《现代宪法的逻辑基础》第二章 反抗应然性----一种宪法逻辑学的视野
2004/2/26 20:28:00  点击率[3882]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】中国宪法
    【出处】中国法学网
    【写作时间】2001年
    【中文摘要】在本章中,作者运用宪法逻辑学的方法,从本体论、认识论和价值论三个角度详细地探讨了“应然性”的内涵,指出在价值论意义上的“应该”的逻辑形式表现为确定性和不确定性两个价值区域。作为确定性的“应该”表现为以认识论为基础而产生的“不得不”和“不应该”。“不得不”作为一种能力判断是被传统的法哲学所遗忘了的范畴,它可以避免“假设”理论给“应然性”所造成的过度不确定性,因此,应当将“不得不”作为考察具有最低限度确定性的“应该”的逻辑准则。“不应该”是超越于各种文化内涵之上的普遍主义准则。作者基于对“应然性”的逻辑分析,指出“应然”的宪法和宪法的“应然性”属于两个不同的价值范畴,并由此区分了“前宪法现象”与“宪法现象”在构建宪法价值体系中的不同功能,强调现代宪法的价值核心是一种“法治法”。
    【中文关键字】暂缺
    【全文】

      我们凭什么说“应该”?这个问题自休谟提出事实与价值之间的关系后一直困扰着人类的理性与智慧。千百年来,各种形形色色的法学理论都在自觉或不自觉地尝试着给这个问题以圆满的解答,或者是寻找一条可行的解题思路。不过,结果却不是令人十分乐观。否则,我们就会沿着前人开辟的“应该”之路,不费吹灰之力地创造人类的幸福生活了。可以说,直到今天,以“应该”判断为核心的“应然性”并没有获得有效的证明方式,对“应然性”所进行的建构和解构的学术努力尚不能通过具有确定性的逻辑形式表现出来。  
      “应然性”(“ought to be”、“wollen”)作为与“实然性”(“to be”、“sein”)相对应的范畴,目前已经成为中外法哲学研究中的一个基本熟语,围绕着“应然性”已经形成了一整套比较成熟的话语体系。“应然性”已经不自觉地被用来代指法律的基本价值所在,并且成为法治改革的价值依据。  
     但是,在“应然性”范畴不断影响着我们对法律所具有的基本价值的判断时,我们是否依靠“应然性”做出了什么革命性的变革?“应然性”是否是一个可靠的法哲学范畴?如何获得法律的“应然性”?究竟是否存在着“应然性”与“实然性”的价值区分呢?至少到目前,还没有看到有多少论著来自觉地讨论这些问题。  
     一个不可忽视的问题就是,“应然性”正在将我们的法哲学思维引向一个过度随意的价值空间,以至于“应然性”的价值明显优位于“实然性”。在法哲学研究领域,法律的“应然性”似乎比法律的“实然性”更可靠,更容易与真理范畴联系起来。  
     作者以为,现在是到了清算“应然性”的时候了。如果“应然性”作为现代法哲学的基本范畴不具有基本的确定性,不能通过一定的逻辑形式表达出来,成为一种可以适用于各种情形的普遍公式,那么,“应然性”带给我们的绝对不可能是理性,而只不过是披着理性外衣的“非理性”。  
     由于在法的体系中,一般的法律形式可以理所当然地从作为基本法律规范的宪法获得自己合法性的依据,因此,对法律的“应然性”的考察实质上集中在对宪法的“应然性”的考察上。  
     宪法作为根本法,之所以没有与法在历史上同时产生,其根本的原因就在于作为限制国家权力、保证公民权利的宪法理念是在追求法的“应然性”基础上产生的。从“人治”到“法治”的历史演变,反映的是法的“应然性”逻辑内涵的历史发展。宪法是作为“应然法”的逻辑形式出现的。作为“应然法”,宪法的产生是对传统法律的辩证否定,反映了法律发生、发展的必然规律。  
     一、 由“应然性”产生的逻辑困惑  
     不可否认,“假设”问题一直是作为法律的“应然性”证据而存在的,特别是在盛行“假设”传统的英美法哲学界,对“假设”条件下所推导出的“应然性”一直推崇备至。但是,近年来,严肃的法理学者们开始意识到由“假设”问题给法律的“应然性”所带来的巨大危害。因此,摆脱“假设”的逻辑束缚,成为现代法哲学的一项核心使命。“现代法学理论的最核心的问题是如何在不求助于神圣假设条件下实现法的正当性”。  
     以“假设”逻辑为基础的自然法学说曾经推动了近代以来的法律思想领域的革命,具有一定的历史功绩,但是,因“假设”所造成的逻辑障碍却没有得到很好地克服,以至当适应全球一体化的要求需要寻求一条普遍主义规则时,人们不得不重新反思“假设”逻辑的合理性。  
     中世纪的托马斯-阿奎那在《神法大全-论法》中提出了法的四种类型说,即永恒法、自然法、人法和神法。在阿奎那看来,人法来源于自然法。人法由两部分构成,即万民法和市民法。万民法来源于自然法的方式是,由前提推导出结论。市民法则通过依据一般原理作出决定的方式来源于自然法,因为每一个国家自己决定什么是对它最好的东西。  
     资产阶级启蒙思想家们虽然抛弃了在自然法之上的永恒法、上帝法等“神法”的概念,但是,世俗社会的法律的正当性并不是来源于世俗社会本身,而是“自然法”。古典自然法学派的著名人物荷兰国际法学家胡果-格老秀斯曾经有一句至理名言:“上帝不存在,自然法仍将存在”。格老秀斯在吸收斯多噶学派和西塞罗的思想基础之上,给自然法下了一个定义:“正确理性的启示”。很显然,在古典自然法学理论中,“理性”是法律的“应然性”基础。  
     “应然性”在自由主义的理论传统中一直获得了推崇。功利主义者边沁用“最大多数人的最大利益”来解释法律的应然性,凡是符合这个原则的都理所当然应当得到法律的尊重和肯定。罗尔斯的正义论也是建立在“社会上最不利者的最大利益”基础之上。在自由主义的理论传统中,“正义”与“应然性”很难精确地区分看来,凡“正义”者一般皆为“应然”者。不过,从逻辑上来看,自由主义理论对“应然性”的解释并不具有逻辑上周延性的特征。因为“最大多数人的最大利益”忽视了“少数人”的意义,所以,当多数人与少数人发生价值冲突时,多数人的“应然性”就会受到挑战。即使是“社会上最不利者的最大利益”也存在着致命性的逻辑错误,即如何证明“谁是社会上最不利者”,并且能够根据该命题寻找到确定的人群。当“社会上最不利者”的所指不能被自发地接受时,就会发生认定者与被认定者之间的价值冲突。“人权高于主权”这样的命题绝对隐含着判断主体所使用的强迫性的识别逻辑。  
