当前国企改革争论问题的法律分析——兼评“郎顾”之争
2005/1/7 19:50:00  点击率[2305]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】商法
    【写作时间】2004年
    【中文关键字】国企改革 法律分析
    【全文】

       主讲人:钱卫清(北京市大成律师事务所高级合伙人)  
     评议人:徐永前(北京市大成律师事务所高级合伙人)  
     评议人:甘培忠(北京大学法学院教授)  
     地点:北京大学英杰交流中心  
      
     今晚我发言的题目是《当前国企改革争论问题的法律分析》我想就当前国企改革中争议的焦点法律问题从四个方面做一分析。  
     第一部分我认为我们对国企改革要发出一个法律人的声音,要做出一个法律人的判断,第二部分探讨三个国企改革过程中的基本法律问题。最后提出我们法律人在新一轮的国企改革中面临这什么样的机遇和挑战。  
     (—)  
     要做出一个法律人的分析,为什么这么说呢?大家可能关注媒体近段以来,由香港中文大学教授郎咸平先生所引发的对当前国企改革的争论。朗咸平先生对我国的明星企业海尔集团、TCL以及格林柯尔等国内非常著名的企业进行了抨击,近而得出结论说中国以国退民进为主线国企产权改革方向是错的,必须立即停止。正式呼吁中国赶紧立一个法,停止国有资产转让,停止目前进行的国企改革,这种观点引起了强烈的反响。那么到底发生了什么事?国企改革是并不是方向错了,是不是赶紧停止?  
     面临着这场争论,最初经济学家们出人意料地选择了“集体失语”。之后,国内著名的经济学家,包括像北大的张维迎教授等经济学家进行了回应,指出了当前国企改革方向不容置疑。在这种过程中有人感叹:“国企改革过程中,法学家的缺场比经济学家的失语更值得关注”。所以我们现在就提出了一个问题:为什么事关国家重大变革,国家政策,国家法律的实施的问题,迟迟没有法律人的声音?  
     从国企改革25年的这个历程来看的话呢,法律人在其中的作用,显得微不足道。法律人的声音这么的弱,到底是为什么?国企改革之所以缺少法律人的声音,我们的法学家,我们的司法官员,我们的律师,在我国的国企改革过程中到底发挥了多大的作用?为什么这个作用不大?相比经济学家对国企改革理论的探讨,在方方面面的建议,影响国家的整个政策而言,法律人缺场了。  
     究其原因,一是国企改革伴随着我们国家经济体制的改革,是摸着石头过河。最初她的立法是滞后的,最初是由政策作为主导。由于立法的之后,法律人参与其间的空间就相对窄小。我们知道,最初改革是以党的文件,政府的政策,相关的规章来推行国企改革的。采取一种行政推进模式,没有以立法作为先导,包括经济体制改革,政治体制改革,我们国家的整个改革都不是以立法为先导的,而是经过试点,摸索,探索造实践的基础上,然后再从政策上升到法律。对国企改革的立法,到今天为止,是很不完善的。  
     第二个原因在操作层面上,完全是一种行政模式,由政府来主导,在这种过程中,甚至是采取运动式的,最典型的是以党中央,国务院的文件为先导,辅之以“分权让利”,“抓大放小”“国退民进”等等政治性的口号。在政治性的口号的指引下,然后各地采取“上传下达,分步推进”——这种运动的方式。在这种过程中,法律人他没法起作用。整个推进过程中,他不是以法律关系,不是以民商法、合同法、公司法等等法律的行为来推进的。在操作层面,显得有些是滞后的。  
     第三个原因在司法实践上,一方面告状无门,国企改革纠纷的解决没有最终通过司法进行。国企改革中的法律问题,没有由法院来处理。这个问题,我是有深刻的体会的,当时98年我在法院工作期间,就参与了国企改革问题司法解释的调查研究工作,给院长写报告。当时我们就感觉到,经过调查,从基层法院,中级法院,包括高级法院,他们要受理这种改制所发生的纠纷,没有依据。当事人在改制过程中,发生的侵权也好,违约也好,请求司法救济的话,根本得不到这种途径。相对而言,律师的服务,法律中介的服务也是相对滞后的。我们知道律师对国企改革的介入更晚。律师的这种服务的市场,按说的话应该是非常大的,因为国企改革完全是一种操作层面的,特别是形势发展到现在这种情况下,十六大确立的股份制改造,采取混合所有制,使公有制的最终的实现形式多元化。律师在这其间,他的服务是滞后,紧紧停留在,出具法律意见书,审查合同——没有参与到整个改制的全过程。这几年,随着改制的深化,律师参与国企改革的服务,从过去的简单的,单一的那种法律服务,那种顾问式的法律服务,现在已经发展成主协调制度,像徐永前律师,前几年就提出了律师服务于国企改革的“主协调”的服务模式,得到了国资委,国家经贸委的肯定。但是在整个的过程中,律师的作用还是没有发挥好。律师服务,没有在整个国企改革过程中,没有发挥很好的作用,从另外一个反面来讲,也影响了法律人的声音。这种法律人的声音,在我们国家的整个改革的背景下——不光是国企改革,包括经济体制改革,政治体制改革,金融改革,包括其他所有的改革,法律人的声音都是很微弱的,这跟我们的政治体制,我们的司法体制,跟我们的法律制度是相关的。法律最终解决问题的这种理念还没有深入到党和国家领导人的意识里面去。没有体现到整个国家体制变革的法制化进程中去。所以这个问题值得我们深思。  
