变革中的土地法律制度何去何从
基于河南省郑州市、信阳市和永城市调研
2009/2/23 11:25:25  点击率[3362]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】土地法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2009年
    【中文摘要】改革开放三十年来,随着中国现代化进程的加快,农业生产的规模化要求不断突出,土地征收征用、城市拆迁和农村集体土地的流转日益频繁地在我们身边发生。然而,由于现行土地管理法、城市房地产管理法、城市房屋拆迁管理条例等法律法规的滞后性和不完善性,造成了土地纠纷不断上升相关法律却无法有效处理的局面。本文立足于对河南三个地方的人大、政府、法院以及城中村、郊区村的农民的实地调研资料,结合各地的实际情况,重点关注河南境内的土地征收、土地流转和城市拆迁三大问题,具体分析各地农民、公务员对于前述三个问题的认识与建议,力求总结河南土体法律领域存在的问题,从而提出相应的应对策略。
    【中文关键字】土地征收征用;公共利益;集体土地流转;城市房屋拆迁
    【全文】

      一、问题及其研究背景
     
      (一)问题的提出
     
      自从1979年安徽凤阳小岗村的村民以一种集体主义的精神冲破农民公社的束缚以来,中国的第二次土地改革已经大致经历了三十年左右,这三十年间伴随着经济和社会的高速发展,中国的现代化和城市化的进程不断加快,农业生产的规模化要求不断突出,与此共生的土地征收征用、城市拆迁和农村土地的流转在我们身边日益频繁的发生。然而,由于土地管理法、城市房地产管理法、城市房屋拆迁管理条例等法律法规的滞后性和不完善性,造成了土地纠纷不断上升相关法律却无法有效处理的局面。其所带来的结果是土地问题甚至已经成为“三农”问题中最严重的难题,成为诱发社会不稳定的重要因素。
     
      为了适应时代的要求,2004年宪法修正案庄严宣布:“国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2007年《物权法》则更加细致地将宪法的精神予以规范化和明晰化。这些制度的创新毫无疑问都是值得我们欢欣鼓舞的,不过,《宪法》的修改和《物权法》的颁布并不意味着中国土地法律制度的完善,相反,《集体土地流转法》、《土地管理法》和《城市房屋拆迁管理条例》等相关法律、法规的制定和修改依然任重而道远。
     
      为了给相关法律的制定和修改提供坚实的数据支撑,从而使其更加符合中国现实的需要,我们选取了分别位于河南省中部、南部和东部的郑州市、信阳市和商丘永城市作为对象,着力调研河南各地土地征收征用、土地流转和城市房屋拆迁的情况,力图在实证调研的基础之上,对中原地区土地问题的现状、成因进行客观且深入探讨,并提出若干未来的发展意见。
     
      二、调研方法与样本选取的选定
     
      在本次调研活动中,我们主要是采取发放调查问卷和进行实地访谈的方式进行。作为“修宪后的中国土地管理制度改革研究”项目调研活动的主要进行地之一,我们在河南地区分别选取了郑州市、信阳市以及商丘永城市作为样本,从2008年4月开始,于2008年9月结束,历时5个月。
     
      为了保证调查的真实性、严谨性与科学性,本次调研主要由郑州大学宪法与行政法专业的老师、博士研究生以及硕士研究生组成,同时对本次调查进行了周密的安排,从调查问卷的设计到调研人员的选择和培训,再到调研的实际展开,都力求做到客观、科学。为此,我们的调研严格地遵循了以下几点要求:
     
      1.为了使调查能够真实、客观地反映被调查者的认识与态度,我们在设计问卷时尽量做到文字浅显易懂,用语简洁清晰、通俗易懂。而且,尽量保证问卷中问题的“中立性”,避免掺入我们的主观看法与认识偏向。
     
      2.为了使被调查者能够发表自己真实的观点或看法,本次调查采用不记名的方式进行。被调查者只需在我们预先所设计的几种可能性答案中进行选择即可。另外,在每份调查问卷的后面还留出空白,供被调查者表达自己的其他意见。
     
      3.为了使我们的样本选择具有充分的可信性与科学性,我们有意识地针对不同的职业进行问卷发放和实地访谈。为此我们主要设计了公务员卷和村民卷两种类型,共发放问卷420份,有效回收353份。其中公务员类150份(其中法院30份),回收136份(法院27份),回收率90.7%;村民类270份。回收217份,回收率80%;另外,进行实地访谈共计62人次,制作访谈笔录26份。其中人大主任和代表4人;人民法院法官7人;政府及其职能部门访谈对象共计31人,分别包括市级政府法制办3人,市级国土局8人、市级规划局6人、市县级拆迁办9人,乡政府6人;同时我们还对有针对性的到土地纠纷较多的农村进行实地调研,其中访谈村干部6人,村民14人。
     