     近年来在西学中盛行的“论辩伦理学”将研究问题的重心集中到对“正当—不正当”的论证上。论辩伦理学对正当的论证方式主要是以论辩的形式规则作为标准的。以正当为主要内涵的“应然性”在论辩伦理学得到了不同的体现,包括阿佩尔(Apel)的“一个理想的沟通群体”,哈贝马斯(Habermas)的“理想的对话情景”以及佩雷尔曼(Perelmann)的“包罗众生的讲堂”等。不过,正如阿图尔-考夫曼(Arthur Kaufmann)一针见血指出的那样:论辩伦理学存在的致命的逻辑问题是“不论这合意的内容如何,即使它是就一种彻头彻尾的邪恶达成了一致”。  
     不难看出,“应然性”给法哲学带来的后遗症有多重。在西方法哲学所勾画的“应然性”逻辑毛病百出的情形下,以对“应然性”提出不屑一顾挑战的后现代法哲学获得了越来越广泛的学术市场。卡尔-卢埃林(Karl N. Llewellyn)在《现实主义的一些现实主义----答庞德院长》的论文中对“应然性”的价值稳定性产生了怀疑,他认为,为了研究起见,可暂时划分“现实”和“应当”,意思是在确定研究目标时,必须诉诸价值判断,但在研究“现实”本身时,对有关事物关系的观察、说明和确立应尽可能不受观察者意愿或伦理观念所支配。  
     所以,尽管“应然性”作为法哲学的基本范畴已经具有悠久的历史渊源,但是,真正能够被普遍接受的“应然性”却很难获得。特别是尚未对求证“应然性”的方法达成基本共识。近现代西方法哲学并没有跳出“假设”的自然主义思想的框架,“应然性”的形式逻辑特征没有获得应有的关注。  
     二、 “应然性”的性质  
     毋庸置疑,在“应然性”的实体内涵不能通过固定的逻辑形式表述出来的情形下,回到求证“应然性”的方法上成为揭示“应然性”本质所绕不开的卡夫丁峡谷。而要获得可靠的求证“应然性”的方法,必须以弄清楚“应然性”的性质为前提,也就是说,我们准备证明什么。  
     首先必须研究的是“应然性”究竟是一种什么样的属性,这种属性到底要表达什么样的一种判断。很显然,“应然性”的核心概念是“应该”,而“应该”的本质是对某种事件发生原因或发展结果的带有肯定性的逻辑判断。在原因与结果之间,“应该”建立的是一种肯定性的逻辑联系,具有逻辑上的“决定”意义。因为在非决定论的思维模式下,不可能产生“应该”这样的价值判断,所以,在非决定论下,原因与结果之间不存在确定性的逻辑联系。只有在决定论的思维模式下,在原因与结果之间存在稳定的逻辑联系的前提下,根据同样的原因可以作出“应该”产生同样的结果的逻辑判断,或者是根据相同的结果可以推论“应该”存在相同的原因。因此,“应该”在原因与结果之间建立的是“同一性”、“连续性”或“间性”的逻辑联系,“应然性”属于一种“确定性”,这种“确定性”是针对因果关系的。故简而言之,“应然性”是指因果关系的确定性。  
     其次,作为因果关系的确定性,“应然性”的表现形式是由因果关系的紧密程度所决定的,“应然性”所依赖的因果联系主要包括“必然性”、“可能性”等属性范畴。“必然性”具有较强的决定力量,它可以从现在推及未来,具有沟通“过去”、“现在”和“未来”三个时间段的作用。因此,在“必然性世界”中,“现在”是“过去”的“应然性”的产物,“现在”又是“未来”的“应然性”的依据。但是,“必然性”中隐藏着的“无限性”会从根本上否定“应然性”的存在,因为对于不能证明的“无限性”只能保持沉默。“可能性”与“应然性”具有紧密的逻辑联系,“应然性”只有在可能的世界中去寻找,而不可能在不可能的世界中获得。当然,这丝毫不意味着“可能”=“应该”。在可能的世界里,“应该”是现实的可能性,而不是逻辑的可能性。  
     最后,“应然性”不是一种客观属性,而是一种价值属性。对于在人类产生之前已经存在的自然之间的因果关系,不存在“应该”的判断,而只存在“客观性”。作为价值属性,“应然性”不可能离开价值主体属性的影响。所以,“应然性”服从于价值主体的属性,即作为因果关系的确定性,“应然性”实质上是受作出“应然性”价值判断的主体意志属性和利益属性支配的。尽管这种支配关系具有某种客观性,但是,“应然性”不可能超越于主体性。所以,“应然性”是主观性与客观性的统一体,由“应然性”所支撑的因果关系不可能是本体论意义上的“规律”,而只是基于主体性建立起来的“规范”。“应然判断”是一种价值意义上的规范判断。  
     三、“应然性”的证明路径  
     由于“应然性”以“应然判断”为基础,所以,“应然性”的逻辑结构必然包含着判断主体、判断对象、判断形式、判断结论等逻辑要素。这些要素对构成“应然性”都是不可缺少的。基于判断对象与判断主体之间的关系、判断主体对判断形式的运用能力、判断结论对判断主体的意义的不同,可以从本体论、认识论和价值论三个不同的层次来获得“应然性”的判断形式和有关的判断结论。  
     1、 “应然性”的本体论证明  
     “应然性”作为一种价值属性,体现了“应然判断”逻辑过程中的主观性与客观性之间的辩证统一。如果在作出的“应然判断”逻辑形式中,被判断的对象与判断主体之间缺少同一性,或者是说,被判断对象根本不受判断主体的影响,在这种情况下,判断主体对被判断对象所作出的任何逻辑判断都带有不确定性,只能产生事实判断,即什么是“是”的判断,而不可能产生什么“应该是”的判断。而从“是”的判断很难推导出“应该是”的结论,只可能产生“肯定是”或“可能是”的逻辑判断。如“太阳从东方升起”,这是一个事实判断,根据这个事实判断,可以得出两种结论,一是“太阳肯定仍然会从东方升起”;二是“太阳可能会再从东方升起”,但是,却很难作出“太阳应该始终从东方升起”的结论。因为“太阳从东方升起”这种事实判断中包含着无限性与有限性的统一,具有不确定性,而一旦据此作出“太阳应该始终从东方升起”的结论,这就意味着“太阳从东方升起”是一个永远也不会改变的事实。很显然,对这样的事实是无法加以有效证明的。  
