现在大陆法系的民法仍属旧民法体系
2009/12/10 9:36:55 点击率[767] 评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法总则
    【出处】本网首发
    【写作时间】2009年
    【全文】

       现在大陆法系的民法仍属旧民法体系

       大陆法系民法有先天缺陷:一是没有把责任作为法的要素,二是以主观过错责任为归责原则。法国民法典是以权利义务为要素构建的法律体系,责任只是一种特殊的债。德国民法典虽然提炼出了请求权,但仍然没有厘清义务-责任关系,责任与债还是混为一谈。上世纪以来,侵权责任法在民法典之外有了较大发展,归责原则也实现了由单一向多元的转变,但由于法律的稳定性,侵权责任法的发展是在民法典原有结构上修修补补实现的,虽然基本满足了司法实践的需要,却无法弥补原结构所固有的逻辑缺陷。可以说,现在大陆法系的民法仍属旧民法体系。

       义务和责任是法的要素。一部单行法律可以不规定权利,但必须规定义务和责任,否则,就不成其为法律了。义务具有强制性。其强制性体现在责任上——违反义务就要承担责任。权利和义务是一个问题的两面。履行义务是为了保障或者实现他人的权利,违反义务就是侵害权利。与责任相对应的是救济权。救济权是受害人的权利受到侵权行为侵害的法律后果,是权利的转化形态。救济权和责任是一个问题的两面。履行责任是为了实现受害人的救济权。全部法律体系,都是以权利-义务和救济权-责任为要素构建起来的。

       过错行为责任应当成为民事责任唯一的归责原则。主观过错归责原则侧重保护侵害人的利益,具有历史局限性。法律调整、规范的是人的行为。不管行为受什么样的主观意识支配,只要这个行为是符合规范的,就受到法律保护,或者法律不予干涉;反之,只要这个行为是违反规范的,就要受到法律的禁止或者制裁。故在责任构成中,应当唯行为论。因过错行为造成他人权利损害,没有免责事由的,就应当承担相应的民事责任。以行为过错责任作为归责原则,侵权归责中的诸多问题就迎刃而解了。主观过错在确定责任是否成立时没有意义,但在确定责任范围以及责任、损失分担时具有重要作用。

       确定行为人的民事责任的关键是看其是否违反了相关义务。只要义务明确了,确定责任并非难事。比如,《道路交通安全法》对驾驶人及其他有关人员的义务作了详尽规定,通常,一般的交通民警就能很容易地确定交通事故中的责任。医疗纠纷是一个棘手的问题。应当通过制定《医疗行为法》或者《医患关系法》,明确规定医患双方的权利义务,只要、也只有违反义务,才承担相应责任。如果义务不明确,仅凭所谓的主观过错确定责任,那必然陷入剪不断、理还乱的纷扰之中。其他各个领域民事责任的确定无不如此。

       应当把侵权责任法制定成为民事责任一般法,即确定民事责任的基本法。民法典与一部单行民事法律在结构上是相同的,就是权利-义务与救济权-责任。民法典中的责任法就是民事责任一般法。民事责任法与侵权责任法同义。违约责任是特别侵权责任。虽然可依订立者的不同,把义务分为法定义务和约定义务。但不论从内容上、还是从适用范围上看,法定义务和约定义务都不是并列关系,而是包含关系,是一般和特别的关系。法定责任和约定责任的关系也是如此。违反约定义务应当承担约定责任,没有约定责任或者约定责任无效的承担法定责任——合同法规定的责任为特别民事责任,应当优先适用,合同法没规定的则适用民事一般法规定的责任。

       创新是国家兴旺发达的根源。虽然中国的法制是从西方学来的,但我们不应该唯西方马首是瞻。以中国人的聪明智慧,完全有能力终结旧民法,创建新民法,开创现代民法的新纪元。如是,二十一世纪将是中国法时代。

    【作者简介】
    卜越,法律本科毕业,江苏圣典律师事务所执业律师。

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