      对被调查对象进行分类,按照其职业的不同分别进行调研,从而保证了本次调研的真实性与代表性
     
      三、问卷数据和访谈笔录的分析
     
      (一)对村民卷问卷数据和访谈笔录的分析
     
      1.农民的土地法律意识
     
      农民的土地法律意识直接关系到其对于土地权利的认识和对于自身权益的关注。为此了解当下农民的土地法律意识的强弱以及其法律知识的来源途径就显得十分必要。为此我们主要设计了以下三个题目:
     
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)在当前的河南农村农民对于土地法律法规还是有一定了解的,不过需要强调的是,通过访谈我们发现,农民所了解的土地法律法规主要是《农村土地承包法》,对于《土地管理法》以及本省本市关于土地征收补偿等方面的法律法规则不甚了解,相对于法律而言,人们更关注的是当地的土地政策。当然,在已经发生和即将发生土地征收或者房屋拆迁的地方,人们的土地法律意识和法律知识普遍要高一些,甚至在某些地方会出现(尽管很少)熟练掌握国家土地法律法规和土地政策的“乡村律师”(有人称这类人为“乡村赤脚律师”);
     
      (2)由于电视的普及,农民接受土地法律知识的途径主要是通过电视这种媒介,访谈记录显示很多人相当关注各类法制类节目,并通过这类节目了解国家的法律和政策;另外,将收音机作为信息来源的人已经很少,主要是一些老年人为主;在郑州有相当多的家庭家庭订阅报纸和购买电脑,并通过这两个途径获取相关信息。但是在信阳和永城两地只有少数家庭订阅报纸和购买电脑,所以在这两地,电脑和报纸在提高人们的法律意识方面并不起眼;
     
      (3)值得注意的是,在郑州和信阳,通过法律宣传了解相关土地法律法规的人占了一定的比例,这主要是因为这几年这两地以及外地的一些高校到这里做过一些法律宣传,而在永城来自高校的法律宣传活动就明显少了许多,不过当地的法院和司法局也会在“普法宣传日”进行一些法律宣传活动;另外,由于该市每年劳务输出的人员非常多,外出务工的人员在逢年过节回到家乡的时候,会将自己在外面世界获取的法律信息传递给自己的家人、邻居或者亲戚朋友,这是为什么很多人在法律宣传体下选择“其他方式”人比较多的原因之一。
     
      2.土地开发增值收益分配
     
      虽然土地是一种不可以移动的不动产,但是由于社会和经济的发展,不同区位的土地可能因为周边环境的改变以及行政规划等因素而实现自身的增值。关于这一点,在城中村和城郊的农村特别明显。针对此一问题,我们设计了如下问题:

      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)在已经收回的217份调研问卷中,有13份(即5.9%)认为根据当根据规划农村变为城市时,如果土地增值了增值部分应当完全归政府所有。对于这样的结果,由于问卷的匿名性,我们无法与这些村民进行直接的沟通,因此也无法得知其作出这样选择的原因。或许有以下几种可能性:a 其认为无论是城市的土地,还是农村的土地,都是属于国家的,所以收益也应当归代表国家的政府所有;b其并没有认真审阅这一问题;c 其并没有认真负责的填写我们的问卷,而是随意勾画的。当然,究竟是因为何种原因,由于无法证实,我们也不做无益地猜测。
     
      (2)相比于“土地收益全部归土地所有人或使用人”而言,更多的人选择了“政府与土地所有人或使用人分享土地收益”,这一方面说明,多数农民认为他们应当分享因为土地性质的改变而带来的收益,但另一方面他们又认同国家的土地所有制,认为其应当“分享”而不是“独享”这种收益。
     
      (3)不过,依然有17.6%的人选择了“土地收益全部归土地所有人或使用人”,这说明有一部分农民认为他们应当享有因为土地性质的改变而带来的收益,而且是应当独享这些收益。不过由于这个选择项的设置不是很明确,即没有明确区分“土地收益全部归土地所有人”和“土地收益全部归土地使用人”两个意思表示,这使得我们无法得知这部分受访者认为土地收益应当归于作为集体的土地所有人,还是作为使用人的农民。
     