     值得一提的是,由于本体论的证明方法主要以事实判断为核心的,所以,在事实确定的前提下,本体论必然要支持寻找构成某事实的原因,也就是说,肯定某种“之所以如此”的前提条件的存在。本体论存在的意义就是以果推因,并以此来建立事实之间的逻辑关系。 正如康德所说的那样,我们的科学——经验知识,一方面来自“感觉”,由感官接受来的外来信息后被称作“感觉材料”(sense-data),另一方面有先于感觉的逻辑结构形式,这样“综合”起来,我们对“现象”界,就能“把握”住它们的规律。“实践”根据的是“应该”的原则。根据这个原则,我们可以说,这“事”本不该“这样”,于是我要“改造”它,使之成为“那样”。“应该”的原则,意味着有不同于“这样”的“那样”(另一个)“事”“在” 。  
     鉴于本体论对“原因”的高度关注,所以,从本体论出发对“应然性”的把握实质上突出事物的“正当性”或“合法性”的特征。“正当的”、“合法的”往往也就是“应该的”。不过,由于“正当性”存在着一个确定性的问题,因此,带有“无限性”特征的“正当性”很显然不能很好地建构“应然性”的基本逻辑框架。在事实与价值之间必然会有一个实践和认识的问题。  
     2、 “应然性”的认识论证明  
     由于本体论对“应然性”的解释不能很好地解决“无限性”对“应然性”的影响,因此,要获得一种可靠的“应然性”,首先必须斩断“无限性”的逻辑根基,将“应然性”限制在“有限性”的幅度内讨论。  
     要解决“有限性”的逻辑形式问题,必然会涉及到判断主体与判断对象之间的逻辑关系。作为判断对象的自然,其“无限性”是不受判断主体判断能力的影响的,因此,判断主体在认识判断对象时,对判断对象的“无限性”的认识能力是“有限的”,这样,本体论意义上的“无限性”就受到了认识论意义上的“有限性”的限制,也就是说,超越于认识论意义上的“有限性”来谈论本体论意义上的“无限性”对于判断主体来说是无意义的,尽管这种“无限性”可能是一种事实,具有客观性。  
     由此不难发现,在事实判断与价值判断之间存在着一个非常重要的逻辑桥梁,即不完全受事实客观性和价值主观性支配的主体认识能力的“有限性”。也就是说,为传统法哲学所忽视了的“不得不”的能力判断。由于“不得不”能力判断的存在,使得以“应该”为核心的价值判断形式获得了基本的逻辑前提条件,即“不得不”可以被视为最低限度的“应该”。  
     虽然“不得不”在连接事实与价值方面的意义还没有完全获得法哲学的高度重视,但是,至少有一点是很明显的,“不得不”可以在本体论方法与价值论方法之间实现比较平稳的逻辑过渡,从而避免直接通过本体论方法来证明价值论的逻辑弊端的产生。所谓“天赋人权”、“神授人权”等命题都包含了用“无限性”来论证“应然性”的逻辑弊端。“天”在何处?“神”从何来?资产阶级革命以来的自然法学说确实让我们陷入了一条求证“应然性”逻辑方法的死胡同。所谓“人权”是“人作为人应该享有的”的价值论表述如果替换成“人作为人不得不享有的”的认识论和实践论的表述,人权理念的逻辑基础就是不可动摇的,人权的内容也就具有了逻辑意义上的确定性。  
     3、 “应然性”的价值论证明  
     相对于本体论和认识论对“应然性”论证较弱的逻辑势态,价值论的核心就是“应然性”。价值论是受主体性控制的基本属性,是主体的主观愿望与选择能力高度合一的产物。以主体对“应然性”的要求为基础,价值论的逻辑基础就是道德哲学。在价值论中,“应然性”的存在既具有客观性,又具有主观性,但是,相对于客观性来说,主观性显得更加主动和积极。  
     在价值论下,由于“应然性”对主体性的过度依赖,因此,“应然性”的逻辑结构比较难以确立。哈贝马斯主张以“合意性”来构造“主体间性”,并以合意作为真实性和正当性的判断标准。不过,这种程序理想受到了不少学者的批评。阿图尔-考夫曼在《后现代法哲学----告别演讲》中不客气地指出:“除非人们真的愚鲁到如此地步,以至于承认只要是形式上正确的合意(如合宪颁布的可耻的法律),其本身就不能够错误、恶意和不公正(想象的出路,即仅仅是所有人的合意才有产生真理的力量,实际上是毫无用处的,因为这样一种全面的合意并不存在,而且也永远不会存在)”。看来,从主体间性的角度来寻求价值论意义上的“应然性”的确定性困难不小。麦考密克和魏因贝格尔在批判规范主义的道德强制主义和现实主义的缩小主义的基础上,提出了制度“应然性”理论。魏因贝格尔认为,制度事实—例如法律制度—是一种特殊方式出现的复杂的事实:它们是有重要意义的规范的构成物,而且与此同时,它们作为社会现实的因素存在。麦考密克强调在“实际是这样”与“应当是这样”之间并不存在固定的界限,而是会随着背景的变化发生相应的变化。因此,关于任何调查研究的根本问题就是:什么是为了进行这一调查研究而应当被采纳的“事实”。不过,继承了哈特实证主义法学传统的制度法理论并没有在实体上找到多少有说服力的价值证据来保证“应然性”不受主体性的控制而具有普遍意义上的逻辑结构形式。  
     为了摆脱价值论意义上的“应然性”免受主体性的过度压迫,康德曾经试图通过绝对命令理论来建立绝对意义上的“应然性”。康德建立了关于道德行动的三重公式,第一公式要求绝对命令为每一个人立法,包括立法者自己;第二个公式是将人作为目的、而不是作为手段来对待;第三个公式是每个人都属于目的王国中的一个成员。很显然,康德的绝对命令理论摆脱了一般道德理论对主体间性的要求,对“应然性”的“合理性”和“有效性”给予了比“合法性”和“正当性”更多的关注。通过将道德判断主体自身纳入“应然性”的范畴,并以人是目的来改造“应然性”的合理性。尽管如此,康德的绝对命令理论与主体间性理论一样,都没有正面回答价值论意义上的“应然性”的“确定性”问题,即如何获得价值论的证据来证明“应然性”具有不受主体支配的“同一性”。企图以“正当性”、“合理性”和“有效性”来代替“确定性”,在逻辑上是行不通的,也是犯了逻辑范畴混用的错误。  
