论维护市场竞争秩序中公权力的定位——从国美的艰难崛起反观我国竞争法制的缺失
2005/7/22 14:00:00  点击率[1721]  评论[0]
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    【学科类别】经济法
    【出处】 原文载于《价格理论与实践》2004年第6期。
    【写作时间】2005年
    【全文】

       国美电器流通连锁的成功案例,在令人钦佩、叫好之余,也令人不胜感慨。感慨于其在商战中遭遇的种种有违市场经济客观要求的不公平竞争行为;感慨于面对这些行为,积极的市场竞争者没有公权力撑腰,而只能孤军奋战、私力救济;又感慨于公权力没有很好地定位于维护公平竞争秩序的角色,使市场竞争仍犹如梁山好汉时代;更有甚者,政府不时的角色错位还助长了某些反竞争行为,导致市场扭曲和资源浪费,为竞争环境的恶化雪上加霜。从国美的艰难崛起,反观我国竞争法治的缺失,对于政府、法院、行业协会、生产商、销售商和消费者们而言,都不失为一次有益的反思。  
      
     一、削弱同行竞争的卡特尔或同盟,是市场经济的一大危害  
      
     市场经济的精髓,就在于市场主体根据市场信号,独立、自主、自由地决策,通过竞争来追求利益最大化,从而实现资源的优化配置。其中最重要的机制,则是价格的激励、约束作用。然而,没有竞争法治的市场,必然会内生自己的掘墓人——市场主体为躲避竞争、企望舒舒服服赚大钱而自发地遏制竞争。正因为如此,需要通过竞争法治,人为而理性地消除诸多的限制竞争行为,为市场机制的作用提供保障,使市场永葆青春活力。  
      
     同行竞争者之间的横向卡特尔或同盟是最为典型的市场对竞争的自发遏制。众所周知的彩电价格同盟便是典型的彩电生产厂家价格卡特尔。而在国美创业和市场拓展的过程中,面对各地的传统电器销售渠道,遭遇了更多的卡特尔同盟抵制。诸如各地百货家电、大商场家电部等,在固有区域内已形成相对静态的价格体系,这些缺乏价格竞争活力的旧有体系,无疑也潜在着不同程度的价格卡特尔或同盟,如国美于1999年7月遭遇的“天津市电讯商业联合体”,2001年8月遭遇的“沈阳商业价格协会”,2001年9月遭遇的“北京商场家电联盟”等。在没有新的市场竞争者进入,或者新进入者还不能构成太大威胁的时候,那些旧有的价格同盟就会窒息该行业的市场竞争和效率激励,严重损害消费者利益。更危险的是:一旦因为加入WTO或者产业全面升级等外在客观条件发生变化,原来长期处于卡特尔保护下的经营者就极易显出竞争力脆弱的“巨婴症”,在新兴企业和外资企业面前溃不成军。  
      
     正因为如此,发达国家的竞争法及反垄断法把反对横向价格卡特尔作为首要任务,给予最严格的限制、最严厉的处罚。例如,美国对价格协议、划分市场协议、联合抵制协议和卡脖子协议等卡特尔协议,依“本身违法原则”直接推定为违法;英、德等欧洲国家的政府和欧盟也对价格卡特尔抱以敌意和严厉态度,予以禁止和高额罚款。  
      
     竞争法反对同行横向卡特尔并不否认行业协会和横向联营的积极意义。行业协会作为行业组织形态并不违反竞争法。相反,它往往能起到行业自律和制止不正当竞争的作用。但是,竞争法要反对它为了限制竞争而组织其成员一致行动或达成协议。横向联营也不必然违反竞争要求,由于其规模经济的效率优势反而应当受到鼓励。但是,其前提条件是同行业内必须存在强有力的外在竞争者,它们可能是未参与联营的企业,也可能是其他的联营企业。总之,要使相关市场形成充分竞争的结构和价格压力机制,否则全行业联营连锁,统一采购和销售价格,构筑市场进入壁垒,同样构成了反竞争的价格同盟或垄断,成为市场经济之大敌。  
      
     在国美发展中,政府对种种抵制其竞争的卡特尔或同盟的暧昧、木讷,增加了国美的竞争成本和连锁扩张的难度,无疑也阻碍了流通领域公平竞争的市场秩序的形成。这样来看,国美现象是否也能为我们的政府在市场经济条件下转换职能,提供一些启示和促进作用呢?  
      