      3.土地征收
     
      随着城市化和工业化进程的加快,第二产业和第三产业对于土地的需要越来越紧迫,为了解决对土地的需求问题,除了对现有的国有土地进行整合进而提供有效的土地以外,征收城郊的土地就成为最为重要的途径。那么现在的土地征收领域是否尊重农民和农村集体的意见呢?又对于公共利益又是如何认定的?我们设计了以下两个问题:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)只有 71 个村干部(32.9%)参与过土地用途变更的意见征询程序,其中只有10个表示经常会听取其意见。而其余136个村干部则表示没有参加过土地用途变更的意见征询程序。普通村民则全部表示没有参加过这类程序。这一数据与我们访谈的结果基本吻合。不过,我们在信阳的一些乡镇与当地乡级和村干部座谈时发现,参加座谈的7位村干部中有5位表示他们也都从来都没有参加过此类听取意见的程序,相关的决策程序更是没有参加过,并表示他们几乎是和当地农民同时知悉政府征地决定的。
     
      对于这样的结果,我们认为有三种现象值得注意:首先,普通的村民在当下的土地征用决定程序中确实没有享受到信息知悉权,当然更没有意见表达权和参与决策权;其次,大多数的村干部在这一过程中,并不占有信息和决策上的优势地位,村民和村干部获取征地信息往往是通过一些非官方渠道,比如小道消息,比如亲戚朋友在政府及其相关职能部门工作而获得一些内部信息;最后,通过座谈我们发现,之所以有一些村干部在征地过程中被征求过意见,往往与当地的情况有直接关系,比如说某村上访户比较多,或者属于离退休老干部、老红军及其亲属比较多,那么当地政府为了慎重起见,通常会听取当地村委会的意见。不过,在正式的决策程序中,即便是这些比较特殊的村的村干部也是没有机会参与的。
     
      (2)于此形成鲜明对比的是,有92.5%的村民(包括村干部)渴望由自己或者同政府协商认定某项征地方案是否符合公共利益。不过,有81.7%的人认为应当由“政府和老百姓共同决定”何谓公共利益。这一方面说明尽管农民具有强烈的参与意识,但是土地征收的民主化程度依然很低,不过,多数村民并没有走向无政府主义,还是希望能够能够政府进行合作,在协商中决定某项征收是否属于公共利益。
     
      4.征地补偿
     
      在征地过程中,除了公共利益的问题,容易引发纠纷的就是征地的补偿问题了。虽然宪法规定了土地征收应当给与补偿,而且《物权法》第四十二条规定“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。征收集体所有的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益;征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”但现实中,农民对于土地征收金额、标准是否满意,他们又希望何种补偿方式?针对这些问题,我们设计了以下五个问题:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)结果显示,该地区农民对于征地补偿的方式表现出了多元化诉求,其中直接发放补偿款、政府给个人办理社保和土地入股分红分别占前三位。而且在众多问卷中,尽管这一问题并非多选题,但是很多受访农民还是同时选择了这三个选项。这实际上表明农民的矛盾心里,他们既希望得到直接得到征地补偿款,但是同时又希望同城市人一样享有社会保障的待遇,或者以土地入股分红来保障自己的利益。当然,不同的人基于不同的境遇、对于社会认识会做出不同的选择,所以具体制度的设计应当在充分尊重农民利益和意愿的基础之上,采取多元化的补偿方式,从而保障最大数农民的利益。
     
      (2)从上述统计结果可以看出,被征地后,被征地人的生活都发生了变化,不过只有6.4%的受访者生活得到了改善,而生活大不容从前的则占到37.3%,另有56.4%的人生活受到了一定的影响,其导致的结果是,对现在征地补偿金的数额满意的农民并不多,非常满意和满意都为0,只有25.2%基本满意。而不满意和非常不满意的比例则占到了74.8%的。这说明现在的征地补偿中存在严重的问题,农民的利益和意愿得不到尊重和保障。这似乎印证了近年来有一些专家所做的关于“新中国成立后的发展是前三十年靠农产品剪刀差,后三十年靠土地剪刀差”的断言。当然,需要明确的是,农民对征地补偿金数额不满只是对落实到其手中的补偿金不满,不一定是对补偿标准不满,因为座谈中很多受访者不断地再抱怨各级政府和村干部,甚至村小组干部对于征地补偿款的贪污和挪用。
     
      (3)可能由于合理补偿与公正补偿在大多数农民看来,并没有很大的区别,因此两者的比例基本差不多。不过,对于“适当补偿”则得不到人们的拥护了。对于征地补偿的对象,超过一半的受访农民认为应该“征了谁的地就补给谁”,但是仍有40.4%的农民认为应当归“村委会或村民小组与被征地户共同所有”,这表明“土地承包经营30年不变”的政策在一定程度上导致一部分农民认为其所承包的土地归自己所有;而另一方面,土地集体所有制在很多农民的思维和认为中依然占有很重要的地位,所以土地会选择征地后与村委会或村民小组共享征地补偿款。
     