     在价值论意义上的“应然性”的确定性,在逻辑上存在着两种有效的求证路径,一是合并同类项,即寻找最低限度的相似性;二是排除法,寻找与“应该”相斥的逻辑对应项,即对“应然性”的否定程度。前者表现为通过价值论体现出来的“不得不”。 呼吸、吃饭、喝水、睡觉对于自然人而言如果要保持自身的主体独立性是“不得不”而为的,这些行为超越于主体性,因此,构成了价值判断上的“应该”,也就是说,人应该呼吸、吃饭、喝水、睡觉是关于作为主体的自然人的最低限度的“应然性”,也是人权理念的逻辑基础。也就是说,“不得不”是超越于主体性的,是主体对“应然性”的最低限度的选择。后者的逻辑形式是“不应该”,“不应该”实质上是“不得不”的另一种逻辑表达形式,即对某一个主体来说是“不得不”的,那么,另一个主体对这种“不得不”就“不应该”妨碍,反之亦然。 “不应该”在不同的文化中也有相似性的特征。如佛教强调“五戒”,即不杀生、不偷盗、不邪淫、不妄语、不饮酒。《旧约全书》中摩西十诫中也强调了不可杀人、不可偷盗、不可通奸、不可作假证陷害别人等训诫。《古兰经》中强调了反宗教道德的五种犯罪,包括私通、诬陷私通、酗酒、偷盗、抢劫等。秦末刘邦在206年初入咸阳时,也“约法三章”,主张“杀人者死,伤人及盗抵罪”。不难看出,不应该杀人、不应该偷盗、不应该通奸等“不应该”价值选择是不同文化之间相互关联的“同一性”,也是普遍主义价值的文化基础。以往人们在正向寻求文化间性所遇到的逻辑困难在“不应该”的价值判断形式中可以获得了比较肯定的答案。由“不应该”所支撑的普遍人权理念随着国际人权公约的实施日益得到了不同文化的认同。  
     在“不得不”与“不应该”之间存在着的是随着主体性强弱而相应变化的“应该”。这种“应该”是随着价值判断主体自身的喜好、愿望而变化的,但是,并没有确定的表现形式。因此,在价值论意义上的“应然性”的确定性,表现为两个不同的价值判断区域,一部分是清晰明了的、不随价值判断主体自身喜好、愿望的变化而随意加以改变;另一部分是模糊易变的,受价值判断主体的喜好、愿望的支配。但是,不论是“不得不”、“不应该”,还是“应该”,逻辑判断的焦点都在于使判断主体获得最低限度的区别于判断对象的独立性。没有这种最低要求的主体的独立性,主体与客体之间的对应性就无法产生。  
     值得注意的是,价值论意义上的“不得不”、“不应该”并不能依靠价值论自身的预设得到证明,而是价值实践的结果。黑格尔曾经天才地指出:行动、实践是逻辑的“推理”,是逻辑的“格”。列宁对此精辟而深刻地评价道:“这是对的!------人的实践经过千百万次的重复,它在人的意识中以逻辑的格固定下来。这些格正是(而且只是)由于千百万次的重复才有着先入为主的巩固性和公理的性质”。实践性相对于主体性来说,可以更持久地肯定价值判断的意义,而以“评价判断”作为“应然性”的逻辑前提还不可能真正地摆脱主体性的意志性和利益性的左右,由“好的”导致“应该”或者由“不好的”导致“不应该”的价值判断仍然没有解决不同主体所作出的“好的”与“不好的”的评价判断之间的“同一性”,也就是说,在这种情形下的“应然性”仍旧是附属于主体性的一种价值属性,自身不具有独立性。只有基于主体的实践,以认识论为基础而产生的“不得不”、“不应该”的价值判断才是具有独立内涵、不受主体性随意支配的价值属性。在此意义上可以发现,价值论意义的“应然性”的确定性是由认识论和实践论决定的,能力判断是“事实判断”与“价值判断”之间的逻辑桥梁。  
     四、“应然”的宪法与宪法的“应然性”  
     按照传统法哲学的分析方式,法被划分为“实然”(to be)的法和“应然”的法,“实然”(ought to be)的法是现实中存在的法,而“应然”的法是现实中不存在的、但是应该存在的法。所以,“应然”的法在逻辑上对应于“未来”的法,这种“未来”的法应当在否定现实的法的合理性基础上而产生。受这种“实然法”与“应然法”分类形式的影响,在宪法学研究领域,也出现了“宪法原型”、“模范宪法”等范畴。所谓“宪法原型”,是指作为源头的宪法,是现实宪法的历史渊源;所谓“模范宪法”,是指现实宪法的发展前景,代表了未来应该出现的宪法。不过,从逻辑上来看,即便是“宪法原型”,如公元604年日本圣德太子颁布的《日本宪法》、1215年英国的《自由大宪章》、1230年马略卡尔国王詹姆斯一世制定的“人民宪章”、1634年制定的《康涅迪克州基本法》、1579年的《乌特勒支同盟》等都被一些学者考证为现代宪法的源头,这些“宪法原型”本身也不是“实然”的。因为这些“宪法原型”不会自行产生,而是某种“应然性”的结果。1787年美国宪法、1919德国《魏玛宪法》、1936年《苏联宪法》等都被一些宪法学者认定为某种意义上的“模范宪法”。但是,这种“模范宪法”也没有解决“发展问题”。因为“模范宪法”自身也有“应然性”的问题。所以,从“宪法原型”、“模范宪法”等范畴可以看到,传统的宪法学在考虑宪法的运动规律时并没有将“实然”和“应然”很好地区分开来,“实然”中包含有“应然”,“应然”又没有彻底摆脱“现实”的影响。由此可以发现,宪法作为一种“价值现象”,始终是受“应然性”支配的,现实的宪法也是“应然性”宪法的产物,即便是“宪法原型”,也有决定“宪法原型”之所以是“宪法原型”的“应然性”规则。而发展意义上的宪法只不过是在寻求“应然”的宪法的合理性、有效性,而不是在缺或“应然性”的基础上来重新发现和构造现实宪法的“应然性”。将现实的宪法与理想的宪法、实然的宪法与应然的宪法作为相互对立的范畴加以区分不可能真正地把握宪法运动的逻辑规律,相反,只能陷入价值循环的逻辑困境。  
     1、 前宪法现象的“应然性”基础  
