定准先合同义务的“时钟”
2009/8/18 13:43:55  点击率[797]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2006年
    【全文】

       只要不是太疲乏,我大多在凌晨才去休息。睡前,我有一个习惯,总要打开电视胡乱地看一会儿。可惜在那个时段,已经很少有什么好节目了。不是“名医名药”的电视咨询,就是丰乳减肥的商业广告。有这么一个购物广告,我印象特别深刻,直到现在都没舍得忘记。之所以如此,一来那个广告在一二十家省级电视台播放,随便换个频道,就可以跳入你的眼帘;二来它的制作也特别夸张,请来了一些中青年妇女,在那里极为情愿地袒胸露乳,装模作样地现身说法,而且广告词也十分恶俗,最刺耳的是,有一个女人用尽了吃奶的力气,大声对观众叫着:“让你一次大个够,让你大得受不了!”



       这个火热的广告,不是别的,就是那个“波丽宝”丰乳电视购物广告。最近,它被中央电视台《每周质量报告》给曝光了。广告宣称“利用高科技提取葛根木瓜中的有效成分,有效促进乳腺发育,同时采用HRT雌激素疗法,能把腿部、臀部的游离脂肪转移到胸部”,从而达到丰胸的效果,但据报道,北京、内蒙古、广州等多个省市的许多女性消费者在花费几千元购买“波丽宝”产品后,不但没有能够获得像广告中宣传神奇效果,反而出现了长青春痘、月经紊乱、胸部疼痛等多种不良反应。专家也指出,“波丽宝”采用的激素丰胸疗法没有科学依据,甚至可能导致内分泌失调等不良后果。包头一女士花了近600元邮购了“波丽宝”,本以为可以发生神奇效果,但服用后根本就没有“大起来”,于是电话咨询卖方,得到的回答却是服用得太少,建议这位女士再来购买“二代外用喷剂产品”。
     
       我虽不是医学专家,但我看这则广告的时候,也能觉得那是在“睁眼说瞎话”。要是真如广告中所宣称的那样“叫绝”的话,需要“增大”的那些爱美女人都去买上几个疗程,在大街上也能看到更多的“丽波”,可是恰恰相反,购买者的投诉电话倒是一个接着一个地打进了消协。事实上,稍有丰乳常识的人都会知道,目前只有两种增大方法被医学界认可,一是隆胸手术,再一个就是机械俯压。更何况在遗传学上,女性乳房的大小是由遗传基因决定的。天生就那样,服用再多的所谓丰胸药,恐怕也不顶用。用我老土的话来说,服用或者涂抹那些东西,还不如采用“机械俯压法”多自己摸摸呢。这话虽然说得“俗”了点,但专家也直言:乱用药物不仅不能变成“波霸”,反而会诱发乳腺癌。
     
       可是,为何还有这么多的女性宁愿上当受骗呢?我想,除了她们医学常识的缺乏以及希望“大起来”的消费心理在起作用之外,更为关键的是“波丽宝”的广告吹得太为神乎其神了。在调整广告法律关系的基本法方面,我国早在十几年前就有《广告法》了。对照该法,我们可以发现,“波丽宝”广告违反了该法总则中关于广告真实、合法及公序良俗的要求。对此,广告法有两个条款从积极方面和消极方面直接对此进行了规制,如第3条规定,广告应当真实、合法,符合社会主义精神文明建设的要求,第4条又说,广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者。此外,在“广告准则”一章中又对广告内容提出了要求,如第7条规定,广告内容应当有利于人民的身心健康,促进商品和服务质量的提高,保护消费者的合法权益,遵守社会公德和职业道德,维护国家的尊严和利益。这些义务性的规定,对广告主、广告经营者与广告发布者都有适用效力,如有违反则要承担相应的法律责任,包括行政责任、民事责任以及刑事责任。应该说,单纯从广告法的角度来看,“波丽宝”广告属于违法广告,自无疑问。
     
       但我更为感兴趣的则是一个民法问题,即先合同义务的发生时间问题。如果定义不太武断,那么以我的看法,所谓先合同义务,可以说是在订立合同过程中所发生的,应由预期订立合同的双方当事人各自承担的法律义务。但对先合同义务的起止时间,民法学界一直有争论,从而导致读者会看到不同版本的先合同义务的定义。例如,先合同义务止于合同成立还是生效,即存在两种对立的观点。就存在要约邀请的合同而言论,始于要约还是要约邀请,似乎大多数主张倾向于前者。以我的浅识短见,我不赞成将先合同义务的发生时间一概定于要约生效之时,而更主张在有要约邀请环节的合同订立中,应把该时间前置于要约邀请(引诱)之时。
     
       把先合同义务的“时钟”定于要约邀请之时,不纯粹是为拓展先合同义务在合同订立过程中的分布空间,以充分保护基于信赖而受到损失的合同当事人的利益。以我个人的看法,更重要的意义在于,给要约邀请施加来自于民事法律的约束,为民事专门法以外法律规定的“民事责任”提供义务来源。拿广告法来说,第38条规定了发布虚假广告、欺骗和误导消费者,使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的民事责任,由广告主依法承担民事责任,广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,依法承担连带责任。如果广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。表面上看来,这些民事责任的产生是因为广告主、广告经营者或者广告发布者违反了法定的广告义务,但该义务何以产生民事责任?这要从导致民事责任发生的广告义务的性质说起。把作为市场秩序法的广告法规定的相应广告义务放置于民法安排的合同关系中去,这些广告义务就染上了先合同义务的色彩,同时也成为了要约邀请的规则要求之一种,即作为广告形式的要约邀请的法律拘束。
     
