国企改革中国有资产流失的法律分析——由郎咸平炮轰国企产权改革引发的思考
2005/10/9 13:09:00  点击率[2046]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2004年
    【中文摘要】由郎咸平教授引发的国企产权改革大论战实际上是提出了国企改革过程中法律缺位导致国有资产流失的法律问题。当前我们讨论国企产权改革中国有资产流失必须对国有资产进行法律界定,考察国有资产流失的法律根源。国企改革中国有资产流失的法律根源在于国有产权主体制度、国有产权交易制度、国有产权救济机制存在诸多缺陷。我们必须构建单一的国有产权法律主体制度,完整的国有产权交易法律制度和私力救济与公力救济相结合的国有产权法律救济制度,以防范和遏制国企改革过程中国有资产的流失。
    【中文关键字】国企改革;国有资产;国有资产流失;国有产权;法律规制
    【全文】

       一、引言  
     2004年8月以来,由香港经济学家郎咸平教授炮轰当前国企改革路径引爆了一场大论战,论战从经济学界很快蔓延到全国,甚至直指当前国企产权改革的合理性。郎咸平利用翔实的数据批评了一批国内知名企业在进行产权改革时,将大量国有资产廉价地转移到私人口袋,分析了香港股市上国有股并比不比非国有股表现差,并据此指出应立刻停止目前的国企产权改革。① 针对郎咸平“国企产权改革应立刻停止”的观点,国内主流经济学家纷纷回应,网络上对“郎咸平现象”的讨论一浪高过一浪,赞成者有之,否定者也有之。  
     本文无意参与“郎咸平现象”的讨论,也无意评述其观点,只想对他提出的核心问题——国企改革中的国有资产流失从法律角度做一些探讨。国有资产流失问题人所共知,并非郎咸平一人发现,反对他的人支持他的人都承认存在国有资产流失问题,即使是国务院国有资产监督管理委员会(以下简称国资委)也承认国企改革中存在国有资产流失。② 为什么在国企改革已经推进了二十余年,这个问题还会引起如此广泛的关注和如此激烈的争论,甚至引发对国企改革合理性的询问?郎咸平从实证经济学的角度给当前的国企产权改革以当头棒喝,应该引起法学界的一些思考。二十余年来,国企改革基本上是在经济学家理论指导下推进的,经济学是一个没有价值判断的学科,法学家缺位,法律缺位不可避免地会造成改革过程中因过分考虑效率而极端抹杀公平的现象出现。当国企改革进入到产权领域时,法律缺位的一个最直接后果就是国有资产的大量流失。  
     二、国有资产的法律界定  
     从法学上讨论某一问题首先必须将讨论的概念定义清楚,否则就会是各说各话。今天社会上广泛讨论的国有资产实际上是一个缺乏严格界定的概念。现实中人们谈到国有资产往往是国有企业中的国有财产,甚至仅仅是有形财产,如土地、厂房、金钱等。然而,从法律上讲,国有资产的内容比现实中人们的理解要广泛得多,既包括国有企业中国家所有的财产,此为经营性国有资产,又包括宪法规定属于国家所有的河流、矿山、土地、滩涂、海洋等资源性国有资产以及行政事业单位中属于国家所有的资产,此为非经营性国有资产;既包括由国家享有的自物权内容,又包括由国家享有的他物权内容、无形财产权内容等;既包括公司制的国有独资公司中的国有资产,也包括大量非公司制的国有企业中的国资产。现实中人们理解的国有资产实际上仅局限于法律上的自物权领域,而他物权性质的国有资产、无形财产权性质的国有资产往往是人们所忽视的。今天我们感觉很严重的问题是国企改革过程中国有资产存在大量流失,但是不是仅仅是自物权领域的国有资产才应该是我们关注的问题呢?  