     如果以作为价值现象的宪法的“有”和“无”为逻辑分界,我们可以把支配宪法存在的“应然性”因素称之为“前宪法现象”,而由宪法所支配的“应然性”因素称之为“宪法现象”。“前宪法现象”与“宪法”在逻辑时序上是“前宪法现象”在前,“宪法”在后。在因果关系上,存在没有“前宪法现象”就没有“宪法”的因果联系。民主、权利、人权、权力、主权等价值观念都属于“前宪法现象”,因为不论是从历史形态来看,还是从逻辑形态上来看,这些“前宪法现象”都是先于和优于“宪法”的。制定宪法这种行为是“前宪法现象”,因为“宪法”在未制定之前是不可能获得独立形式的,所以,制定宪法在逻辑时序上只能在“宪法”之前,而不能在“宪法”之后。如果制定宪法成为一种“宪法现象”,那么,就无法解决“应然”的宪法这一逻辑问题。  
     将“前宪法现象”从宪法现象中分离出来意义非常重大。区分“前宪法现象”与“宪法现象”,以宪法为逻辑形式的基本联结项,建立了一整套关于宪法的价值体系,这种宪法价值体系获得了逻辑上的因果关系链,具有普遍意义上的判断功能,使宪法价值获得了时序、空间方向方面的连续性和统一性。基于宪法价值的逻辑体系,可以防止在建构宪法价值观念之间的逻辑联系时触犯循环往复、错位判断的逻辑错误。如将民主价值视为“前宪法现象”就可以避免民主价值与宪法价值的逻辑错位,民主是一种“应然”的宪法,而不是相反。因为在直接民主的逻辑下,宪法价值的意义是遭到否定的;只有在间接民主“应然性”的推动下,宪法才成为逻辑上的必要。再如,人权的观念也应当是一种“应然”的宪法,决定了宪法价值的基本走向。人权的价值应当高于宪法。人权并不是一个非经宪法予以肯定而不能客观化的权利,人权可以得到民主形式的肯定,既可以是直接民主形式,也可以是间接民主形式。  
     值得注意的是,“前宪法现象”自身也存在着“应然性”的问题。毫无疑问,仅仅依靠“假设”逻辑来解决“前宪法现象”的“应然性”并由此将“应然性”传递到宪法价值之中,这种传统的“假设”思路实际上没有认真区分本体论、认识论和价值论三论在方法论上的关联性。“假设”逻辑的弊端就是将本体论与价值论直接结合起来,缺少了认识论的逻辑过渡。“不得不”的意义被忽视了,能力判断被轻易地跳跃过去,由此造成的对“假设”逻辑合理性的批判不能不陷入“五十步笑百步”的恶性逻辑之中不能自拔。  
     “假设”问题在逻辑上重大的缺陷在于将对“事实”“真”的属性的逻辑假定作为“价值”“真”的充分必要条件,将需要通过科学验证来解决“假设”问题“真”与“假”的“事实判断”方式直接套用到“价值判断”领域,但是却又无法给予“假设”问题任何经验式的证明。所以,将“假设”问题移植到“价值判断”领域属于逻辑形式运用错误。  
     在“前宪法现象”领域,运用“假设”逻辑来构建宪法的正当性往往会遇到许多无法给予有效证明的逻辑命题。如“人民主权”说就会涉及到“事实判断”与“价值判断”的混用问题。如果将“人民主权”视为一种“事实命题”,这就意味着作为现代宪法正当性的“人民主权”直接决定着宪法的价值属性。宪法正当性中的所有问题都应该通过“人民主权”来加以解决。但是,在实践中,“人民主权”却无法完全予以客观化。这就给宪法的正当性问题提出了挑战,也就是说,宪法的正当性无法通过“人民主权”获得确证。如果将“人民主权”视为一种“价值命题”,宪法的正当性就可以通过“人民主权”的实践性来加以论证,也就是说,“人民主权”是宪法“不得不”依据的正当性来源。因为如果宪法的正当性来源于国家机关或者是组织或者是个人,那么,宪法所确立的限制国家权力、保障人权、实现平等和法治的基本理念就不可能获得价值上的证据,就无法克服自身不可解决的逻辑矛盾。至于说“人民主权”在实践中表现为何种形式,这个问题必须由实践的具体情况来回答。所以,“人民主权”是宪法“不得不”具有的正当性前提,而不是宪法当然的、事先已经客观存在着的或者说是以“假设”状态存在的正当性依据。“人民主权”应该是一个“价值命题”,而不是以“假设”逻辑存在的“事实命题”。在“人民主权”说上,以“人民主权”说不能予以实证从而否定“人民主权”说的正当性和合理性的观点实质上是没有区分认识“人民主权”说的逻辑方法,往往片面地将“人民主权”说作为一种“假设的事实命题”来处理,犯了逻辑形式混用的错误。当然,在逻辑形式上也存在“假如应该有”的逻辑问题,不过,“假如应该有”是一个虚假的逻辑命题,因为这个问题可以被“应该有”的合理性予以摄涵。  
     总之,“前宪法现象”都是作为价值现象而存在的,当着这些价值现象出现逻辑矛盾时,就会严重地影响宪法的正当性基础。如以民主价值作为宪法的正当性基础为例,法理上存在着“不经过民主程序产生的宪法不具有正当性”的命题。但是,当民主价值在实践中不能通过具体的制度表现出来的时候,就会引发宪法危机。  
     如在2000年美国总统大选中,共和党候选人布什与民主党候选人戈尔选票如此相近是美国总统选举史上罕见的,尤其是双方在决定命运的佛罗里达州的争夺更是到了白热化的程度。布什在佛州的选票领先数量一路下滑,从最初领先1200票,到领先930票到领先703票乃至537票,到后来只领先154票。如果任由民主党人通过人工计票方式清点下去,最后戈尔有可能反超出去。两党关于选票之争都是围绕着“奇点”进行的,不论最后谁赢得佛州25张选举人票,都只是非常细微的差异。而且戈尔不论当选与否,他已经赢得了选民的多数票,而布什则赢得了多数州的支持。  
     所以,从2000年美国总统大选可以看到,现代宪法理念的基本价值趋向是价值的互补,而不是绝对价值主义。民主价值的复合也不是线性的,而是立体组合式的。作为宪法正当性基础的民主价值自身在实践中也必须加以不断地修正才能适应宪法对正当性的要求。民主绝对不是以事实形态出现的,更不是以“假设”的形式而存在。作为“应然”的宪法,民主也是一种价值现象。  
     2、宪法现象的“应然性”基础  
     宪法现象与宪法在逻辑上的时序关系是宪法现象是宪法逻辑运动的表象,宪法是宪法现象之因。与“前宪法现象”不同的是,“宪法现象”必须受到“宪法”客观性的制约。法治、合宪性等价值观念都属于“宪法现象”。就法治而言,只有将为立法者立法的法律包括在法律的内涵中才能实现逻辑意义上的“法治”,而这样的为立法者而立的法只有“宪法”才能完成这一使命。因此,在宪法产生之前,不可能存在在逻辑上内涵和外延都十分周延的“法治”观念。“法治”在逻辑上是宪法之后的现象。“合宪性”以宪法作为“应然性”的起点,所以,离开了宪法,也就不存在什么“合宪”的问题。从行为上来看,制定法律、实施宪法和法律、适用宪法和法律等活动都属于宪法现象,它们都以宪法作为自身存在的“应然性”基础。  