     (二)  
     在新一轮的国企改革过程中,接下来企业改制、制度变革,包括整个微观制度改革的展开,需要呼唤着我们法律人,呼唤法律人去提供规则、指导操作。在这个意义上,我们就要对“郎顾之争”——朗咸平引发的这个风波要进行法律方面的分析。  
     我们认为:“郎顾之争”实际上是一个法律问题。为什么这么说呢?从八月份以来,大家可能注意到,财经媒体,还有各类报刊、经济学家对朗咸平,有一部分是支持的,有一部分是反对的。在争论的过程中,实际上我们从法律人角度,从法律的思维,仔细的一看呢,他完全是法律问题嘛。那么经济学家在那里争论,你是用道德标准,你是用经济标准,你是用数据的标准,怎么有可能争出一个结果来?这个标准应该是什么呢?是法律。所以我们认为这次“郎顾之争”的核心问题是一个法律问题。因为国企改革,实际上是一个制度的变迁。包括国家整个宏观制度,包括国家整个经济战略的调整。“国退民进”,国有资产“有进有退”。  
     这个改制的过程中,实际上有两个目标——过去仅仅强调一个目标——也就是它的市场化目标。所以我们现在提出来,国企改制他还有另外一个目标,这个目标就是法治化的目标。这种法治化目标就是要实现经济主体性质的转变,同时还要把经济主体的行为进行规范。从“计划”框架转变到“法律框架”。模式从“行政模式”到“法律模式”,从“计划框架”到“法治框架”。在这种过程中就是法律人说了算。  
     所以我们说:这次争论的核心问题是法律问题。国企改制到今天就是一个“政策的法律化”问题。是一个法律的操作,是一个合法——程序的合法,实体的合法。这些问题,只有通过完善立法,通过建立完备的法律服务体系,才能够解决当前所争论的这些问题。  
     我们说国企改革是法律问题,主要是从那些层面来理解呢?从我们这些年,为国企改革作方案,作整个实施的培训过程中,体会到,因为企业改制,是整个制度的一个变化,在这个变化过程中,各个主体之间的权利和义务,发生了一个重新的调整。包括改制企业的投资人、改制企业自身、改制企业的职工、改制企业的债权人、还有新的投资人——这些主体之间,在改制企业的运行当中,他们的权利和义务,根据民商事法律的有关规定,重新做出了调整。这种调整过程中,涉及到行政方面的法律,民商事方面的法律,包括《合同法》、《公司法》,还涉及到劳动方面的法律,劳动关系也发生变化了——这些所有的法律都是改制中必须所遵循的。所以改制的问题,实际是一个法律问题。  
     从改制的内容来看,改制的变化,就是原来的出资结构,出资主体发生了变化。原来的内部治理结构发生了变化。过去我们的企业是行政治理模式,经过改制以后,按照现代企业制度建立公司治理。这种约束机制和激励机制所构建的现代企业制度,使它整个治理结构发生了变化;还有就是企业的收益结构发生了变化;劳动用工制度发生了变化。这些变化的每一个环节,都涉及到一系列的法律,行政法律,地方立法还有相关的规章制度,还有相关的政策。所以国企改制的内容十分丰富。他改制的包括用工制度,企业分离,主辅分离,企业办社会问题,债务重组,企业重组,退休职工社会化管理等等。在这整个过程当中,它涉及的法律问题,物权,合同,侵权,股权等等法律制度。所以我们所说的改制的所有问题都可以归结为法律问题。当然,目前整个产权改革的法律也还是有缺陷的,还是有缺位的。比如说国资法现在还没有出台。所以,在制度设计上,还存在有一些不足。那么,这些不足正说明法律的重要。所以这次郎咸平事件,就是警示我们下一步改制要重视法律了——再不重视法律社会矛盾的积聚,改制的负面社会作用,导致改制有可能毁于一旦。所以,我们感谢朗咸平他从经济学家的角度提示我们的国家接受我们这些法律人,重视法律。  
     在这些法律问题的分析过程中,当前有一个主要的问题。大家非常关注的就是国有资产流失问题。国有资产流失,我们应该从法律角度来分析。那么到底什么是国有资产流失,从法律角度来讲,“国有资产流失”不是一个法律概念。他仅仅是一种现象。这种流失有可能是交易性的流失,有可能是体制性的流失。交易性的流失,就是在整个转让过程中,由于不规范由于暗箱操作,由于“高进底出”所造成的流失。那么体制性的流失,即因国企治理结构不健全、投资决策失误,由于监督不力,由于腐败。由于侵吞浪费,这个就是所谓“冰棍效应”。就是一块冰,不赶快处理,就很快融化掉了。体制性流失就是这种流失方式。国有资产的流失问题,一定要有一个法律标准,千万不可完全从数字,从现象方面来分析。  
