,其立法意图无可厚非,但其方式却值得商榷。本文结合实际案例分析有关非法经营罪的七个扩张性司法解释表明,虽然非法经营罪的罪名是刑法所明确规定的,看上去符合罪刑法定原则,而且也在刑法典中被确立下来,但是在实际司法活动者,应景性或者说对照性的对此法条进行任意的司法解释,实际上造成了第255条第4项的不确定性,严重违背了罪行法定的原则。也使得具体的司法人员在办理实际案件过程中只是依赖司法解释,而忘记了罪行法定原则的存在。
     
      1、理性区分罪与非罪
     
      众所周知,违法和犯罪的界限主要在于行为对社会的危害程度上的差别,一般经济违法行为和经济犯罪尤是如此。经济刑事法规的任务就是规制严重的不法经济行为。如前所述,我国经济犯罪刑事政策是厉而不严,在此指导下编织的经济刑事法网不够严密,往往是无法预测和应对严重的新型经济犯罪,而己有的某些规定则又过于苛严,以致有些不甚严重甚至一般的不法经济行为也被定罪量刑。可见,我国经济刑法立法的当务之急应是将严重的新型不法经济行为入罪,将不够严重的不法经济行为出罪。确定非法经营行为出入罪的标准,应明确可入罪的非法经营行为,绝非所有经济领域中的非法经营行为。只有极少数经济领域或者行业中发生的非法经营行为才可能对市场构成威胁,也才能够引起立法者对该严重破坏行为的关注,并通过制定刑事立法予以规制。而且,出入罪的标准不应该在行为的具体种类上过多纠缠,应更着眼于该行为是否足够严重。对于发生在一般经济领域内或情节一般的非法经营行为,只需运用经济行政法规这第一道防线来防御即可,而对于发生在特定领域内情节严重或者明显超出经济范畴严重影响社会秩序的非法经营行为,才可适用经济刑法这最后一道防线。当然,非法经营行为出入罪的标准肯定会随着市场经济的发展而有所变化,但随着经济行政立法和经济刑法立法都越来越完善及二者的日益密切衔接,经济行政法规和经济刑事法规在面对非法经营行为时应该可以分工更明确更科学,该标准也会发展得更明确和法定化。采用非法经营行为被行政处罚的前置化程序,当犯罪嫌疑人再次非法经营达到规定程度时,再对其做出刑罚的处罚才更具有恰当性。
     
      2、适应市场经济规律
     
      现代市场经济的特点是市场主体特别重视对长期利润的精细和有系统的计算,而不是通过简单的投机行为和短期行为获取暴利,因此,它必须以存在一个可以理性地预测其行为后果的法律制度为基本前提。就市场经济而言,刑法有关经济犯罪的规定事实上是为市场主体设定最后的行为边界。然而,非法经营罪的不明确性却使这一边界模糊了,并直接导致刑法丧失了必要的可预期性,市场主体无法通过刑法规范来预测自己行为的后果,从而也就无法以此来调整自己的行为。其扩张性对市场主体来说,意味着在其头上时刻都高悬着一柄达摩克利斯之剑。市场经济是法制经济,也是自由经济。自由的界域止于法律的禁限。只要国家法律法规没有明文禁止和限制的经营活动,均不得视为非法经营行为。要正确地认定刑法第225条第(4)项规定的非法经营罪的“其他”表现形式,就必须在对非法经营行为出入罪时,遵守刑法谦抑性和经济立法必要性的原则,充分保护市场主体的经营自主权。由于经济刑法立法以刑法为惩罚手段,具有极强的强制性和严厉性,因而对惩治和打击经济犯罪起着比其他手段更为突出的作用。
     
      但是,由于我国刑事立法及司法解释中的非法经营罪“口袋化”特征,导致控制对象过度扩张,因而,采用刑法手段控制经济犯罪在司法实践中存在过于严厉的弊端。一旦确立的立法对象范围不当或者使用出现偏差,就会产生副作用,导致难以估量的消极后果。因此,对该手段应慎重适用。特别是我国还处于经济体制转轨变型时期,严格来讲市场经济发展还不完善,在这样一个特定的阶段,为了避免和防止对市场主体的自主经济活动的过度干预,更应严格限制经济刑法立法干预社会经济生活的范围和程度。因此,不能因为某种经营行为挑战了传统的行政垄断权,就不论该行为是否情节严重以及从长远来讲是否符合市场经济发展的要求,就一律将其归入可入罪的范围。
     
      3、形成科学统一体系
     
      非法经营犯罪作为扰乱市场秩序罪的一种,应该与其它扰乱市场秩序罪组成一个相互补充、有机统一的科学体系。一般认为,市场秩序包括市场准入秩序,市场竞争秩序,市场交易秩序。从1997刑法典关于非法经营罪的最初规定,可以推断立法者的原意是打击未经许可经营专营专卖限制买卖的物品以及买卖经营许可证及批文的行为,主要体现了对市场准入秩序的保护。
     
      其他非法经营行为,如若要入罪,也应相应体现对市场准入秩序、市场竞争秩序或者市场交易秩序的保护。如果有些不法经济活动,虽然从某种程度上来说也具有经营的性质,但其侵犯的主要不是市场秩序,就不可归入扰乱市场秩序罪中。
     
      因此,坚持罪行法定的原则,建立一套严谨、细密的、科学的立法体系,才能使得保护市场经济的非法经营罪承担本身应当具有的刑罚作用。
     
      结论
     
      我国刑法毕竟己经步入罪刑法定的时代,要走法治的道路就必须坚持罪行法定原则为基础,任何与罪刑法定的基本原则相抵触的刑事立法与司法都应当尽力避免。因此,如何理解和把握非法经营罪的本质特征,正确阐释和适用该罪条文第(4)项规定,防范非法经营罪任意膨胀成为新的“口袋罪”,从而动摇罪刑法定原则的根基,这是立法者、司法者和学者们应当共同关注的课题。正基于此,笔者以非法经营罪的相关案例结合司法解释评析,通过362个成案分析,从非法经营罪相关司法解释入手,分析该罪的发展现状,指出其有落入“口袋罪”案臼的现实危险,提出了遏制口袋化的方法,进而指出规范非法经营罪前3项罪状,废止第4项的主张。不可否认,短时间内通过立法废除非法经营罪的罪名,虽然是大多数学者的观点,但这个观点却是不符合我国现阶段国情的,不可能被立法者采纳,因此只能是学理界的美好愿望。但是,明确非法经营罪的行政处罚作为前置程序,再次非法经营达到情节严重才能入罪却是可行的,本文提出废止第4项的观点的前提是把相关的司法解释分类,适合现阶段国情的,通过立法来入相应的罪名,不符合实际情况的,坚决废止相关的司法解释。只有这样,才能有效的遏制非法经营罪罪名的“口袋化”,才能使我国的刑法更加靠近罪行法定的根本原则。当然,要实现本文的结论,需要一个修改刑法的过程,我国的法治的路程是在曲折中前进的,道路还是漫长的,作为法律人,我们要继续去努力实现。

    【作者简介】
    李松奎,上海市君志律师事务所律师。
    【注释】
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