夏洛克的上诉
论合同中的给付行为
2009/4/20 11:03:14  点击率[1303]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2009年
    【中文摘要】莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中,对夏洛克的惩罚是以法律的形式来实行的。笔者另辟蹊径,从法律理论以及实践的角度来为夏洛克“讨回公道”。
    【中文关键字】给付行为
    【全文】

      有时候我真的很奇怪为什么西方国家的法治如此发达,不仅仅是感慨于他们制度的先进,更重要的是惊奇于这样的事实,即普通民众对法律的崇敬,已经超过了今日的据说已经建立了社会主义特色的法律体系的、有着五千年灿烂历史的文明古国——中国。近日的课堂上,老师提及了莎士比亚的戏剧《威尼斯商人》中的一份合同(契约)——夏洛克和安东尼奥之间的借款合同。我们在感慨意大利人民对契约的推崇的同时,不知是否有人认真想想戏剧中的判决是否合理?今日,我冒着被莎翁的崇拜者攻击的风险,为夏洛克说几句公道话。
     
      我首先要从夏洛克和安东尼之间的这份契约说起。这份契约中债权人和债务人的主要权利义务是很明确的,债权人夏洛克提供3000金币,而债务人安东尼所负的主要义务是在债务到期时偿还3000金币,要么支付一磅肉。现在债务到期,安东尼奥无法偿还货币,那么毫无疑问他要支付一磅肉!从安东尼身上割去一磅肉的行为抽象为法律词汇就是“给付”,债权人可以要求债务人为给付行为,这是肯定的。其实问题也就出在这里,在戏剧中这个行为却是由债权人夏洛克来实施。既然是债务人的给付行为,有什么理由让债权人来实施?有人也许会说这是他们之间的约定,其实我觉得,如果你要从这个角度来说,夏洛克在这个给付行为中充其量只不过是个履约辅助人,债务的履约辅助人在辅助履行债务过程中所从事的过错行为应由债务人承担责任。真正要为此行为的人是债务人安东尼奥,所以也就不用管什么滴血不滴血、割多割少的问题,此风险应当由安东尼奥自己来承担。有人要将这一半肉视为是不履行合同的违约责任,在此也无不可。
     
      在以上的分析中,我一直持的观点是,安东尼奥所负的对待给付行为之一是“一磅肉”,有人会提出反驳意见,夏洛克对安东尼奥怀恨在心,他所要求的对价是亲自从安东尼奥身上割肉的行为,而并不仅仅是“一磅肉”。我认为这样的推理是只得商榷的:首先,还是这个道理,既然是债务人的给付义务,有什么理由让债权人来实施?如果由夏洛克来实行,还谈什么债务人之给付行为?无可否认,罗马法对当时威尼斯可谓影响深远。威尼斯法?让我们来看看罗马法对此是怎样规定的:罗马法将借贷分为借用借贷和消费借贷。借用借贷云者,当事人约定,一方无偿转移物之持有于他方,以供其特定使用,他方使用后返还其原物之契约;消费借贷云者,当事人约定,一方转代替物之所有权于他方,由该他方种类、品质、数量相同之物之契约也。罗马法又将消费借贷分为金钱借贷和金钱之外之代替物借贷两种。此案例中的契约无疑是消费借贷中的金钱借贷。而消费借贷为单务契约的一种,仅借用人一方负担义务,其主要义务即返还与标的物的类、品质、数量相同之物件。所以,根据罗马法,债务人的给付义务应由他自己来实施,与夏洛克何干?其次,谁可以证明夏洛克对安东尼奥怀恨在心?如果你说夏洛克对所有人都是如此的话,这样就更好了,既然他是恨所有人,你怎么证明他对安东尼奥有所不同呢?总之,在这个案例中,割肉的行为应当由债务人安东尼奥来实施,此行为如有不当,其风险也应由安东尼奥自己来承担。
     