     流失的过程也非常复杂,有国有资产的流失,也存在民营资产的流失。最近我代理了一起股东权侵权纠纷,是典型的民营企业流失。这家公司,他们在东北有一个价值5000多万的证券公司,这家证券公司在当地政府的主导下,以改制的名义,政府任命了一个官员到这家公司任职,然后这个官员作为这家公子的总经理,跟政府所主导的一个企业,也是一家证券公司,签订承债式的转卖协议。就是以零转卖的方式,通过这么一个协议,就把这个民营企业价值五千多万的证券类资产全部侵吞。这无异于抢劫。这比抢劫还来的快。政府任命了他的一个官员,到这个企业去任职,然后由这个官员来跟另外一家企业签订这个协议。在这个侵害股东权益的过程中,我采取了一个股东代表诉讼的方式,我们代表这个民营企业作为最大的股东,请求法院来追究侵权人的法律责任。但在这个案子中。我没有主张追究政府的责任。因为在我们的国家,追究政府的责任,这种情况,不太可能。只能追究企业的责任。因此我们胜诉了,获得了法院的支持。像类似于这种民营企业和国有资产的流失,它一样值得我们关注。在国有企业改制过程中,确实存在有国有企业流失的问题。我接受了一个咨询,北京一家涂料公司和山东一家公司签订了一个承债式的资产转让协议,将整个资产,大概价值四个多亿,包括划拨土地的这种价值,转卖给山东这家公司,山东这家公司就负责归还这家涂料公司欠银行的1.1个亿的债务,负责安置职工。签协议以后,整个公司全部被山东这家公司接受了,接受以后,山东这家公司将这家涂料公司的几千万的价值财产,转移到一家上海的上市公司,作为上市公司的控股股东。发生纠纷以后,现在就面临着这家涂料公司怎么来寻求救济。现在是职工没有办法得到安置,银行1.1个亿债务没有清偿,价值几千万的财产被山东这家公司拿走,结果一调查山东这家公司完全是一个私营企业,甚至是一个空壳公司。那么在这个寻求法律救济的过程当中,就面临着很多的难题。现在由谁来起诉山东这家公司,如果由这个涂料公司来起诉,涂料公司已经变成以山东这家公司为控股股东的企业,他的股东已经发生了变化。那么山东这家公司就相当于自己告自己。由职工——职工没有得到安置——职工能不能告这家公司?职工和山东这家公司,在收购的时候还没有签订协议,他们之间没有法律关系,要告也很困难。那么倒是这个涂料公司几个亿的资产的流失,由谁来主张呢?当时我们也提到是不是由检察院来追究。但是检察院目前也不能来代表国家来行使这种权力。所以这个案子就说明了,在整个国企改革过程中,确实由于不规范的操作会导致国有资产的流失。应作为非常重要的法律风险。  
     所以如何判断流失,它就需要法律标准。从大的方面来说,他应该是程序公正,实体公正。从具体方面来说,每一个环节要按照法律的规定,要按照政策的规定,必须一步一步的操作,这样才可以避免流失。  
     所以从法律方面来分析,主要是一个制度的缺陷问题。大家知道,长虹集团,倪润峰——中国最著名的企业家,在今年五六月份——刚满六十岁的时候 ,就黯然去职。倪润峰,在职的时候,给企业,给国家创造了巨大的财富。光无形资产就一百四十个亿,完全移交给这个企业。倪润峰他也尝试过多次的改革模式,当时屡屡失败。他尝试过股权多元化,股份制改造,跟外资方合资。管理层收购——这些最终都没有成功。为什么没有成功呢?这里面就涉及到企业,特别是作大作强以后,跟当地利益的冲突,跟当地政府的利益冲突。在这种强势的政府面前,你这个民营企业家,再有大的名气,再多的财产,你都是弱势的。从倪润峰改革失败的重要原因——就是双方在争夺改制主导权的上面,倪润峰凭借自己的这种声望,自己的为企业做出的贡献,他很想主导这个改革,改制提出很多的方案。这些方案屡屡被政府给否定了。政府他作为出资人,从法律上,他也有控制企业的这种权利。在双方的这种利益博弈的过程当中,企业家退下来了。整个改制没有实行。这给中国企业,特别是这个著名的企业家是非常大的打击。这里就提出一个问题。这些为国企做出贡献的企业家,是不是要善待?有没有一个法律制度来肯定他们所作出的成绩,肯定他们的贡献。他的人力资本应不应该体现?在我们现有的制度的框架范围之内,显然不能做到这一点。企业的这种契约制度是缺失的,也就是你这个企业事先没有一个约定,做好了以后,我给你多少奖金,多少股份,多少期权。做大了以后怎么奖励你——这些都没有。你把这个企业做跨了,也没人管你。这就是一个制度的缺陷——这个缺陷需要我们法律人去填补。  
     为什么TCL李东升他改制成功了呢?大家知道李东升最初他跟惠州市政府有一个制度安排,有一个契约章程。这种安排就在96年的时候,和政府签订了五年期的放权经营协议,按照协议约定:TCL到96年的三个亿的资产全部划归政府,此后每年的净资产回报率不低于10%;如果增长10%-25%,管理层可获得其中的15%;增长25%-40%,管理层可获得其中的30%;增长40%以上,管理层可获得其中的45%;超出部分奖励给管理层。  