     “合法性”这种价值属性并不能完全纳入宪法现象的范畴。因为“合法性”具有推动宪法改革的“应然性”力量,“合法性”不完全服从于“合宪性”,“合宪性”不能成为“合法性”严格意义上的“应然性”基础,特别是在法律制度转型时期,法律在适应社会现实方面比起宪法更具有灵活性,“合法性”常常能够超越宪法的形式意义,从“前宪法现象”获得直接的“应然性”基础。不过,从逻辑形态上来看,“合法性”不能优于“合宪性”,否则,“应然”宪法的逻辑基础就会受到破坏,宪法现象的存在就会丧失自身的逻辑根据。解释宪法可以通过“前宪法现象”所建立的“应然性”成为“宪法现象”,即制定宪法的主体通过宪法授权某些特定的主体来解释宪法。但是,依据宪法授权可以解释宪法的主体绝对不能否定宪法制定主体自身解释宪法的“应然性”。值得注意的是,修改宪法与制定宪法在逻辑上基本上是等范畴的,原则上,修改宪法不得成为宪法现象,也就是说,修改宪法只能由制定宪法的主体来完成。否则,一旦修改宪法的主体过于实体化后,必然会使得制定宪法的主体的“应然性”丧失殆尽。因此,修改宪法的活动应当在宪法之外寻找“应然性”的依据,而不是在宪法之内寻找“应然性”的依据。修改宪法可以视为制定宪法的一种逻辑形式,或者说,制定宪法在发展的意义上包含了修改宪法。  
     修改宪法与监督宪法作为宪法的“应然性”之外的活动,其自身的“应然性”不可能从宪法中去寻找,而是应该从“前宪法现象”中去寻找,或者说是从“应然”的宪法中去寻找自身的逻辑依据。解释宪法作为可以宪法化的活动,在修改宪法与监督宪法两个方面的逻辑压迫下,不得不约束在宪法的范围内。因此,一旦解释宪法超越了“应该”的范围,修改宪法和监督宪法就可以很好地控制解释宪法的“应该”范围,防止解释宪法活动离开宪法“应然性”的逻辑轨道。  
     当然,从实践的角度来考察宪法的“应然性”也是非常有意义的。荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐在《成文宪法的比较研究》指出:“对于每一个国家来说,宪法也面临着一个体现国际政治法律标准的问题,以及‘各文明国家所承认的一般的法律原则’”。通过比较研究,荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐认为,至少在下列几个方面属于宪法“不得不”有的内容:(1)宪法包括一些全世界都信仰的价值观念和规范;(2)宪法提供了关于国家组织和正式授权的大部分可靠的情报;(3)宪法提供了比较政治制度的方便手段。而下列几个方面则“不应该”包含在宪法的内容之中:(1)宪法不披露一个国家的政治现实或者政治权力实际上是怎样行使的;(2)宪法很少提供关于管理人民的法律制度的情报等。由此可见,宪法的“应然性”可以获得价值证据和制定宪法实践经验两个方面的证明。其中,依据宪法来行使国家权力和享有公民权利并妥善地处理国家权力与公民权利之间的关系是宪法“应然性”的主要内容。  
     3、宪法逻辑学在分析宪法价值逻辑运动特征中的作用  
     宪法逻辑学是以最有效的方法(逻辑方法)来研究最复杂的问题(宪法问题)的科学。是为传统的宪法学理论研究所忽视了的。“应然性”作为因果关系的确定性特征,是宪法逻辑学分析宪法价值逻辑运动特征的基本分析工具。运用逻辑的方法将宪法置于“应然性”的范畴中予以全面考察,其根本的目的就是要解决“什么是宪法”以及“什么是宪法的”这两个最基本的宪法问题。  
     对于“什么是宪法”问题的解答,运用历史资料和比较法资料只能说明宪法在现实中的某些表象特征,而没有回答决定现实宪法“之所以如此”的逻辑力量是什么。或者可以说,离开对“应然”宪法的逻辑把握,不能有效地解释宪法表象之间的逻辑矛盾,因而也就不可能给出一个具有普遍意义的答案。只有回答了“应然”的宪法是什么才能真正地解决“什么是宪法”的问题,所以,“什么是宪法”这个事实问题在逻辑上是从属于“什么应该是宪法”这个价值问题,同样道理,“什么是宪法的”这个事实问题如果要在逻辑上获得彻底的解决必须转换成“什么应该是宪法的”这一价值问题。  
     宪法现象是一种价值现象,价值现象的逻辑依据的核心是“应该”。那么,“应该”的宪法是怎样获得的呢?如果从历史学的纬度来看,宪法现象只是法现象发展到一定历史阶段的产物。以目前宪法学界比较认同的作为宪法源头的1215年《自由大宪章》为例,它的最根本的“法特征”就是第一次用法的形式限制了“王权”,而在此之前的任何形式的法都没有做到这一点。1789年法国《人和公民权利宣言》第16条确立了宪法“有”与“无”的标准,即“凡权利无保障和分权未确立的社会,就没有宪法”。不难看出,在一些被视为“宪法原型”的宪法中,“限制王权”、“保障权利”和“确立分权”等理念是“应然”的宪法。这是“应然”宪法的历史证据。从逻辑的纬度来看,在宪法理念产生之前,所有的法理念,不论它们承担了什么样的逻辑功能和社会功能,都没有获得超越公共权力价值的权威,即法在“人治”之下,不在“人治”之上。只有为立法者所立的法才能真正地防止法律异化为特权的工具。而要替立法者立法,这样的立法就必须实行法的主观性与客观性的分离,即为立法者所立的法是一种价值意义上的法,是不受具体的立法者控制的“应然”法,它是通过制度手段产生的,而不是通过某种具体的立法活动产生的。只有这种不受任何具体的立法者控制的法,才能具有超越于“人治”之上的权威。这样的法就是宪法。因此,宪法是一种主观化的法,是“应然”的法,而不是完全客观化的法。“应然”的宪法其逻辑内涵就是“法治法”。]作为“法治法”,宪法“不得不”具有超越于一切其他法律形式之上的逻辑力量。  