      5.农村土地流转
     
      关于农村土地能否流转以及如何流转是这几年受到人们的普遍关注。在刚刚结束不久的十七届三中全会上,农村集体土地的流转甚至已经成为执政党和整个社会最为关注的问题之一。那么对于农民来说,他们是如何来看待自己的土地流转问题的,为此我们专门设计了以下两个问题:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)有43.3%的村民是希望宅基地可以买卖的,这说明农民希望其有这个权利可以就自己的财产进行交易,但是只有25.2%的农民表示“非常希望”,而有18.4%的农民则表示“无所谓”,这表明,真正非常希望买卖宅基地的农民并不多,也就意味着即便是拥有这样的一项权利,真正会去卖自己宅基地的人并不多。
     
      (2)有79.6%的受访农民希望以土地入股进行大规模经营,表明农民是有集体土地使用权自由流转诉求的。但是有61.2%的受访农民并没有表示出十分强烈的这种愿望,这表明多数农民还是处于观望状态,如果国家进行的制度设计和改革符合他们的利益,他们很有可能会积极拥护这项改革。
     
      6.土地纠纷
     
      鉴于当前土地纠纷的数量在不断上升,因此有必要分析引发纠纷的类型、最容易跟农民发生纠纷的单位以及他们对于土地纠纷解决机制的看法和期待,为此我们主要设计了以下三个问题:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)从统计结果来看,补偿款太少、征地信息不公开、强制征地、政府和村干部扣留补偿款以及补偿款分配不合理是引发土地纠纷的重要原因。其中,补偿不到位和强制征地是引发征地矛盾最主要的原因,这一点与多数学者的预期是一致的。不过,由于征地信息不公开而发生纠纷的也不断增加,而且愈加引起包括村委会在内的农民的不满,这使得很多村委会直接或者间接鼓动村民进行上访。在《中华人民共和国政府信息公开条例》已经开始实施的背景下,征地信息公开的问题一定更会更加引起人们的关注。
     
      (2)问卷分析显示,由于征地多由政府做出决定,因此,农民最容易跟政府发生纠纷,不过村委会和村小组发生的矛盾也达到了46.2%。这一方面反映了当下一些政府推行“土地财政”带来的官民关系间的紧张;另一方面,也反映了当下农村集体土地所有制的“虚化”和村民自治“异化”面临的困境,因此今后的农村和农地改革应当着力解决好这两个方面的问题。
     
      (3)对于土地纠纷解决机制,多数学者可能会认为,在当前情况下,农民更多地会选择法院或者成立专门的土地纠纷解决机制来解决土地纠纷。但是通过访谈和数据分析我们发现结果并不是这样的。实际上该地农民对于法院和成立专门的土地纠纷解决机构并不热心,反而更多地选择了通过政府或者信访来解决土地纠纷。之所以会出现这样的结果,是因为在农民看来,在中国真正能够解决问题的是党委和政府,尽管他们对于直接管理自己的基层政府处理纠纷并不满意,但是却不妨碍他们对于上级或者更高级政府的期望,所以还是有很多人认为行政机关是处理土地纠纷最为有效的途径。当然,我们也应当看来,多数民众之所以做出这样的选择,实际上是一种实用主义的考虑,即何种机构能够在成本低廉的情况下真正解决其遭遇的纠纷,他们就会选择何种机构。而如果制度设计时,我们赋予专门性机构以足够的权威来公正、高效且成本低廉地裁决和执行土地纠纷,那么其必然会得到民众的拥护。
     
      (二)公务员卷
     
      1.土地法律的制定和培训
     
      河南省的公众参与地方性法规的制定已经走到了全国的前列,为此我们希望首先能够了解一下土地立法方面公务员的参与情况;其次则希望了解一下他们是否需要进行相关的土地法律培训:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)当前河南土地立法的公开性和参与性已经有所进步,这一点值得肯定,不过依然还有进一步提高可能性。在郑州市和信阳市的调研过程中,只有几位人大和市法制办、土地局的领导表示曾经参与过土地方面立法和政策的制定活动,在永城的调研对象中,则没有人表示参与过土地方面法律法规的制定活动。当然,这种情况的出现也与以下两个方面密切相关:一是近几年土地的立法活动并不是很多;二是相对于作为县级市的永城市来说,郑州和信阳属于省会城市或者地级市,因此参与国家立法和地方性法规的机会更多一些。
     
      (2)有多达95%的公务员认为有必要进行土地方面的法律培训,这个数据与我们所做的实地访谈是吻合的。在访谈中,我们发现,为了应对当前土地领域的错综复杂的局面,很多地方将自己主管土地方面的干部送到党校、高校进行培训,很多单位还经常请一些有名的专家到本单位做土地方面的报告。因此在依法行政、公正司法的大背景下,定期举行土地法律知识的培训十分亟需和必要。
     