     正是这种制度安排使得李东升和他的管理层在今年一月三十号,TCL集团实现整体上市,李东升所拥有的股份增加一举超过十个亿进行管理层收购,这种MBO并非典型的。它事先有一种安排,这种安排也很难复制,所以长虹集团,对倪润峰来说,也没有什么吸引力。这说明了整个法律制度的缺失、企业微观制度、企业内部制度,没有一个预期,造成了企业的各个情况不一样。结果,情况相同,结果不一样。这是非常不公平的。这也影响到现在中国很多国企的老总,他的收入,跟他所作的贡献是不相匹配的。前几年,大家知道红塔山集团的老总,企业家的这种59岁现象,就揭示了一个问题——制度安排是极其重要的。现在的很多国企老总,他的职务消费,可以不作任何限制,但他的个人收入,个人奖励受到了很大的限制。所以这种制度的安排,值得我们深思。这是我讲的第二个问题。  
     (三)  
     第三个问题,我想简单的说一下,我们作为法律人,我们应该关注,国企改革过程中三个重要的法律问题。  
     第一个法律问题就是国企改制是什么样的性质。国企改制它是一个政策问题,是我们国家经济体制改革的一个重要的步骤,是国家进行经济宏观调整和战略调整的一个方面。但他的法律性质是什么?怎么来解读?我觉得这是一个很关键的问题。  
     我认为国企改革的法律性质,简单来说它是法律关系的一个重新调整,也就是它在国企改革的主体之间,包括外国投资者,包括原来的国家,包括原来的企业,企业的职工,包括企业的债权人,所有这些主体之间,在改制的过程中,权利和义务,法律关系,重新进行了调整。这种调整的过程就是综合运用《行政法》、《公司法》、民商事法,还有其他的一系列的法律进行操作的过程。这种关系调整的过程,就使得行政法律关系发生了变化,过去国家是企业的投资者,是企业的上级,政体不分,改制以后,国家作为企业的一个股东,行使股东权利。整个改制完了,治理结构也发生了很大的变化,他的用工制度、和债权人的关系等等,整个法律关系发生了变化。  
     整个企业改制,涉及到三个法律、法理问题。在改制以前,是一个物权问题。国家对企业享有所有权,他可以无偿的划拨,无偿的使用企业的财产。包括人财务,产供销,都是由政府来决定的。改制以后,最初变成一个债权关系,企业通过承包,租赁,国家和企业之间的关系,变成一种债的关系。那么后来发现这种债的关系不能解决很多的弊端。比如很多的这个短期行为,违约等等。后来就发展成这种股份关系。这种关系就变成了投资主体多元化的法律的关系。这是我们要关注的第一个法律关系。  
     第二个法律问题,就是我们要深入的研究,国有企业改制的法律方法。我们过去改革的方法是运动式,政府下文,整体推进,然后一哄而上——这种行政的方式。现在我们要采用法律的方式,用法律的思维,用法学的理论,用民商事法的原理,用具体的法律规则,法律的方法来解决实务问题。  
     第三个要关注的就是国企改制过程中的法律风险的防范。这次朗咸平事件,就警示我们改制过程中是有风险的。这种风险就体现在:参与改制的主体可能承担行政责任,有可能承担刑事责任,有可能承担违约责任。这些责任的承担就有可能使改制反复或者改制失败,引发纠纷。所以,我们研究改制的风险问题。对于我们怎么更好改制企业是非常重要的。那么为什么会发生这些风险话呢?实际上,改制过程是利益的重新调整,各种利益的博弈过程,肯定是有风险在里面。这种风险的发生有来自于企业自身方面的原因,比如想卖个好价钱呀,或者是想高价低估呀等等。还有企业管理者的原因,现在部分企业管理者有私利。由于制度安排的不妥当,他做出的贡献不能够得到承认,他心态不平,想利用这个改制的过程大捞一把。内部人控制也是非常厉害的。这种内部人控制,导致改制一旦事发,肯定要秋后算帐。就面临着这种制度风险在里面。制度风险还有来自于国家的政治追究,还有来自于债权人方面的风险。比如说,民营企业收购国企也有风险。那么很多的民营企业在收购国企过程中,虽然价格走低,但是接受下来以后,发现一大堆问题。会有债务担保,还有其他的劳资纠纷、债务纠纷。接收了这个企业以后,面临者非常多的风险。所以防范这些风险的话,应该是我们法律人要做的一项工作。具体怎么防范,要按最高法院的司法解释来认定这种改制的效力。认定这个过程中意思表示是否真实,是否经过法定的程序,清产核资,审计是否高资低估,产权的评估是否经过职工代表的同意,是否经过债权人的同意,这些过程中都可以有效的防范法律风险。  
     (四)  