     宪法作为“法治法”除了是合理逻辑的要求之外,也通过宪法发生的历史证据获得了客观性。作为“法治法”,宪法中的所有规范设计,宪法的“应然性”都是围绕着“法治”这一“应然性”而展开的。因此,宪法中的权利也好,权力也好,其本质的特征就是“法治”下的权利、“法治”下的权力。这样的权利、权力与宪法之外的其他价值意义上的“应然性”所支撑的权利、权力其逻辑上的特征迥然不同。作为“法治”下的权利,宪法权利是指公民所享有的防止国家权力向人治方向异化的权利,这些宪法权利包括抵抗权、请愿权、知情权、诉权、表达自由权等。这些权利的最大特征就是,任何国家权力不能随意侵犯,其权势在国家权力之上,而不在国家权力之下。当这些宪法权利与国家权力发生冲突时,这些宪法权利与国家权力在宪法仲裁机制面前具有平等的法律地位,受同等的宪法保护。作为“法治”下的权力,宪法权力的最根本特征是“权力权”,也就是说,任何国家机关都必须依据宪法的规定获得相应的国家权力,只有国家机关享有行使某种国家权力的资格,才能行使某种国家权力。国家机关不能自行创造国家权力。所以,在宪法的指引下,“权利”也好,“权力”也好,都必须在“法治”的“应然性”要求下才能存在。宪法权利、宪法权力“不应该”破坏宪法所具有的“法治”功能。这是宪法的“应然性”的核心所在,也是“什么应该是宪法的”问题的逻辑解答。  
     总之,围绕着“应然”的法所产生的一系列逻辑问题其实质是要求我们运用一套逻辑上自洽的分析方法来解释现代宪法的确定性。“应然”的宪法与宪法的“应然性”这两个基本的逻辑范畴在分析宪法的确定性中起到了不可或缺的作用。传统的宪法学理论没有自觉地来讨论这样的逻辑问题,因此,也无法在这两个问题上形成有效的对话体系。在“应然性”问题上,传统宪法学的态度基本上是以价值判断主体自身的喜好、愿望、知识来作出取舍的,具有明显的强迫逻辑的价值倾向。“不得不”、“不应该”在认识“应然性”中的意义没有得到应有地揭示。大量的宪法问题被掩盖在价值判断主体过于执著的强迫逻辑定势下而无法受到宪法学理论必要的关注。作为一种宪法逻辑学的视野,“应然性”具有如此清晰的逻辑特征,但却被传统的宪法学分析方法掩盖得太久太久。现在必须“正本清源”,认真地对待“应然性”了。  
      
      
     

    【注释】
    笔者以为,“应该”与“正义”是等范畴的,相对于“正义”来说,“应该”更具有指引行为的精确性。而“正义”所展示的内涵过于“道德化”,容易受评价主体观念的影响。为了严格地构建本体论、认识论和价值论哲学三论,应当对传统的哲学范畴加以梳理和清算,将一些含义相近的范畴加以合并,将一些无确定“所指”的范畴予以抛弃。否则,在逻辑混乱的哲学范畴中来辩析理性的思路只能徒做无用功而已。
    休谟在《人性论》中认为,在以往的道德学体系中,普遍存在着一种思想跃进,即从“是”或“不是”为连系词的事实命题,向以“应该”或“不应该”为连系词的伦理命题(价值命题)的跃进,而且这种跃进是在不知不觉中发生的,既缺少相应的说明,也缺少逻辑上的根据和论证。这就是著名的“休谟问题”。参见休谟著《人性论》下册,商务印书馆1980年版第509页-第510页。
    在法文中,“应该”一般表述为“il faut que”,“是”表述为“il est”。“il faut que”主要是一种客观性的,不完全受主体意志的支配,在英文中没有完全的对应形式。而“devoir”则相当于英文中的“should ”或“ought to”。
    参见季卫东《“应然”与“实然”的制度性结合(代译序)》,周叶谦译《制度法论》第1页,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
    参见张乃根著《西方法哲学史纲》一书第84页,中国政法大学出版社1993年9月第1版。
    参见张乃根著《西方法哲学史纲》一书第92页,中国政法大学出版社1993年9月第1版。
    功利主义先后经过了两个发展阶段,早期的主要代表是杰里米-边沁(Jeremy Betham,1748-1832),晚期的主要代表人物是约翰-密尔(John Stuart Mill,1806-1873)。边沁在《道德与立法原理》一书详细论述了功利主义原则,认为人类行为的最终目的就是使善最大限度地超过恶。象边沁一样,密尔也坚持认为,任何有助于最大多数人幸福的个人或集体行为都是正义的。参见俞可平著《社群主义》第7页-第11页,中国社会科学出版社1998年7月第1版。
    罗尔斯在《正义论》中提出了两大原则:一是作为公平的正义原则(the principle of justice as fairness),二是差异原则(the difference principle)。前者强调每个人在“原初状态”(the original position)中都是“自由和平等的道德人”。他们在“无知之幕”(veil of ignorance)的限制下,选择一套用以规范社会的正义原则。后者则强调,只允许存在有利于社会中获得利益最少的那部分成员的社会与经济的不平等,但是,这种不得不实施的不平等必须满足两个限制性的条件:一是这些不平等有利于社会中最少受益者的最大利益;二是在机会公平的条件下,各种社会价值、如职务和地位,应向所有人自由开放。不难看出,罗尔斯的正义原则都是依据“假设”逻辑而产生的。如“原初状态”、“无知之幕”等条件都是依靠“假设”逻辑来支撑的,很难获得实证性的证据来支持。
    近年来,西方一些国际法学者极力削弱《联合国宪章》关于“不干涉主义原则”的效力,鼓吹“人道主义”干涉的可行性。如《奥本海国际法》的修订者劳伦派特在该书第8版中说,如果一国犯有对本国人民施加残暴或迫害的罪行,以致否定他们的基本人权,并且震骇人类良知的话,为人道而进行的干涉在法律上是允许的。英国学者鲍威尔则断言,人道主义干涉是合法的,并且继续合法。应当看到,这里所强调的人道主义干涉,已经过度扩大了国际法的功能,对目前民族国家的主权表示了一种轻蔑。虽然说,国际法和国内法在保障人权方面的功能是一致的,但是,如果抛弃国内法直接通过国际法来保障内国的人权,很显然会产生人权保护中的“悖论”,即保障人权要首先以侵犯人权为前提。如果这样的价值观占据国际法学说的主流,国际法的法律特征就会受到挑战。“人权高于主权”的背后不难发现“人权卫士”对“社会最不利者”的主观认定逻辑。
