债转股的法律障碍辨析
2009/1/16 11:08:00  点击率[1124]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】经济法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2009年
    【中文摘要】债转股作为国有企业解困、盘活银行不良资产、实现银企双底的政策选择,其意义和作用是积极而重大的。债转股方案也面临着现行法律的严峻挑战。因此,尽快完善配套的法律环境,规范债转股行为,才能保证这项改革的执行力度,从而达到预期的目的。
    【中文关键字】国企改革;债转股;立法建议
    【全文】

       国有企业改造成为股份制企业,这是中国经济改革朝着纵深发展而迈出的重大一步,也是党的十五大确定的中国经济改革所要达到的目标之一然而,国企改制的运作,并不象创设股份制企业那样直接和明了。党的十五届四中全会通过的《中共中央关于国有企业改革与发展若干重大问题的决定》提出,结合因有银行集中处理不良资产的改革,通过金融资产管理公司等方式.对一部分产品有市场、发展有前景,但因负债过重而陷入困境的重点国有企业实行债转股,解决企业负债率过高的问题。根据国家经贸委、中国人民银行1999年7月5日发布的《关于实施债权转股权若干问题的意见》(以卜简称《意见》)的规定,债转股主要是为支持国有大中型企业改革与脱困。 

      债转股作为部分国有大中型企业走出困境的方式之一,引起了人们的广泛关注。在实际运作过程中,债转股与现行的体制、机制、观念甚至法律发生矛盾,不可避免地遇到各种复杂的问题和难题。如果我们仔细地考察其基本的法律理念和规则,债转股尚存在诸多的法律障碍。 

      一、债转股的由来与作用 

      无论是发达国家还是发展中国家.都会遇到银企之间的债权债务关系问题。改革开放以来,我国国有企业的资产负债率一直呈上升之势。1980年为18.7%,1993年为67.5%,1994年为70%以上,其中流动资产的负债率为95.6%。这意味着企业的生产周转资金几乎全部靠贷款。而在通常情况下,企业负债率以50%为宜。 

      债转股就是指银行债权转为资产管理公司对债务企业持有的股权。就是说国家通过组建金融资产管理公司,收购银行的不良资产,把原来银行与企业间的债权债务关系,转变为金融资产管理公司与企业间的控股(或持股)与被控股(或被持股)的关系。债转股后,原来的还本付息转变为按股分红。金融资产管理公司实际上成为企业阶段性持股的股东,依法行使股东权利,参与公司重大事务决策。在企业经济状况好转以后.通过士市、转让或回购形式回收这笔资金。 

      债转股的作用是积极的.根据我国理论研究人员和实际操作人员的总结,其作用主要表现在以下方面: 

      1.减轻国企负担。国有企业脱困的梗阻之一就是债务问题。债转股之后,企业不用还本付息,负担随之减轻,资产负债率也趋于健康。而且债转股触及企业的产权制度,有利于现代企业制度的尽快建众。 

      2.提高银行的信用地位,盘活银行资金把银行的不良资产分离出去,转为企业的股权,一定程度上防范和化解了金融风险,有利于专业银行向商业银行的转化。 

      3.强化对企业的经营监督。我国资本市场不发达,国有企业的资金严重依赖银行贷款,但银行的债权人地位使银行无法约束企业的行为。实行债转股后,银行取得对企业的监管权,防止企业的经营行为短期化,保障银行权益。 

      4.社会震动小,有利于改革的推进。债转股兼顾了财政、银行、企业三方面的利益,国家银行债转股,没有简单地勾销债务,而是改变了偿债方式,从借贷关系转变为投资合作。这是一种代价最小的债务重组方案。 

      二、债转股的法律障碍 

      债转股在国际上有成功运用的范例,它给企业以自新的机会。在我国要想获得债转股的成功,必须解决道德风险的问题,明晰债转股企业产权,构建合理的法人治理结构。更为重要的是,债转股涉及到许多亟待解决的法律问题。 

      辨析之一:债权能否用于出资目前,国有企业债务过重,银行不良资产比例过高,这实际上是一个问题的两个方面。组建金融资产管理公司以实施债转股,有可能较好地解决这一问题。根据《公司法》的规定,股东可以用货币出资,也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资,但没有规定可以用债权这种信用方式出资。债转股在实质上是以债权向公司出资,这在《公司法》上难以找到合法的依据。《公司法》对股东(发起人)的出资种类作了明确列举,这里就不能适用“法不禁止即自由”的私法解释原则,因而一般地许可债权出资违背了资本充实的原则,金融资产管理公司以债权出资而实现债转股的国企改革方案面临着对现行(公司法》的严峻挑战。因此,从《公司法》是一种强制性法律规范角度讲,金融资产管理公司以债权出资,成为债务企业的股东,其权利不受法律保护。 

      辨析之二:商业银行是否为独立承担民事责任的法人实体债转股实质上是将金融资产管理公司受让的银行债权转为股权,而不是直接将银行对企业的债权转为股权.之所以引人金融资产管理公司作为投资中介,主要在于规避《商业银行法》第43条第2款关于“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资”之规定。然而这一法律规避行为却暴露出另一个法律障碍。从理论上讲金融资产管理公司收购不良资产的资金来源主要有国家商业银行融资等手段。从实际操作来看,信达公司注册资本100亿元人民币是由财政全额拨付的,这就是说银行资产剥离所暴露出来的资金不足将由国家注资来弥补,国家承担了银行不良经营的损失。对这一点,它违背了《商业银行法》所确立的“商业银行以效益性、安全性、流动性为经营原则,实行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束”,“商业银行以其全部法人财产独立承担民事责任”之原则。 