     第四个问题要讲一下,在当前新一轮的国企改革面前,我们法律人面临者什么样的机遇和挑战?我们今天为什么要对国企改革,对朗咸平风波要发出我们法律人的声音?为什么要关注这个问题呢?这是跟我们每一个法律人的切身利益是有关系的,跟我们今后的事业的发展,跟我们职业的选择都是息息相关的。为什么这么说呢?因为这个国企改革涉及到方方面面的法律问题。它所提出的法律需求:有立法方面的需求;有理论研究方面的需求、法律服务市场化的需求、产业化的需求。那么这种需求就给我们提供了一个机会。我们能不能抓住这个机会同时也给我们提出了挑战。我认为这种挑战从某种意义上来讲比机遇更大。现在法律需求都很清楚了。我们能不能抓住这个机会;能不能在这个新一轮的国企改革过程中发挥我们法律人的作用;能不能提供优质高效的法律服务;能不能具备国企改制法律服务方面的本领,去参与到整个改革过程中去——确是给我们提出了很大的挑战,给整个滞后的立法和理论研究提出了一系列法律问题。能否适时的提出有见地的研究成果,任务十分艰巨。比如说关于国企改革法治化目标的研究;比如说如何建立完善的国有企业改革法律体系,实现国企改革的强法律约束。如何在企业法律服务的方式和服务的能力,服务的手段与其他的相应的中介机构进行公平的竞争,这都提出了新的命题、新的挑战。  
     那么最后我想是对于有志于从事律师的同学提一些建议:我们在新一轮的国企改革过程中律师的作用将会越来越突出。因为改革大潮到来,客观为律师开拓服务领域提供了极好的机遇。在座的各位,将来的就业选择提供了一个广阔的领域。可以说国企改革的法律服务市场是非常大的。这种服务的市场化、产业化趋势是非常明显的。所以现在有些人认为国企改革就是几年的事,也是政策转变的事情,过两年完了就完了。实际上不应该这么看,应该把国企改革作为一个动态的过程。所谓动态的过程——它改制完了以后,有可能改制成功,也有可能面临着第二次改。有可能改制过程中发生纠纷,涉及到诉讼问题。改制完了以后,有些大的企业有可能寻求整体上市——有可能去香港上市,有可能去美国上市。上市过程中又涉及到非常多的法律问题。在改制过程中有可能要引入投资者。引入投资者就涉及到改制的可行性研究——并购呀、重组呀、投资的法律策略呀等等。这些就延伸出新的法律服务内容。目前我们在为中央企业改制,为地方企业改制。首先我们要解决的是让这些企业领导人了解为什么要改?中央的政策是什么?法律是什么?在改的过程中你这个企业有什么战略发展规划?在整个市场的占有率怎么样?在改革的过程中改革的模式和企业发展的模式,这种战略选择怎么有机的结合起来——不光是法律问题吧?经济问题吧?政策问题吧?——这些问题就逼着我们去思索,去研究,去学习。整个改制过程即便结束以后,他有可能有一些延伸服务,一些后续服务。比如说这个企业要做强做大,它要占据市场,它要进行新的投资,它要引入新的投资伙伴,这些过程它都有大量的文件要审查,要起草;有大量的方案要制定;还有其他一些大量法律事务。包括再往前延伸,再往后延伸,就包括前面的咨询到后续的保障服务。还涉及到证券,涉及到公司,涉及到投资银行业务,企业并购重组,投资。还有可能涉及到外资的并购问题。还涉及到民营企业如何收购国企。而且整个国有企业改革完了以后,集体企业也就要改制了,事业单位要改制了。事业单位现在有3000亿的总资产。涉及到整个3000万的职业转化问题。包括文化,医疗,媒体——这些事业单位同样面临着改革的问题。公共事业改制和国企改制又很多相同的地方。那么这个服务领域又扩大了。所以在这个改制的过程中,我们要如何抢的先机,抓住机遇?首先还要一个知识积累的过程,因为改制是非常复杂的一个过程,涉及到方方面面的法律。在这个过程中,涉及到财会、经济、法律、证券——所有这些跟经济有关的,跟法律有关的知识我们都要积累。同时我们还要善于参与实践,要先行研究,找好自己的定位,在整个过程中树立自己的发展模式,营造自己的品牌发展战略。我们作为法律人,也要又品牌意识——这种品牌意识就是你学了这个专业,你将来怎么面对社会,怎么去把你的知识变为能力。像我作律师也好,我原来做法官也好,我首先感觉到学生对在实践过程中知识面很广,但是解决问题的能力让人有很长的一段时间才能适应。在这个过程中,我觉得国企改制给我们今后有志于从事国企改革法律服务的——无论你作律师也好,做法官也好,作检察官也好,或者是从事公司服务也好——这里面都会涉及到跟国有企业改革有关的法律问题。所以在这个过程中。可能我们选择专业,应该有一个宽广的领域。  
     最后我预祝各位同学通过努力完成好自身的知识和经验积累的基础上,不断提高自身的能力,抓住机会,介入到国有企业改制的大市场中去,获得很好的发展。祝各位同学事业都能取得成功!谢谢!  
     主持:感谢钱卫清律师给我们带来了一场精彩的讲座。钱律师为我们在国企改革的法律方面进行了深入的探悉,并给我们法律人指明了一个新的广阔的从业领域。下面有请大成律师事务所的徐永前律师就这个问题在政策的层面上做评议和分析。大家掌声欢迎!  