      2.土地开发增值与土地利用限制
     
      与村民卷设计的问题相对应,我们在公务员卷中也增加了公务员如何看来“土地开发增值”这一问题,同时,由于文物限制开发和利用实际上也构成了对所有权人权利的实际限制,对于这种构成“管制型征用”的行为公务员们如何看待,是我们关注的焦点:

      数据统计结果和访谈记录分析表明:即便是一般的政府公务员也大多认为因为变更土地利用规划而引起规划区内土地增值,应当由政府和利害关系人分享,而不能由政府独占。这说明,改革现在的土地增值利益分配模式在社会上已经基本取得共识。而且当公民的房屋被认定为文物,进而对公民财产权进行实质性限制时,高达92.5%的公务员也认为应当对公民进行补偿,这为下一步土地征收、城市房屋拆迁立法中是否对准征收的问题提供了坚实的社会支持。
     
      3.对现行法律制度和土地征用现实的评价
     
      为了了解国家公权力机关的公务人员对于当前法律规定的征地补偿标准的看法,以及他们对当前城市房屋拆迁领域和土地征收领域问题看法,在公务员卷中,我们设计了如下三个问题:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)有70%的公务员认为当前的土地补偿标准是比较低的,而有30%的政府公务员则认为现行的补偿价格基本可以接受。这说明改革征地补偿标准,提高政府征地补偿价格,在政府及其职能部门,特别是在跟征地直接相关的政府职能部门也是能够得到广泛认同和拥护的;
     
      (2)同时,问卷和访谈都显示评估机构不中立、城市房屋拆迁程序不完善、补偿标准太低是现行城市房屋拆迁制度的三大问题,其中政府领导和公务员们抱怨最多的是拆迁程序的不完善,使得他们往往处于无法可依的境地,在以后的相关法律的制定和修改过程中,该问题应当着重予以解决。
     
      (3)而土地征收领域,公务员们普遍认为相关法律规定范不明确、操作性不强、征地程序不完善以及对老百姓的补偿太低是土地征收过程中存在的主要问题。不过同时也有22.5%的被访公务员认为“老百姓要价太高”是当前土地征收过程中存在的主要问题。这说明在不同地区和不同的工作部门情况并不完全一样。
     
      4.征地程序
     
      针对当前土地征收领域人们普遍不满意的征地程序,我们设计了以下几个方面的问题,以检验公务员对于征地信息公开、民众参与公共利益的认定的程序性要求的态度。同时,针对“公共利益”在立法中难以认定,我们试图考查公务员们更认同哪种“公共利益”认定模式:

      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)尽管在访谈过程中,很多公务员不断强调他们的信息是非常公开的,而且尽可能完善相关的程序,但是数据显示,他们实际上还是认为公告与征地或拆迁相关的信息的公开,对于其工作开展不是很有利,应当说这样的结果是意料之中的,不过这也正说明了征地工程中进行信息公开的必要性和重要性。
     
      (2)在“公共利益”应当由哪些主体决定该问题上,仍然有一半的公务员认为应当由政府单独决定,但是可喜的是,也有越来越多的公务员开始认识到公民参与和公民决策的重要性,数据显示47.5%的公务员已经赞成在征地工程中参与“公共利益”的认定。
     
      (3)对于立法中公共利益究竟应当采取何种立法模式,63.5%的公务员认为立法应当既列举规定公共利益事项,又规定公共利益的认定程序,而32.5.%的公务员认为在立法时应当明确列举规定属于公共利益的事项,这与访谈中公务员们对于土地征收法律法规不具有操作性的抱怨是相符的。这说明,将立法进一步明确,从而使其更具有操作性是下一步立法工作的重点。
     
      (4)数据结果显示,政府并不愿意看到公民对征地行为提起行政复议和行政诉讼,所以尽管大部分公务员对公民的这两种法律行为表示赞同,但似乎并不情愿看到这种情况。另外,可能是因为行政复议和行政诉讼没有分别单列,所以很多公务员由于不赞同公民就此问题提起行政诉讼,所以选择了“不赞同”或者“非常不赞同”的选项。
     
      5.征地补偿
     
      为了同村民卷进行比较,同时也是为了了解国家公权力机关对于征地补偿领域相关问题的看法,我们设计了以下四个方面的问题,以期考察公务员们对于征地补偿标准、数额、补偿款的分配以及补偿方式的看法:
     
      数据统计结果和访谈记录分析表明:
     
      (1)同受访的公民一样,数据显示绝大多数公务员也认为拆迁补偿价格应当是“合理”或者是“公正”的补偿价格,但是认为应当按照“适当补偿”标准进行补偿的公务员也比普通公民多一些。
     