      还有一个问题,就是此契约是否有效的问题。许多人在听了我的上述理由后,可能会主张契约中的条款没有效力。让我来告诉你这样一个事实,即在古罗马的法律中,债权人甚至可以处死未能履约的债务人。听了这一事实后,你是否还觉得此契约无效呢?况且,当时法律的一个基本原则就是诺言必须恪守(pacta sunt servanda)。鲍西亚正是借助这一原则而击败夏洛克的,如果要否认契约的效力,或者说你是一个顽固分子,硬是要用现代的眼光来看待这个问题,说此契约违背公序良俗应属无效或可撤销、可变更的话,那么,相当好!只要你承认此契约无效就好办了:契约无效,恢复原状啊!夏洛克至少可以主张安东尼奥返还3000金币了。看到了没有,如果该条款无效的主张成立,对夏洛克而言是相当有利的(相对于他在戏剧中的遭遇来说)。
     
      由上述分析可知,只要我能推出契约无效或割肉行为由安东尼奥来实施,夏洛克就可至少以“保本”或达到目的了。
     
      退一万步说,上述两个有利情况都没有出现,即割肉行为必须由夏洛克来实施,且契约必须遵守。那么夏洛克是否就一定要倾家荡产了呢?我看未必,威尼斯的法律对侵害本邦人利益的犯罪规定了相当严重的惩罚,这难免让人感到不公平。既然我是接受现代法学教育的,那么在我为他说话的时候,我就要学习美国辛普森案件中的举措——大打种族牌啊,威尼斯人不是要让人感到公平和正义吗?对犹太人如此严重的惩罚怎么让人感到威尼斯法律的伟大呢?再者,当时教会法在威尼斯影响很大,上帝是推崇众生平等的啊!怎么能对夏洛克处以如此重的惩罚?是不是可以直接请求教会决定此世俗法无效?
     
      如果我上面的努力还不足以救夏洛克的话,他是否就无药可救了呢?不!我还有一计,当然此乃下下策,且也不仅仅是法律问题了。我会建议夏洛克按照他们(安东尼奥一方)理解的契约去履行,契约上约定由夏洛克从安东尼奥身上离心脏最近的地方割下一磅肉,谁都可以想到,如果夏洛克一时疏忽,一刀岂不送安东尼奥提前进入天堂了么?这些话我不仅要和夏洛克说,而且还要对另一方说!我想他们是不会同意以牺牲安东尼奥为代价来惩罚夏洛克的。就来打打心理战术吧!当然我已经说过这是下下策。请大家相信,对方99%会同意庭外和解的。
     
      通过我的“辩护”,夏洛克很有可能会或下来,为了能让他在威尼斯很好地活下去,我会劝他改过自新的,相信进过一番生与死的较量之后,他会想通的。其实夏洛克最失败的一点是约定的不明不白,到底由谁来割这一磅肉?所以以后我们一定要注意,谁要是面对和夏洛克一样的状况,一定要牢记,债务人的给付行为一定要让他们自己来实施,否则后果是很危险的。当热现在的法律是不容许这样的合同存在的,但是类似的情况是很多的,聪明的大家会想到很多实例的。
     
      可惜的是,我不能生活在戏剧中为夏洛克辩护。总之,夏洛克输在了别人曲解法律而不知,输在了众多威尼斯人对可怜的犹太人的集体迫害上了。大家之所以没有能看出这其中的冤屈,是因为大家的冲动较法律而占了上风。夏洛克之所以含冤这么多年,是因为大家对莎翁浪漫主义的崇拜抹杀了众人的公平观,是普通人对“真”“善”“美”的盲目追求扼杀了他们的理性思维。

    【作者简介】
    邵六益,1987年出生于安徽省桐城市。2006年进入中国海洋大学法政学院法律系。
    【注释】
    陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版,第214—2217页。
    【参考文献】
    1.崔建远主编:《合同法》(第四版),法律出版社2007年版。
    2.陈朝璧:《罗马法原理》,法律出版社2006年版。

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