     经营性国有资产包括金融性国有资产和非金融性国有资产,前者是指存在于金融企业中的国有资产,后者是指存在于非金融企业中的国有资产。从法律角度看,这些资产属于民法上物权的客体,而物权仅仅是财产权的一部分。现实中人们谈论的国有资产又往往局限于非金融企业中的国有资产,也就是我们通常所讲的国有企业中的国有资产,比如国资委监督管理的国有资产仅限于中央级国有企业中的国有资产。  
     非经营性国有资产也就是资源性和行政事业性国有资产与我们当前的国企改革似乎不相干,然而非经营性国有资产有可能要向经营性国有资产转换。随着经济的发展,越来越多的资源性国有资产要被开发利用,这时它就会变成经营性国有资产。一些行政事业性国有资产在市场经济条件下也可能进入经营领域。例如2003年5月上市公司ST吉轻工的7家股东将合计持有的5016.88万股法人股,协议转让给新时代教育发展公司,而新时代公司几家主要股东中,湖南吉首大学持股98%,国家教育发展研究中心持股1%。吉首大学是一所公立大学,而国家教育发展研究中心是教育部直属的教育政策法规研究机构。③ 目前在很多非经营性国有资产转换为经营性的资产过程中,并没有一个清晰的法律界定,一直依靠的是一种随机性、政策性治理方式,④ 而不是法律治理的方式。  
     他物权性质的国有资产指的是在对物权性质的国有资产开发利用而产生的经营性国有资产,如土地的开发权、矿产的开采权、海洋的捕鱼权、某些领域国有资产的特许权。国有资产如果仅仅停留在自物权领域,不经开发利用,不可能达到保值增值的目的,因此他物权性质的国有资产在整个国有资产中应该占了很大一部分。但是,目前我们对他物权性质的国有资产关注极少,没有进行专门的评估,很少有人去考察他物权性质的国有资产的状况。  
     无形财产权性质的国有资产主要包括由国家所有的商标权、专利权、专有技术等知识产权以及企业名称权、字号权等商业信誉权所带来的直接或间接的财产上的利益。有形财产易于识别也易于评估,因而比较受重视,而无形财产由于较难识别,也较难评估,因而容易被忽视。无形财产权性质的国有资产在整个国有资产中也占有很大比重,然而现实中尤其是在国企改革过程中,无形国有资产的界定与评估往往是最容易被忽略的,也最容易流失的。正因如此,才会引起郎咸平教授对海尔投资如何获得海尔商标所有权的质问。⑤  
     我们讨论国企改革中的国有资产问题,首先必须将国企改革中涉及到的国有资产界定清楚,然后才有一个基础去讨论其流失的问题,也才有可能制定出针对各种不同性质的国有产权的法律保护措施。通过法律上的界定,我们发现目前引起人们巨大担忧的国有资产流失问题实际上还是很小的一部分国有资产的问题,有很大一部分国有资产的流失基本还不在人们的视野之中。郎咸平教授为我们的国企改革敲响了一记警钟,我们不能再仅仅从经济的角度而不从法律的角度看待国企改革中的国有资产流失问题了。  
     三、国企改革中国有资产流失的法律根源  
     今天的国企改革是经过多年的探索才找到产权改革这一突破口的。国企产权改革在法学上应该不存在合理性或者合法性的争议。法律上的财产权利是具有可转让属性的,国有产权亦不例外。现代财产权利一个典型的特点是与人身权利已然分开,这为其自由转让创造了条件。如果一项财产权利不能参与流通,在现代经济条件下其功能必然大打折扣。目前的国企产权改革,无非是让国有产权进入市场流通领域,通过权利的流转实现其价值。因此,从法学上看,对国企产权改革的合理性与合法性不应有所疑问,这种改革符合挖掘财产权利可转让属性并以此来实现权利的目的。但是,财产权利的转让必须遵循一定的规则,否则就会造成对权利的侵蚀。从法学上看,相应法律规则的缺失,正是当前国企产权改革中国有资产流失的真正根源。这主要表现在以下三个方面:  
     1.国有产权主体制度的缺陷  