      (2)关于补偿的具体数额,大多数公务员认为应当等于或者低于市场价格,否则有可能阻碍城市化的进程,也不利于招商引资。这说明公务员在征地过程中主要考虑主要是当地经济的发展和自身的政绩问题,应当说这在现行政绩考核体系下,官员们的选择还是很“理性”而且实际的。不过,对于失地和被拆迁公民的利益也应当得到政府和社会的关注,应当让他们享受到经济和城市化发展带来的好处。因此,下一步主要应当做的是改革官员的政绩考核标准,将失地和和被拆迁公民的利益保障作为考核官员的一项重要指标,这样才能纠正公务员们只关心经济发展的不良倾向。
     
      (3)在征地补偿款的分配上,更多的公务员们还是倾向于在现有的土地所有制框架内来解决该问,试图让村委会或村民小组与被征地户共同分享征地补偿款从而平衡各方面的利益。
     
      (4)在补偿方式上,“农转非并安排就业”这种方式被所有公务员拒绝,这可能是因为安排就业在当下中国是极难的一件事情,“另找一块土地给失地人”也因为土地的日益减少而无法成为首要选择;值得注意的是,“发放补偿款” 和“政府给个人办理社保”成为公务员的首选,这与失地和被拆迁公民的要求是一致的。
     
      6.土地流转
     
      由于在我们进行调研开展之时,一些地方已经开展农村集体土地流转试点,这使得我们对于河南省范围内各级人大、政府和法院对于集体土地流转的态度极为感兴趣:
      数据统计结果和访谈记录分析表明:高达72.5%的公务员是赞同集体建设用地依法流转的,而有77.5%的公务员赞同农民用土地做股份进行大规模经营。这说明大部分公务员已经认为现有土地制度对于农村集体建设用地所作的限制是不合理的。而这也说明在河南迅速落实十七届三中全会的精神将不会有太大的阻力。不过,不赞同和非常不赞同“集体建设用地可以依法流转”和“用土地做股份共同进行大规模经营”的被访者依然占到20.7%和22.9%。可能的解释是,部分公务员对于可能出现土地兼并现象,以及土地被兼并之后失地农民如何解决社保等问题存在一定的顾虑。在访谈中,很多人坚持认为应当首先在农村建立基本的社会保障,才可以进行大规模的土地流转和土地股份。我们认为这种意见有一定的合理性,应当予以考虑。
     
      7.土地纠纷
     
      面对现在大量的因为土地纠纷而引发的上访案件,公务员们如何看待和评价当前中国的土地纠纷解决机制,他们又希望通过何种途径有效化解土地领域的纠纷和矛盾,针对这两方面的问题,我们设计了以下两个问题:
      数据统计结果和访谈记录分析表明:大多数公务员认为现行土地纠纷解决机制是不完善的,但是关于下一步该如何进行改革,则出现了“成立专门土地纠纷解决机构”和“由行政机关解决”两种不同的思路。通过访谈,我们发现,有一部分公务员认为当前的土地纠纷之所以得不到有效处理,是因为“行政机关自己做自己的法官”造成,而另一部分则认为即便是成立专门的土地纠纷解决机构也无济于事,因为中国就是行政权主导的国家,成立专门的机关只会造成行政机构的规模和人员进一步膨胀,而不会对土地纠纷的解决有实质性的帮助。很显然,后一种观点是切中要害的,如果建立了专门的土地纠纷解决机关其却无法保持自身的独立和公正,那么确实不如不进行这样的改革。
     
      8.土地立法
     
      针对当前土地领域存在的问题,我们希望能够了解一下公务员们认为当前最需要制定的法律和法规有哪些:

      数据统计结果和访谈记录分析表明:出于对自身工作需要以及对于当前土地矛盾的认识,公务员们普遍认为最应制定的是土地征收与补偿法,同时为了应对《物权法》颁布以来《城市房屋拆迁条例》的部分失效问题,大部分公务员,特别是拆迁部门的公务员希望国家和地方尽快出台适应于《宪法》和《物权法》精神的拆迁条例;同时,各地规划部门、乡镇政府以及村干部表达了对《城乡规划法》实施细则的关注,希望国家和地方尽快出台相关的实施办法,从而使得自身的工作有法可依。
     
      四、河南土体法律领域存在的问题以及应对策略
     
      通过上述对调研数据和访谈记录的分析,我们可以从以下几个方面总结中原地区土地领域所存在的问题:
     
      (一)提高公务员和公民的法律意识
     
      在访谈中,我们发现,相对于人大和法院而言,在各级行政机关的很多公务员对于国家法律和地方性法规并不熟悉。鉴于行政机关的公务员更多地面对公民,而且极容易对公民的土地权利造成侵害,因此在与土地管理密切相关的行政部门开展土地法律相关知识的培训不但必要,而且极为迫切;同时,针对农民获取土地相关的法律知识比较困难的这种现象,政府可以考虑以下几方面的措施来提高公民的法律意识:
     