     另一方面应当指出,国美作为连锁企业并没有限制竞争。除了因为其面临着强大的外在竞争,诸如大商场家电部、电器城、电器专营店,乃至美国的bestbuy,日本的小岛电器等跨国连锁家电专营企业之外,还有一个很重要的理由,那就是国美在内部管理中引入了竞争机制,实现进销分离,采购和销售分开,销售区域分开,建立两套相对独立运作的经营体系,在内部优胜劣汰,以保证在价格和质量上的竞争效率。对于联营企业内部竞争的分析,已成为当代竞争法学术界和司法中的重要考虑因素。  
      
     二、厂家维持下游销售价格,并非好事  
      
     上下游厂商间“固定转售价格”,构成纵向限制竞争,也需提防其损害有益的竞争和市场经济的福利。其产生原因大约可以分为两种:一是上游制造厂家为了自身利益,而减少本产品内部下游销售商之间的竞争;二是下游销售商通过卡特尔或同盟联合抵制等方式,要挟上游制造厂家排挤下游的其他销售商,从而维持下游销售价格。  
      
     第一种情况如:2000年6月至8月,八大彩电生产大户的三次“彩电峰会最低限价”。对于各大彩电生产商之间而言,这是典型的价格卡特尔。同时,它们也对下游的彩电销售商进行最低价格限制。  
      
     第二种情况如:1999年占天津家电市场70%份额的“天津市电讯商业联合体”,联手逼迫有关厂家表态,停止向国美供货。2001年“沈阳商业价格协会”以扣押货款为由,要挟家电厂家对国美断货、从国美撤走促销员等,并严格控制批发渠道,监视商品终端流向,防止国美从个体经销商或其它批发渠道向沈阳家电市场供货。  
      
     维持下游销售价格到底是好事还是坏事呢?美国的芝加哥学派认为,它在一定程度上有理性和效率的一面。比如,同一生产商的不同销售者之间的竞争减少,可以实现广告宣传、售后服务等方面的整合,减少“搭便车”和“内讧”等行为。同时,不同生产厂商之间的竞争仍然存在,能保证价格压力机制继续有效。最后,不同销售者的价格竞争虽然减少了,但质量竞争依然存在,每个销售商为了增加自己的销售量,必然竞相提高服务质量,进行销售创新。  
      
     但不可忽视的是:上游企业因为内部销售竞争的减少,其降低生产成本的压力机制被弱化了。同时,消费者虽然有不同商品可供选择,但是,一旦特定商品的替代性较弱或者生产厂家维持转售价格形成了网络和垄断规模,消费者就会受到明显的价格损失。从根本上来讲,厂家维持下游销售价格并非好事。所以,发达国家的竞争法多对“固定转售价格”适用“本身违法原则”,另加“豁免”或“合理原则”的例外。正因为如此,在社会上对“固定转售价格”的认识模糊,媒体往往为其唱赞歌(如汽车制造商固定零售价)的情况下,政府应当保持一份清醒,多做调研,区别对待不同的“固定转售价格”行为,对其中实质上损害竞争的,当禁则禁、当限则限,为国美们维持一个优良的竞争环境,消费者自然也乐在其中。  
      
     三、低价销售并不一定构成不正当价格行为  
      
     我们认为,国美在与生产厂家的博弈和市场扩展中采取的低价策略,不构成《反不正当竞争法》第11条规定的“以排挤竞争对手为目的,以低于成本的价格销售商品”的不法行为。  
      
     首先,不正当低价销售在立法的构成要件中必须具备“低于成本”这一要件,而销售企业的成本在很大程度上是由从生产厂家采购的价格决定的。如果销售企业通过掌握市场主动权获得了要价能力,通过“薄利多销”、“定制招标”等方式降低了采购成本,通过更强的风险控制能力承担更大的商业风险来获得更大的价格让利,那么它相对于同行业其他销售商的低价策略不构成“不正当低价”,反而是竞争法应当保护和鼓励的“价格竞争优势”。  
      