       从民法原理的角度作出这样的分析,我并非要完成一项理论上的拟制,以让先合同义务“提前介入”,而是先合同义务本来就应该始于要约邀请之时。我分析,理由有三。其一,我国合同法第15条规定:“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。可见要约邀请是一种意思表示,因而必有其效力及效力发生问题。对此,各国立法及学说并无一致。日本学者富井政章在《民法原论》中认为,“解此问题,必由各种方面观察之,庶可明定其范围焉”。他认为,在没有特定相对人的意思表示领域,以广告形式作出的意思表示,“自其行为时始,即发生一定之效力”。由是观之,要约邀请作为一种意思表示,本身就有其法律效力,并非单纯一种“邀请”或者“引诱”,它不仅仅在于表彰一种“太公钓鱼”的玩味,更要为“愿者上钩”的结果承担责任。
     
       其二,从民法(合同法)学理论上关于先合同义务的定义来看,先合同义务存在于合同订立过程中,似无多大疑问,但该“合同订立过程中”是始于要约生效还是要约引诱发生之时,却多以前者为压倒性主张。我对此持有异议,因为合同订立过程尽管是通过要约和承诺的方式,但在逻辑上却无法把要约邀请必然排除在外。民商事实践中,有要约邀请存在的合同行为比比皆是,诸如寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等一般情况下均为要约邀请,也正是因为这些要约邀请的存在,才得以诱使当事人发出要约。要约邀请尽管是一种独立的意思表示,但就合同的订立过程来看,它却是要约环节的组成部分,理论上不应将起阻挡于缔约程序之外。另一方面,就我国《合同法》而言,要约邀请也是在“合同的订立”一章项下的条款,立法上并未否认要约邀请在合同订立过程中的地位。
     
       其三,或许有读者会告知我先合同义务是既然存在于合同行为中,而合同是典型的双方法律行为,且具有相对性,自应有其特定的当事人。然而要约邀请通常是行为一方向不特定的相对方发出的意思表示,那么,把先合同义务的发生时间定位于要约邀请之时,是不是无法解释这一矛盾?依我之见,先合同义务毕竟不同于合同义务,后者是合同成立生效之后对双方当事人产生的履行义务及相关附随义务,而先合同义务则是在合同成立生效之前针对预期订立合同的当事人发生的义务,订立合同的当事人就缔约对方而言并不确定,具有预期性抑或可欲性,就发出要约邀请的一方来说,不能因为尚未确定合同相对方而必然免除其先合同义务,或者认为“皮之不存,毛将焉附”。事实上,我国《合同法》第42条规定的当事人在订立合同过程中“故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”而给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任,这在合同法理论上称为“缔约过失责任”,其责任发生之主要义务源即在于先合同义务,该条规定与广告法中对虚假广告的规定在对意思表示的要求上是一致的,当认为在要约邀请中有此类情形时,凡因此给预期订立合同的他人造成损失的,皆属对先合同义务的违反,应承担缔约过失责任。缔约过失责任的提出者耶林即认为:“从事契约缔结的人,是从契约交易外的消极义务范畴,进入契约上积极义务范畴,其因此而承担的首要义务,系于缔约时善尽必要的注意”。质言之,即使在确定了缔约相对方之后,假如相对方基于此前的要约邀请之信赖而发出要约,应认为先合同义务溯及于要约邀请之时。并且,此种情形下是否违反先合同义务,其判断标准亦在于作出要约邀请的意思表示的具体内容。
     
       假如将先合同义务开始的时间定位于要约生效时而不是要约邀请时,则可能会发生问题解决与解决依据上的“阴差阳错”。以商业广告形式的要约邀请为例,如有消费者观看广告之后,对虚假宣传的内容信以为真,便不假思索地购买了广告产品,结果却发现上当受骗。此时,受害的权利只能依靠合同效力瑕疵责任加以救济,而无论是违约责任还是效力瑕疵责任,赔偿的损失以不超过履行利益为限。但就缔约过失责任而言,权利人所能请求赔偿的是信赖利益,即因相信对方能够信守诚实信用原则而蒙受的损失。就因违反先合同义务而造成信赖利益损失的赔偿请求来说,假如在单纯的要约——承诺环节中,因为信赖商业广告形式的要约邀请,而在合同订立过程省去了谈判环节,而最终导致信赖利益损失,假如将先合同义务的开始时间界定为要约生效之后,那么,缔约过失责任的法庭举证就成为困难,而单纯拿要约邀请阶段的广告来说事,又是“牛头不对马嘴”。
     
       从私法对公法追求的秩序的反向服务功能来看,将先合同义务的发生时间界定为要约邀请之时,就商业广告领域而言,可以通过对要约邀请的私法拘束来督促广告主、广告经营者与广告发布者恪守广告法与相关市场秩序法,本着诚实信用原则依法广告,减少虚假宣传。这不是对广告法律关系主体的多重法律约束,而是通过一种更合乎义务原貌和责任逻辑的法律秩序加以规范的结果。
     
      “波丽宝”广告以其夸张的宣传而风靡一时之后,在消费者与媒体的努力下终于接近分崩离析。骗局已被识破,留给我们的不仅仅是广告本身的思考。其中,先合同义务的“时钟”怎么来定,就是一个不大也不小的启示。我试着浅薄地乱涂乱画了一通,期待“让你一次看个够”,但愿没有“让你看得受不了”。
     
    2006年7月9日凌晨于上海

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    李绍章,笔名土生阿耿,上海政法学院法律系民商法教研室教师。

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