      1、要求各级电视台增加或者丰富与土地管理有关的法制类节目,从而使更多的公民可以获取于自己有关的法律信息;
     
      2、各级政府可以委托一些高校到本地的城市或者农村进行一些与土地有关的法律宣传,从而提高当地公民的法律意识;
     
      3、对于各级政府的公务员,特别是对那些与土地管理有关的公务员,要有计划地定期对他们进行法律培训,从而提高他们的依法行政水平。
     
      (二)让被征地农民分享更多的土地增值
     
      通过上述的数据和访谈我们可以发现,虽然公务员和村民对于“征地过程中产生的增值部分应当归谁”存在着一定的分歧,但是毫无疑问,即便是政府官员们也意识到了,作为土地的使用权人,公民应当享受土地增值的部分利益。
     
      (三)土地征收的程序完善问题
     
      现在土地征收程序领域主要存在的问题包括(1)被征地人对于征地行为的信息知悉权和意见表达权问题;(2)被征地人对于公共利益认定的参与问题;(3)政府和开发商站在一起进行强制征收行为;(4)先征后补的问题。针对这些问题,我们认为以后相关法律和地方性法规的完善应当注意以下几方面的问题:
     
      1、征地审批机关应当自收到申请之日起30日内,对申请事项进行审查。对符合征用条件的,征用审批机关应当依照法律的相关规定在被征用地的权威媒体上以及进行公告并将这些事项进行逐户告知。
     
      公告应当载明的征用目的、征用人名称、拟征用范围和期限以及听证会举行的时间、地点等事项。同时对于不进行公告就进行征地的征收征用行为,应当视为严重违反程序而无效的行为,并追究相关责任人的法律和政治责任;
     
      2、征地公共利益的认定时,应当由征地审批机关举行听证,听取包括被征用人在内的各方面的意见,然后再做出是否属于公共利益的决定;
     
      3、应当确立“对于国有土地上商业性土地开发和利用,应当由土地需用人和国有土地使用人在该块国有土地的使用期限内进行平等协商交易”的原则,即“商业开发排除原则”。这样,政府只负责对平等主体之间的国有土地交易的合法性进行监管。除非是违反了公共利益或者国家其他法律法规的禁止性规定,政府不再干预土地交易,从而实现政府职能的真正转换问题——从直接组织或者实施交易更多地对交易进行法律监管,实现真正的“有所为,有所不为”。
     
      (四)关于土地征收、城市拆迁是否和社会保障挂钩问题
     
      虽然从理论上我们认为不应当将社会保障与前两者联系在一起,否则的话会引发城乡之间更大的不平等。不过考虑到当前中国特别是河南的现实,我们建议对被征地人应当首先解决他们的社会保障问题,这样才不至于造成失地农民沦为社会不安定的因素。
     
      (五)征地救济机制的改革
     
      鉴于目前的土地纠纷解决机制的不畅,有一部分专家提出可以设立一个独立的土地纠纷裁决机构。我们认为从调研的结果开看,在无法保障这一机构可以独立公正运作的情况下,草率地设立这样的机构并不合适。为此我们认为应当从两个方面着手:
     
      1、建立更为有效的行政复议机制,通过强化政府对自身行政行为的“监察”力度,减缓土地领域的矛盾;
     
      2、强化法院进行司法审查的力度,如果被征用人认为建设项目批准文件、建设用地规划许可证、征收征用计划和补偿方案等文件不合法,可以到人民法院起诉,应且可以规定诉讼期间,除非不立即进行征收或者征用将会对公共利益造成重大损害,否则征用应当停止执行。
     
      (六)集体土地使用权流转
     
      鉴于河南是全国的农业大省,笔者建议可以在依据十七届三中全会的精神,一方面,在确保现行土地承包制度的基础之上,加强土地承包经营权流转管理和服务,建立健全土地承包经营权流转市场,按照依法自愿有偿原则,允许农民以转包、出租、互换、转让、股份合作等形式流转土地承包经营权,发展多种形式的适度规模经营;另一方面,对于集体建设用地的流转,可以在严格把关的基础之上适度放开。
     