     徐律师:在刚才钱律师的讲话里,我们听到了一个大律师的声音;一个站在一线,不断实践,并在理论上不断提升实践经验的法律人的声音。这是一个振聋发聩,引人深思的声音。  
     为了补充一下钱律师的演讲,我将进一步剖析“郎、顾之争”。北大著名的经济学家张维迎教授最近全面驳斥了郎咸平的观点。我想先分别介绍一下两方的主要观点,然后再结合刚才钱律师的演讲从法律的角度去阐述国企改革和公司治理的政策法律框架。我们将看到其中一方的观点有些曲解政策,另一方的观点是因噎废食的做法。  
     张维迎认为在目前国企改革“国退民进”的国有经济战略调整下,国企“搞不好是惯例,搞得好是特例”。郎咸平认为即使不进行国企改革,国企仍然能够搞好。他认为鉴于国企改革中一些不规范的做法,我们有必要叫停国企改革。这是两派的主要观点。  
     如何正确解读国企改革,明确国企改革的大方向——这就要结合国企攻坚阶段的一些突破性政策来认识这个问题。自1999年始,我国国企改革进入了攻坚阶段。在历经78年到83年的“放权让利”,83年开始的“利改税”,87 年第一轮承包,92年不彻底的“换汤不换面,换面不换瓶,换瓶不换汤,换汤不换空气”的股份制改革之后,可以说是各种举措都尝试过了。自1999年始,我国国企改革进入了攻坚阶段。攻坚在很大程度上是在啃“存量”这块硬骨头。所谓“存量”是相对“分量”而言的。我们以前渐进式的改革主要解决的是“分量”的文章。国有企业体制内的问题很多,我们先不解决内部问题,而拿出一些好的分量,将资产作为优良股份和外资企业嫁接去办三资企业,然后包装上市。改革改了20几年,好改的基本上都改完了。剩下的那些就是我们刚才讲的“存量”——包括富余人员问题、企业办社会的为问题、失业率问题及企业负债率过高问题。而这些问题预示着现在的改革与第一轮改革是截然不同的。在第一轮改革里,我们的总设计师——邓小平同志提出的四个大字“改革开放”几乎使所有的中国人都受益。而在这一轮里则发生了重大的变化,就像刚才钱律师所说这是的利益格局的挑战。如果着眼于“存量”,永远窝里斗;为什么呢?因为,你多了我不满意,我多了你不满意。因此,一个合法、合理的、合乎实际的、可操作的法律方案一定是各个利益都兼顾,各个法律关系都能有效解决的方案。在过去的改革里,特别是压在国有企业上的三座大山一直没有搬掉。从产权方面来说,长在国有企业上的三个脓包一直没有扎破。因此这些“存量”问题要用突破性的思路,突破性的举措才能够得到解决。也就是说改革要有突破。事实上从99年开始,一系列关于国企改革的大政策、小政策方方面面,从宏观,中观和微观都一一给予了突破。简单的说有五种:  
     (1)有进有退的国有经济战略性调整;  
     (2)明确提出了法人治理结构是公司制的核心,从根本上解决了国有企业为什么要进行规范化的公司制改革。民营企业、私营企业要做大做强,为什么都要走向公司制;  
     (3)股份制是公有制的主要形式,从股权的深处解决了公司治理的有效性问题,那就是股权的多样化,混合所有制。产权结构不进行根本性,公司不可能发生持续的、实质性的进步。  
     (4) 建立完善的现代产权制度。这个制度保护两种人的利益——穷人的和富人的,并在一定程度上充当社会的动力机制。当穷人能够通过合法的途径成为中产阶级的时候,绝大多数穷人就会成为社会前进的最有效的推动者。当一个社会中产阶级占绝大多数时,民主的经济基础、民主的经济意识就建立起来了。  
     (5)下岗分流转向改制分流。下岗这种带有“三家托管”,不清楚的劳动关系在改进的过程当中都要调整。就是要进行同步劳动关系,用功制度市场化。因此国家出台了国企改革的超低空飞行的政策就是859号文——全称叫:《国有大中型企业主辅分离,辅业改制,分离安置富裕人员的实施办法》。这个办法之所以具有突破性,首先就是国家明确了要拿出了核心的净资产投入到改革成本中去,就是一年一个月的经济补偿金,即让工人带着岗位走向市场。工人既获得了岗位又获得了实惠,这样便培养了改革的积极性。第二就是土地在不改变用途可以继续划拨使用。第三就是三年所得税减免只要改革你就可以享受这些政策,不改革就享受不了。因此,我们说,该突破的就要突破。  
     刚才钱律师从五个方面概括了为什么在过去的国企改革中法律的声音很弱这一问题的原因。然后,我就“法律人在未来的国企改革中,在国有经济布局和结构调整的过程中有什么样的重大机遇”这一问题进行了补充。欢迎大家指正。谢谢!  
     主持:感谢徐律师为我们从政策层面上作了一个深入浅出的精彩的点评。下面有请北大法学院甘培忠教授为我们做点评。大家掌声有请。  
     甘教授:感谢钱律师,徐律师到北大来为我们做了一场关于当前国企改革的讲座,为我们剖析了国企改革的一些问题。带来了他们关于国企改制的研究的心得。我和钱律师认识的比较早,以前在最高法院,我就一直认为他是一个知识型,或者说是学者型的法官,但是我们的交往是——“君子之交淡如水”。后来他下海。然后呢,他的孩子也到我们法学院来读书,他托着孩子给我送书。所以我们两有这么一个交往的过程。钱律师这次讲座的思路和视野很开阔,观察相当细致,语言表达相当有格调和品位。  
     这个题目是很难。这次郎咸平发动了讨论以后,确实引起了很广泛的关注。不能说法律界不关注,但我们确实是保持了相当程度的沉默。因为这确实和我们没有多大的关系。为什么法律界的人不说话?  