     其次,竞争法向来保护相同质量下的低价格,以此增进消费者福利和生产者的效率。唯一的例外是,获得优势地位的企业滥用其市场力量而实施“掠夺性定价”,以拖垮竞争对手,待获得垄断地位后再抬高价格弥补损失,并肆意掠夺。这里的前提是,低价竞争者具有市场优势地位,且滥用了这种地位,以期垄断市场、获取超额利润。尽管国美在2003年已经成为家电零售企业排名中名列全国第一,但其在全国家电市场中并不具有垄断地位。面临诸如旧有百货家电业,本土其他新型连锁业态,跨国连锁家电专营企业等强大的竞争对手,国美如不充分利用灵活多变的价格竞争形式,可能就会被后来者迅速赶上,甚至最终被淘汰出局。因此,国美现阶段的价格行为不是滥用市场优势地位的不当竞争行为。  
      
     由此却暴露出《反不正当竞争法》第11条存在着一个重大缺失,即它没有规定不当贱卖者必须具有市场支配地位或其他得以排挤竞争对手获取垄断利润的优势地位。由于这个缺失,主管部门在执法中也经常陷于困惑、无从下手;更多的情况是,那些积极、善意地开展竞争的中小业者,遭受执法机关依该条进行的查处,既无意义,更不公平。因为该条竟然经常成为居心不良的业者用来打击竞争对手的手段,政府受其利用,成为其不光彩的竞争工具。  
      
     因此对掠夺性定价的规制必须谨慎,必须明确行为人滥用优势地位的前提,而不是简单依据“低于成本价销售”原则。  
      
     四、公权力如何在维护市场竞争秩序中发挥作用  
      
     公权力是指以维护公益为目的公团体及其责任人在职务上的权力。公权力首先不能缺位,不能消极怠惰、“不作为”、不施其职。比如,像国美在发展中遇到的诸多障碍和竞争壁垒,也是千千万万个企业,包括国有企业、民营企业、外资企业都会遇到的问题。企业在不得已的恶性竞争中害人害己、囚徒困境、难以自拔、怨声载道。这时他们迫切需要的,恰恰是一个权威而强有力的机关,来确立反垄断等竞争规则。这在我国显然是欠缺的,于是行业协会和政府执法部门质量不高的规则就会来填补制度真空,我们看到的就是大量以“保护竞争”为名,实为限制竞争的部门和地方立法,欺行霸市的行规、会规更是泛滥成灾。再比如,企业和消费者在被垄断企业或者卡特尔行为欺压之后想寻求救济,却发现投诉无门,法院撤销经济庭却没有树立“大民事”的司法暨法治理念,对于反垄断诉讼,既难以依法审判追究责任,也无力在立法滞后的情况下作出必要而适当的反垄断司法解释,而独立的反垄断机构又付之阙如,作为行政机关的工商局对于反垄断公诉、利害关系人私诉、集体诉讼缺乏有力支持,至于惩罚性赔偿等更难以实施。  
      
     公权力更加不能错位,不能有利可图的事就都来“分一杯羹”,得罪人的差事就都“踢皮球”,而应该各司其职,权责明确,把政府维护市场竞争秩序的职能定位在市场不能发挥作用的地方。比如,国美家电连锁企业的发展,该兼并拓展就兼并拓展,该OEM就OEM,该不涉足就不涉足,该花血本建旗舰店就去闹市区,该办小型数码店就进社区,这些行为都是企业竞争和市场选择的结果。相反,有的政府部门乐于“追新潮”、“玩概念”,动不动就“航空母舰”、“集约经营”、“全行业连锁”,对企业经营战略“指手画脚”、对企业资本运作“拉郎配”,结果政府“人造”的经营模式和资本结构天然不符合市场需求,自然会出现“排异”现象,“规模经营”反而没有竞争力。再比如政府办招商展会、交易博览会等,“下指标、铺大摊、报虚数”,为了追求政绩和规模而“人为造市”,却不下功夫、不花力气去做搜集市场信息、提供市场服务这些“公共商品”,来满足企业的需求。在产品质量的监管上,政府往往忽视生产者和销售者自身维护商誉的积极性,忽视行业协会的自律作用,忽视消费者的司法救济保障。个别部门甚至一味在“事前抽查”中牟取好处,对优秀的企业管、卡、压,对伪劣企业包庇纵容,严重损害了社会商业信用,破坏了市场竞争秩序。  
      
     总之,国美家电销售连锁企业通过其自身的实力和市场竞争,弥补了我国反垄断立法与执法上的薄弱环节,也暴露出公权力在维护公平竞争的市场秩序中的缺失。因此,在制定、完善我国的反垄断法,健全竞争法体系的同时,当务之急是公权力要正确定位,政府积极、公平地当好裁判,维护好市场公平竞争的法治秩序。  
      
      
     


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