      对于这两个方面方面,省人大可以授权省政府在吸收各地已有经验的基础之上,制定相关的行政规章,从而确保河南境内的集体土地流转更加合理有序地进行。

    【作者简介】
    沈开举(1962—),男,汉族,郑州大学法学院教授、博士生导师,兼任中国法学会行政法学会副会长等职。程雪阳,(1984—),男,汉族,郑州大学法学院2008级博士研究生。
    【注释】
    需要说明的是,本次调查得到国家社科基金“修宪后的中国土地管理制度改革研究”(项目编号:07BF026)的大力资助,在此谨表谢意。当然,行文如有不当之处,文责自负。
    据辽宁盘锦市政协副主席刘洪滨的统计,土地纠纷上访量占社会上访总量40%,其中由于征地补偿上访的占87%。2002年上访人数比1998年增加5.8倍。参见刘洪滨:“土地资源利用管理要实现四个根本转变”,在全国政协十届三次会议第二次全体会议上的发言,
    http://politics.people.com.cn/GB/1026/3231238.html,最后访问日期为2008-11-6。
    郑州市作为河南省的省会城市,拥有大量的高校资源,其中很多高校开设了法律或者法学专业;而信阳市被称为是武汉的“北大门”,河南的“南大门”,距离省会郑州和湖北省省会武汉市并不是很远,而且该市也有几所高校开设了法律课程,这些高校的学生通常会在暑假进行一些普法宣传性的法律宣传活动。
    当然,在受访的农民的印象中,由政府或者法院举行的法律宣传效果并不是很好,多数受访者表示,他们主要是去领取一些材料,只有极少数的人跟宣传者进行过交流。
    在访谈中我们发现,很多农民似乎并不知晓我国的土地所有制分为国有土地所有制和集体土地所有制,而是笼统地将农村的土地称为是“国家的地”。
    比如在信阳,由于历史上的原因,该市曾是著名的革命根据地——大别山根据地的所在地,并是鄂豫皖苏区首府所在地。在革命战争年代,该市曾经涌现出80多位国家领导人和高级将领,该市所辖的新县就北誉为“将军县”。
    《城乡土地剪刀差加剧 呼唤土地制度新一轮改革》,原载《经济参考报》2008年10月9日,亦可参见http://finance.sina.com.cn/roll/20081009/07302453621.shtml,最后访问日期2008-11-6。
    需要说明的是,由于我们调研数据的取得是在十七届三中全会召开之前,因此相关数据可能在此次会议之后有所变动。
    管制型征用(Regulatory taking)是指国家公权力的运用对私人财产权的限制超越了私人应当承受的限度,构成了特别牺牲并依法需要予以补偿的行为。德国在20世纪之初就确立对“管制型征用”的补偿原则。我国学界近几年也开始对这一问题予以关注。相关问题的详细讨论可以参见沈开举:《征收、征用与补偿》,法律出版社,2006年9月版,第117页往下。
    当然,需要注意的是,尽管大多数公务员这种“管制型征用”予以补偿,但是由于我们调研问卷设计的疏忽,并没有再进一步追问他们认为应当进行何种程度的补偿,因此这一数据并不能够表明,大多数的公务员赞同进行公平补偿。
    现在上海、江苏(江苏的昆山、海门等地)、广东、浙江、湖北、成都、重庆等地已经开始做集体土地流转的试点性改革,一些地方甚至还出台了《集体建设用地使用权流转管理办法》,比如:《河北省集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》、《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》、《湖北农民集体建设用地使用权流转管理办法》、《成都市集体建设用地使用权流转管理办法(试行)》以及《江苏省农村土地承包经营权流转办法》等等。
    这可能是因为人大和法院的工作主要是从事立法和司法(适用法律)的工作的缘故。
    当然,这里存在一个“政府为何要提高公民的法律意识”的问题,换句话说,政府提高公民法律意识的动力何在的问题。我们认为,当今的政府应当看到,公民土地法律知识和法律意识水平的提高在根本上并不会对国家机关的工作带来麻烦,因为如果公民普遍掌握了相关的法律知识,那么当政府进行依法行政时,他们就不会因为误解而进行消极抵抗或者公然对抗。在一个越来越依靠法律来进行社会治理的时代,要进行有效的土地管理,提高民众的法律意识同提高公务员的法律意识一样重要。其同“一个民主的社会比一个专制的社会更容易收税”是一个道理。
    当然要做到这一点,需要同时改革现行的分税制,改变1994年时确立的中央“财权上收、事权下放”的分税制原则。中央财政应当加大对地方财政的转移支付能力,或者采取加大地方的税收种类与税基等方法,使地方政府摆脱对“土地财政”的过度依赖。据国务院发展研究中心地方债务课题组对中国各级地方债务进行了初步摸底,到目前为止,“中国地方政府债务至少在1万亿元以上,其中,地方基层政府(乡镇政府)负债总额在2200亿元左右,乡镇平均负债400万元。”为了减缓自己的负担,很多政府不得不充当“征地”的急先锋。相关报道可以参见《中国地方政府债务至少在万亿以上》,载《南方日报》(2008年11月3日),http://city.msn.com.cn/detail/articles/20081102046086/,最后访问日期为2008-11-6.

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