     财产权利具有可转让属性,但转让不是自动发生的,必须由权利主体来启动。考察国有资产的产权主体,我们会发现一个多层次的委托代理关系。国有资产的最终权利主体是全国人民,全民参与国有产权交易,这不具有操作的可能性。最能代表全民利益的在我国目前是全国人大,而作为一个会议制机构,由它来参与国有产权交易也是不大现实的。政府是对人大负责的,那么只能由政府成立一个专门机构来代替虚拟的全民和人大行使国有产权主体职责。市场经济的必然要求是政企要能分开,因此,政府也不可能亲身参与国有产权交易,最终代表全民参与产权交易的必然是国有企业的管理层。早在股份公司制度初露端倪时,亚当·斯密就对股份公司中的单层委托代理(股东——管理者)表示过深深的担忧,认为股份公司不可逾越管理者为自己利益而不是股东利益行事的障碍。⑥ 我们的国企产权改革中,如何保证国企产权交易不因多层次的委托代理而导致最终产权主体利益被损,是一个十分关键的问题。  
     目前国有资产产权主体制度存在很大的缺陷,首先作为国有资产出资和管理主体设立的国资委并不是一个完全的国有产权主体,因为它仅仅对经营性国有资产中非金融性国有资产履行出资人职责,我们前面论述的大量国有资产都不在其职责范围之内,有很多国有企业,依然还是由很多部委在管理的,这必然导致监管口径的不统一。其次,庞大的国有资产使得作为产权主体设计的国资委对每一笔产权交易的控制存在现实困难。截至2002年底,我国国有资产总量达到11.83万亿元,其中经营性国有资产7.69万亿元。⑦ 再次,从行政权配置的角度出发,国有企业被人为地划分为地方国有企业和中央国有企业,地方性国有企业由地方国资委行使产权主体职责,中央企业由国务院国资委行使产权主体职责。然而,从理论上讲,国有资产属于全民所有的,地方国资委在监管地方国有企业过程中,不可能不从地方利益出发,那么如何保障国有产权最终主体全民的利益,避免不因国有产权部分主体的利益而侵害绝大多数产权主体的利益呢?  
     2.国有产权交易制度的缺陷  
     国有产权交易不同于一般的产权交易,由于其权利主体具有全民性,因此要求国有产权交易必须透明、公开。只有做到公开透明才能做到公正、公平。目前我国并没有专门的全国统一的国有产权交易市场,也没有专门的国有产权交易机构,大量的国有产权转让都是通过场外交易完成的。法律上也缺乏对国有产权交易的内容、范围、方式和程序的明确规定,关于国有产权交易的信息披露规则更是尚付阙如。一些地方国有产权在转让时,只在当地小报刊登一小块公告,或在电视台发布一下信息,知晓的人很少,使得国有产权难以最大限度地变现或最高价值地重组。  
     国有产权交易本身应该是一个市场行为,然而目前的行政干预过多。一些地方政府将国有产权交易作为招商引资的政绩工程来推进,为了多招商引资往往贱卖国有资产,致使国有资产大量流失。一些地方国有产权交易决策权仍然牢牢掌握在地方党政领导或有关部门领导及企业领导手中。于是购买方(受让方)托关系找领导暗箱操作,场外交易;或者出让方、受让方和中介机构联手暗箱操作,各自谋取私利。国有产权交易有赖于客观、公正、独立的中介机构的参与,然而由于缺乏国有产权交易方面的法律规则,一些中介机构不严格遵守独立、客观、公正的原则进行国有资产的审计评估;有的中介机构的从业人员私下收受贿赂,依照委托者的要求制作评估报告,压低国有资产价值;有的中介机构与个别受让者串谋,威逼利诱其他受让者,在拍卖现场不竞价,貌似公开、公平、公正的国有产权交易背后往往是权钱交易、权色交易、人情交易,造成国有资产严重流失。⑧  
     3.国有产权救济机制的缺陷  
     由于国企改革一直处于摸索过程中,我们的法律的不可能对一个快速变动的社会关系做出全面、及时的回应。但是国有资产流失问题在国企改革之初就已经存在,针对这一问题,应该来说我们已经初步建立了一套法律机制。从宪法上看我们有国有资产保护的原则性规定;法律中也有许多对国有资产保护的规定,比如全民所有制工业企业法、公司法、刑法中都有大量防止和惩戒国有资产流失的法律规范;行政法规、部门规章中也有很多对国有资产流失的预防和遏制机制。尽管如此,国企改革过程中国有资产流失现象依然严重,完全归咎于立法的滞后也是言过其实的。从现实来看,国有资产大量流失的一个重要的原因是我们尚缺乏一个有效的国有产权救济机制,使得已有的国有资产保护法没能得到很好地实施。