     一个我觉得是法律的本性的问题。不是说世间发生的任何一件事情,都必须要把法律家给搅进去。都要去观察一下。街上发生了一件打假的事情——怎么没有法律人在这里劝架呀?那么大家可能关心的问题不一样,他不见得去表达这个东西。有没有兴趣?那么从国企改革多少年以来,我们在中国有两件事是马拉松式的:民营启动和国企改革。国企改革从79年到89、99年,改了20多年还没改完,改革的时间越长,成本就越高。于是这几年加快了改革的步伐,缩短改革的时间,同时降低改革的风险。但是给郎咸平先生当头一棒打过来又给打蒙了,又开始怀疑改革的正确性。又要从政策方面作一判断。多少年来我们的改革都是靠政策走过来的。今天媒体沸沸扬扬地炒作,找法律人做访谈。而真正做学问的法律人对炒作不感兴趣。我们真正从各个方面探讨法律的本质并希望能够在国家政策上的制定上发挥一些作用。当然还有明哲保身,冷漠的法律人。现在有一批法律人在走另外一条路线,他们更关注程序问题,比如说他们从人本主义的角度提出关押犯人的时间不能过长。这是我国改革,推进政治文明的一个比较稳妥的路线。但是在整个中国政治层面上,法律人实际上是一个弱势群体。因为法律人的武器只有一把“法律”的剑,在没有剑的时候甚至什么都不是。所以,我的观点是法律人最好少说。这是我的第一个判断。  
     我的第二个判断是法学家习惯矜持的理性地看问题。许多法学家虽然关注“郎、顾之争”,但却一致认为不要去写文章评论。还有另外一个问题,从专业的角度来讲,如果我们卷到某些事件里面去讨论一下,在媒体上面谈一谈。实际上,我们不是理性的经济人,我们是理性的学问者。在法学院评论一个教师的学术水平是看出了几本正规的书籍,在高水平的杂志上发表了几篇文章,而不是你在电视上、媒体上露了多少面。炒作炒红了不代表水平高。关于郎咸平的和张维迎他们的争论,在报纸上、电视上可能看不到法学家的评论。但是,在核心刊物上马上就可以找到相关的文章。法学家们有法学家正规的表达方式。还有,出于对周边环境的思考和把握,法学家确实应该保持一定程度上的沉默。  
     第三个,郎咸平对代理人、经理、董事会诚信问题讨论恰恰是经济学家在替法律学家说话。法律学家事实上已经讨论过这个问题了,也讨论得十分透彻,只是媒体没有关注。因为一个事不争论起来人们是不会关注的。许多法律学者讨论问题以后,出于对麻烦的考虑,并不出版或见报。普遍的法律人有不愿卷入麻烦纠纷的心态。因此真正“站出来”的法学家肯定是少数,但是法学家们不是完全的死寂,在专业的期刊上可以看到他们的观点。法学家们不会用炒作的形式来表达,他们把问题作为学问来研究。  
     另外,对于“郎、顾之争”我谈一些个人的想法。我非常欣赏钱律师的“国有资产流失不是一个法律问题”的判断——它是一个社会现象。私人的财产流失了以后也是问题呀。钱律师关于国有资产的流失包括制度的流失和交易的流失这些都很对。但是我对于“国有企业改革的核心是法律问题”持保留意见,因为这需要许多的事实来证明,而在今天的讲座里还没有足够的事实来证明。我的观点是在国企改革当中,法律人仍是一个支持系统,仍是在扮演一个支持的角色。在法律不能跟进的情况下,我们运用西方的制度来演绎,来讨论以使改革更加规范,产权交易更加公平等。代理人有没有利益相关的问题?有没有内部控制的问题。产权交易中的作价是不是一个公平价?所以我们做的工作还是一个支持系统。关于改革的大方向,我是赞成张维迎的观点。事实上,中国这么多年的改革已经证明了“国退民进”的国企改革是十分正确的。不能因为局部出现了些问题,就把大方向上的判断整个逆转过来。这样一种说法(朗咸平之说)由媒体首先发表出来,再经过大家发酵一下,确实是不得了了。如果接受、认可这种说法,就相当于从改革开放的进程当中倒退回去。这种代价是不可预期的。从西方自然法学流派的角度来讲,这不属于一个理性的抉择。当然重视个人利益的改革方向是正确的。我也在课堂上给同学们讲过国企“搞不好是惯例,搞得好是特例”。因为国企及现在的国企改革包含了太多的东西。  
     “郎、顾之争”还会有一个诉讼,媒体自然会跟进。但当诉讼完了,这个争论也就告一段落了,不会再由过大的影响。所以我们不必要过多地参与进去。  
     钱律师的回应:  
     非常感谢徐律师和甘教授的点评。徐律师是目前我国国有企业改制政策的专家,他多次参加国资委改革政策的制定。刚才他的点评帮助我们进一步了解国企改革的大政方针,帮助我们消除由于“郎顾之争”所引起的各种疑惑。为我们指明了政策的方向。同时,甘教授所说的法律人的理性秉性,法律人的不赶时髦,法律人的韬光养晦,高度概括了法律人的性格。我想解释一下,我提倡发出法律人的声音,并不是提倡我们去做报刊法学家,去赶潮流,去迎合媒体。我总觉到,在这样一个大变革时期,我们法律人的声音太微弱了。我们应该有公共知识分子的秉性,不应该只满足于做“知道分子”。我刚才的演讲就是想把法律的声音传出去。  
     主持:甘老师的精彩点评使我们看到法律人的“不鸣则易,一鸣惊人”的性格。那么下面我们进入到本讲座的最后一个环节:现场提问。  
     问:第一个问题是公司上市,合并,吞并的过程中,资产的剥离的性质是什么?原来企业的债务问题又是如何解决的呢?刚才甘老师提出一个思路:分解国有股。我的第二个问题是:谁去监督这些较大的股东们?如果分散的较大的股东们自身没有改革好,相当于几个死人,如何保障这个死人能救活一个活人——整个企业?  