      辨析之三:金融资产管理公司的投资能力有多大《公司法》对公司对外投资能力的强制性规定,限制了金融资产管理公司债权转股权的规模。为了限制公司的过度扩张,保护公司股东和债权人的利益,《公司法》第12条第2款规定:“公司向其他有限责任公司、股份有限公司投资的,除国务院规定的投资公司和控股公司外,所累计投资额不得超过本公司净资产的50%,在投资后,接受被投资公司以利润转增的资本,其增加额不包括在内。”据《人民日报》2000年2月19日报道,截至2000年l月下旬,国家经贸委已审查推荐了债转股企业601家,拟转股总额4598亿元。目前金融资产管理公司的注册资本仅为100亿元人民币,如果严格遵守《公司法》的规定,其债转股的法定规模明显不适应债转股的正常需要。 

      辨析之四:担保法律义务如何履行《中华人民共和国担保法》规定,债权人需要以担保方式保障其债权实现的可以依法设定担保。制定《中华人民共和国担保法》的根本目的是为了促进资金融通和商品流通,保障债权的实现。因此,担保方式的设计,从根本上说是专门为保护债权人利益而提供的法律保护措施。后金融资产管理公司与商业银行借款的法律关系改变为出资人与公司的关系。这样一来,原保证人、抵押人、质押人与债权人的法律关系自行消灭,其担保的法律义务也不复存在。而且,股权的性质是权利与义务的统一,它既有投资收益,也面临着丧失全部投资额的风险。因此,《中华人民共和国担保法》规定的任何担保方式都不适合为这种风险投资行为提供担保。 

      辨析之五:最高额抵抑合同项下的主债权能否转让最高额抵押也是商业银行担保其债权实现的常见方式。《担保法》第61条规定,最高额抵押的主合同债权不得转让。《合同法》规定,法律规定不得转让的合同,债权人不能将合同权利的全部或部分转让给第三人。据此,如果商业银行将附有最高额抵押合同的银行债权转让给金融资产管理公司,一旦操作不慎,就有可能导致该抵押担保失效。当金融资产管理公司转股未获成功而向抵押人主张实现抵押权时,抵押人若以违反《担保法》第61条规定为由抗辩,拒绝履行担保责任,金融资产管理公司将面临债权落空的风险。 

      辨析之六:债转股公司内部治理结构如何设计我国《公司法》第4条第1款规定:“公司股东作为出资者按投人公司的资本额享有所有者的资产收益,重大决策和选择管理者等权利。”这是有关公司权力分配的普遍规则。金融资产管理公司在债转股后,即成为公司股东,对公司持股或参股,并且可以通过选择管理者、派代表参加董事会、监事会等方式参与企业的日常经营活动,金融资产管理公司亦可作为股东在股东会上直接参与公司的重大决策、策划公司的经营战略。而《意见》规定,金融资产管理公司不参与公司的日常生产经营活动,其代表人(董事、监事)仅参与企业的重大决策。这无疑是对股东权的曲解,也是对公司内部治理结构的异化构造。金融资产管理公司远离企业的经营,这不但违背权利义务相称原则,也违背了国际上配置公司治理权的一般规则。这必将削弱对债务企业的约束力度、有碍现代企业制度的建立。 

      辨析之七:证监会的上市审批有多快《意见》明确规定:证监会依法受理实施债转股企业的上市申请,加快审批。这样原则性的规定并无不妥。问题在于实际操作过程中要求证监会对实施债转股企业的上市审批给予优待,与《公司法》中的上市公司规则不尽一致。《公司法》第152条规定,股份有限公司申请其股票上市必须“开业时间在3年以上,最近3年连续盈利”。国有企业通过债转股实现脱困,通过优化资产负债结构转亏为赢。其难度之大、任务之巨是可想而知的。要求证监会“加快审批”,速度再快至少也要3年,否则即是违法。可见金融资产管理公司企图通过加快上市来退出风险市场,似乎并无多大的法律空间。 

      三、债转股立法政策之建议 

      债转股作为一种国有企业解困、盘活银行不良资产、实现银企双赢的政策选择,其本意是要从呆账经济走向信用经济。这需要用法律的手段解决在具体运作中遇到的法律障碍。短时间内修改相关法律规定的可行性不大。根据特别法优于普通法的原则,通过制订《资产管理公司特别法》,一揽子解决债转股的法律障碍的方法较为可行,为债转股工作创造良好的法律环境,同时规范操作程序,避免潜在的金融风险。《资产管理公司特别法》至少应明确以下几方面的问题: 

      1、国有资产管理公司属于《公司法》中“国务院规定的投资公司”,具有投资职能,其投资额度不受《公司法》相关条款的约束。2、国有资产管理公司可以用其持有的债权出资,在签订债转股协议之后即成为债务人公司的股东,享有《公司法》规定的全部权利,承担相应义务。3、债转股协议生效后,资产管理公司可以在一定时间内对债务企业实行接管和整顿,或委托专业性中介公司负责对企业进行重组,管理其股权的运作。 

      任何一项改革措施的推出都离不开相应的法律环境,采用“债转股”治理银行不良资产的过程中,离开法律的支持将使债转股工作从根本上不具备可操作性。因此,尽快完善配套的法律环境,规范债转股行为,防止和避免不利因素,从而保证这一改革措施的执行力度,以达到预期目的。

    【作者简介】
    作者简介:李克明,男,安徽省铜陵市人,合肥工业大学副研究员。李金华,男,山东省定陶县人,合肥工业大学讲师。
    【注释】

     


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