由于国有产权的真实主体是一个抽象虚拟的全民概念,一旦权利受到侵害,并没有一个具体的权利主体来对受损的国有产权进行私力救济或者寻求公力救济。国家也没有专门设立国有产权的救济主体,虽然有一个国有资产监督管理机构代替全民行使权利主体职责,但是由于国企改革本身就是在这一机构指导和参与下进行的,如果由它来对国有产权侵害行使救济权,显然在很多时候会让其自己打自己耳光,根本行不通。此外,由于国企改革中各级政府的参与不可避免地造成国有产权在寻求司法救济时面临大量的行政干预,司法独立在国企改革领域尤显困难。  
     四、国企改革中国有资产流失的法律规制  
     虽然关于国企改革的路径选择和制度设计无论是经济学界还是法学界都存在很大的争议,但是改革过程中国有资产流失严重已经是一个不争的事实。严峻的现实迫使我们不能再将大量的时间花在无谓的争论上,尽快找到遏制国有资产流失的法律手段,才是当务之急。针对国企改革中国有资产流失的法律根源,我认为以下几项法律制度是必须尽快建立和完善的。  
     1.关于国有产权法律主体制度  
     产权本来是一个经济学概念,但是在国企改革确定建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度目标后,法学也有必要引入产权这一概念。从法学上看,产权是与人身权利相对应的概念,即财产权利,因此所谓国有产权,就是国家对国有资产所享有的财产权利,包括在国有资产之上形成的自物权、他物权、无形财产权等内容。根据我国现行法律的规定,与国企改革密切相关的国有产权的主要表现形式包括:(1)国家所有权,是指国家对全民所有制财产的占有、使用、收益和处分的权利;(2)国有企业经营权,是指国有企业对国家授予其经营管理的财产占有、使用和依法处分的权利;(3)国有股权,是国有资产投资者基于出资而取得的,依据公司法或公司章程的规定参与或决定公司事务和享受财产利益的权利。(4)公司法人财产权,是公司对股东出资形成的全部财产享有的财产权利。⑨可见,根据现行法律,我国国有产权的法律主体是多元的,即包括国家,也包括国有企业、代表国家履行出资职责的国有资产投资管理机构以及含有国有股的公司。这种多元主体结构不仅在理论上与传统民法上一物一权原则相冲突,在现实中也容易造成各个权利法律主体之间的利益冲突。相比较而言,私人产权的法律主体就是单一的,这有利于权利主体对其权利的自我保护,多元产权法律主体必然会造成“人人应负责而人人都不负责”或者“人人要负责而人人都负不好责”的窘境。目前法律上国有产权多元主体结构既有国企改革本身处于探索之中的原因,也有我国企业立法按照双重标准进行的原因。  
     重构我国国有产权法律主体制度,首先必须统一我国企业立法,废除按所有制标准的企业立法,将所有制法律形态的全民所有制企业、集体所有制企业、外资企业纳入到责任制法律形态的合伙制企业、个人独资制企业、公司制企业法律体系当中。其次,公司制应该是国有企业改革的方向,因此,国有产权的主要表现形态就应该是国有股,与此相对应其权利主体就是国有股东,必须将经营领域的国有资产都纳入到履行国有股东职责的国有资产监督管理机构的职责范围,由其充当国有产权法律主体。再次,应废除《公司法》中“法人财产权”的表述。法人财产权提出的初衷是为了解决国企改革中的政企分开问题,强调公司的自主经营。然而针对国有资产的特殊性,《公司法》又规定公司中的国有资产所有权属于国家,这与“同股同权”原则相违背。关于法人财产权的性质,理论界争论了多年也没有界定清楚,最大的争议就是它与民法上的“一物一权”原则格格不入。⑩ 世界各国公司法都没有法人财产权的表述,实际上有限公司的自主经营不是来源于它具有独立的财产权,而是因为它具有独立于股东的法律人格和股东的有限责任。因此,我国《公司法》规定“法人财产权”实在是多此一举。这种规定不仅没有解决好政企分开,反而造成国有产权法律主体多元化,不利于国有股东利用其股东权保护国有资产。  
     2.关于国有产权交易法律制度  