     答:真正的改革从不同的角度来看有不同的看法。从重组的角度来看,国企改制是6个重组的过程——资产、债务、业务、机构、人员和股权结构的重组。过去在债务重组方面和人员、产权多元化方面存在很多不规范的问题。 刚才我们提到改制是6个重组的联动,过去不规范的改革主要是没动产权,没动劳动关系——没有实现产权多元化,混合所有制。自十一届三中全会以来,已经明确说明了在不同类型、不同规模的企业里政府所扮演的角色是不同的。不同的重组模式就有不同的股权设计。股权和资产是不同的两个概念。在国有大中型企业股东分离的股权改革中,国有股能退出的就不参股,能参股的就不相对控股,能相对控股就不绝对控股。某些国有企业的资产是相当大的,有10几个亿,甚至几十个亿,只要涉及到股权重组的,最大股东控股也不能超过75%。为什么不能超过75%?因为根据公司法四分之一以上的股东才有资格提议召开股东会议,所以为了保障中小股东的权益,最大股东控股不能超过75%。这就是为了避免一股独大所产生的不良后果。过去我们进行的某些改革是假改革就是因为在产权多样化上和混和所有制方面做的不到位。主业改制国家要继续发挥控制力、影响力、带动力。辅业改制可能很大一块,小盘两三千个亿,中盘五六千个亿,大盘上万个亿,来带动国有资产二三十个亿有偿消化掉是没问题的。辅业改制是以精干壮大对象为目的,所以主业改制主要以相对控股为主,也就是说在整个国有改制过程中,非国有的成分也占50%左右。但是国有资产仍占相对控股地位。李嘉诚曾半开玩笑的说过:“我看你们不懂得怎么管国有资产。如果是我管,我会用1个亿去控制10个亿。”就是说通过股权多样化,以相对控股的方式控制社会上的其他资金,哪怕是10%,只要能相对控股就可以了。10个亿的注册资产,我们非要拿9个亿去控制。事实证明不舍得,不善于,不敢于肥水流到外人田的肯定做不大。关于这一点做成功的案例就是微软。比尔盖茨在创立微软之初股份占到90%多,那时他充其量不过是个百万富翁,但是他后来改变策略,控股降到了15%左右,结果持续多年的世界首富。这就是产权多样化,这就是股权重组,也就是刚才教授所说得避免一股独大。  
     第二就是债务重组等方方面面的不规范的重组,司法实践是怎样的已经谈得很清楚了。资产重组在改制中确实是非常重要。首先,资产是有很多种形态的,有货币、现金、土地使用权、商誉――无形资产。根据国务院出台的《关于规范国有企业改制工作的若干意见》——有很多原来可以不评估的现在必须评估了。比如说商誉,现在非常明确——项专利、商标、知识产权都必须通过评估。再比如“拨改贷”中形成的一些资产,现在非常明确都是国有资产。以前的老总说我通过银行贷款形成的国有资产是不是我企业自己的。企业怎么会有产权呢?这在基本法理上是说不通的。因此我们说产权的管理非常重要,哪些进入公司,哪些不进入,不仅得如何管理,这些在实施的时候都需要控制。而且简单的分存量和规范的重组结果大不相同。前一段时间,前总理朱镕基对湖南两个国有企业改革进行了一分为二的批示。像友谊阿波罗——规范的重组,朱总理给予了相当的肯定,还建议媒体相互报导。另一个简单量化国有资产的,事实上是被否定了。规范的重组,比如阿波罗在资产重组的时候是怎么做的呢?同样的结果,一个是被赞赏的,一个确是被否定的。经过评估以后,现有净资产为1个亿,但股本设计只有8千万。但国有股又要占到36%,其他经营者和社会持股占33%,职工持股31%。国有资产是1个多亿,那怎么办呢?于是他们没有把商场、土地使用权没有重组进来,这样就是国有资产占到两三千万。两三千万正好占到了36%左右。然后商场、土地使用权通过租赁的方式。这就是规范的、合法的重组。另外一个是简单的分存量,实际上通过这种方式完全可以达到相同的效果。怎么分的呢?以84年为界,在这之前引用一个世界通行的产权界定原则“谁出资,谁受益,谁拥有产权”,所以界定为国有中小产业化。84年以后,即劳动合同制以后,又引入了新的产权界定原则“谁积累,谁拥有”,把之后所积累的国有资产全部界定为集体资产,然后按照1比1.8,1比2的比例配送国有资产。显然,产权的界定原则是不能修改的。这些就是简单分存量,是典型的国有资产流失。所以这两个企业被政策界定为限期整改。从另一个角度来说,企业改制的过程也是转换的过程。成立国有独资公司也罢,成立国有一股独大的公司也罢,至少要往前走一步。换汤是远远不够的,还要换药。换汤,就是十一届三中全会所提出的股权多样化和混合所有制。换药,劳动关系同步调整——解除劳动合同和重新建立;第四要换瓶——管理阶层,技术层面要跟上。第五,换空气——培养股份制、权利、法律、风险、财务意识。形成公司治理文化。即用资产制度为核心的现代公司自营法取代原来的领导与被领导文化。因此,一个真正的改革,从不同的角度来看,内容和含义是不同的。  
     问:对于改制过程中出现的难题,您是怎样解决以及应对的呢?  
     答:在改制的过程中,目前有这么几个难题。首先是观念问题:为什么要改。第二是职工安置问题。职工安抚问题一个历史性包袱问题。这需要我们在各方面用足政策。在改制设计时,要照顾到各方面的利益。然后就是债权债务的处置问题。当然还有其他的问题。在改制过程中,整个方案的实施,要兼顾各方面的利益。那么这些利益的冲突在改制过程当中都有可能出现。  
     主持:今天的讲座到此结束。让我们再次以热烈的掌声感谢钱律师、徐律师以及甘教授。  
        
     


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