     尽管国资委发布的《企业国有产权转让管理暂行办法》已于2004年2月1日起开始实施,但是这个《办法》仅适用于国资监督管理机构、持有国有资本的企业将所持有的企业国有产权有偿转让给境内外法人、自然人或者其他组织的活动,并未涉及金融类企业国有产权转让和上市公司的国有股权转让。在法律效力上,这个办法的层次也是极低的。为了防止国有资产在国企产权改革过程中流失,必须尽快通过制定《国有资产法》建立完整的国有产权交易法律制度。国有产权交易法律制度应由国有产权交易市场、交易参与人、交易内容、交易方式、交易程序、交易信息披露以及法律责任等方面的法律规则构成。通过法律的规定来促成国有产权交易市场的建立,界定国有产权交易的范围、产权交易的内容、产权交易的程序、产权交易方式及产权交易的主体、产权交易监管机构、产权交易中介机构的职能、违规操作处罚条款等。尤其是必须制定周密的国有产权交易信息披露规则,信息披露应该包括事前披露、事中披露和事后披露。应明确规定只有代表国家履行国有产权主体职责的国有资产监督管理机构才是产权出让的法律主体,其他任何部门、单位和个人不能行使对国有产权的处置权。应规定政府不得对国有产权交易进行行政干预,应通过市场运作,做到国有产权交易的公开、公正、公平,同时应规定政府有责任为国有产权交易制造一个良好的外部环境。此外还应规定国有产权交易中介机构(包括国有资产评估所、会计师事务所、产权交易所等)的资质条件、职能和法律责任。  
     4.关于国有产权法律救济制度  
     国有产权的法律救济是国有资产法律保护的关键内容之一。无救济即无权利,这也是目前国有资产流失愈演愈烈的一个重要原因。根据国有产权权利主体存在虚拟的缺陷以及国有产权具有公共性的特点,除了要在法律上规定国有资产监督管理机构在国有产权受到侵害时必须进行私力救济或启动公力救济程序外,还必须建立专门的针对国有产权侵害的法律救济主体。根据我国目前的司法体制,可以在国家检察机关中设立一个专门针对国有产权侵害的公诉机构,由其启动国有产权受损的公力救济程序,代表全民对国有产权侵权行为或者违反国有资产法行为进行诉讼,弥补国有产权法律主体不可能针对自身行为履行权利救济职责的天然缺陷。

    【注释】
    ①凤凰卫视:《郎咸平:中国需要立刻停止国企产权改革》,http://www.phoenixtv.com/home/finance/fortune/
    200408/27/318836.html。
    ②参见国务院国有资产监督管理委员会研究室:《坚持国企改革方向,规范推进国企改制》,载2004年9月29日 《人民日报》;另参见2004年9月19日《经济观察报》相关报道:《国资委:国企改制存在资产流失,但方向是对的》。
    ③参见2003年6月3日《财经时报》相关报道:《公立大学上市临界,行政性国资谁监管》。
    ④参见李曙光:《流失不只在产权改革领域,缺乏制恶机制》,参见2004年9月20日新浪财经(http://finance.sina.com.cn/financecomment/20040920/10211034626.shtml)。
    ⑤参见郎咸平:《变形记:解析青岛海尔漫长曲线MBO》,2004年9月14日“世纪中国”网站(http://www.cc.org.cn),另参见2004年8月2日《财经时报》相关报道。
    ⑥参见亚当·斯密:《国民财富的性质和原因的研究》下卷,商务印书馆1981年版,第303页。
    ⑦资料来源:国务院国有资产监督管理委员会网站。
    ⑧参见谢小军:《论企业国有产权交易的理论与实践》,载《求索》2004年第4期。
    ⑨参见王全兴:《关于国有资产法基本理论的探讨》,载《经济法论丛》第1卷,中国方正出版社1999年版。
    ⑩参见尹田:《论一物一权原则及其与“双重所有权”理论的冲突》,载《中国法学》2002年第3期。

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