    参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第60页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
    参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第60页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
    参见沈宗灵著《现代西方法理学》第314页,北京大学出版社1992年6月版。
    拉斐尔在谈论“应该”的性质时指出:如果你说应该引起X,应该做X,那你的意思是X现在还不是事实;你正在谈的是使某种事情成为事实的可能性和迫切性。如果你说应该消除Y,你正在谈论的是使一个存在的事实不再存在的可能性。参见D-D-拉斐尔著《道德哲学》第36页,邱仁宗译,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年11月第1版。
    “同一性”(identity),根据《布莱克法律辞典》的解释,意为“相同点”(sameness)或者是“身份上的一致性”。近年来,西方宪法学界在使用“同一性”概念时,主要是从主体性的角度来考虑的,也就是说,考察两种不同的价值在主体性上的“一致性”。例如,米歇尔-罗森菲尔德在《宪政、同一性、差异性和法治》一书中,将“同一性”与“差异性”视为“限权政府”、“法治”和“保障基本人权”三种宪政基本价值存在的相互对立的“价值证据”。 Cf. “Constitutionalism, Identity, Difference, and Legitimacy”, Michel Rosenfeld, Editor, 1994 Duke University Press, “Modern Constitutionalism as Interplay between Identity and Diversity”,p4-6.
    “间性”表现为一种“连续性”,亦称“交互主体性”(德文是intersubjektivitaet,法文是intersubjectivité,英文是intersubjectivity),学术界有人将之译为“主体间性”或“主体际性”,由现象学大师胡塞尔首创。胡塞尔认为,人们生活在世界中进行着生动的、充满“人格主义态度”的交往,这种交往是主体间的交往,其中具有决定意义的性质是“交互主体性”(intersubjektivitaet)。“交互主体性”包括两方面的涵义:其一为主体间的互识,即在交往过程中两个或两个以上的主体间是如何相互认识、相互理解的;其二为主体间的共识,即在交往过程中两个或两个以上的主体如何对同一事物达到相同理解,也即主体间的共同性和共通性。毫无疑问,主体间的互识与主体间的共识与是相互联系的:主体间不能“互识”便很难达成“共识”,主体间达成了“共识”便促进“互识”。胡塞尔认为,科学世界的“客观性”是由生活世界中的“交互主体性”所决定的,因为所谓“客观性”无非是主体间达成了“共识”。
    康德在《实践理性批判》第七节“纯粹实践理性的基本法则”中指出:“如果我们该行某事,我们就能行某事”。在此,康德提出的是“应该”的实践意义,但康德的意思并不是“如果我们能行某事,那么我们就该行某事”。“应该”与“可能”没有直接的逻辑联系。
    在海德格尔看来,人所意识到的是“此在”(Dasein),而不是“在”(sein)。因此,由“此在”必然会导致对“在”的探索,“此在”的正当性也就受到了相应的挑战。参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。
    如海德格尔从“理念”的眼光出发,认为“表象”世界——经验世界、现实世界总有点那么“不对头”,它本“不该”是这样,而“该”是那样……,所以“理念”的世界,是一个“应该”的世界,是一个“理想”的世界。参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。
    参见叶秀山文《世纪的困惑——中西哲学对“本体”问题之思考》,《中国哲学史研究》1997年第1期。 
      
    参见阿图尔-考夫曼著《后现代法哲学—告别演讲》一书第27—第28页,米健译,法律出版社2000年5月第1版。
    规范主义的特征是以“根本规范”作为一切法律规范的正当性来源,而“根本规范”的正当性却没有受到应有的质疑,所以,依据规范主义确立的“应然性”必然是强迫适用的;现实主义将一切法律问题都转化为社会学问题,法学成了缩小了的社会学。规范主义和现实主义都没有给“应然性”以准确的解释。参见周叶谦译《制度法论》,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
    周叶谦译《制度法论》第136页,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
    周叶谦译《制度法论》第126页,原著麦考密克、魏因贝格尔,中国政法大学出版社1994年4月第1版。
    参见邱仁宗译《道德哲学》第71页,D-D-拉斐尔著,辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年11月第1版。
    米尔恩将最低限度的普遍道德权利的人权定义为七项,即生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、在不受专横干涉这一消极意义上的自由权、诚实对待权、礼貌权以及儿童照顾权并不能在逻辑上产生“不得不”的特征,因此,该证明方式不能算是成功的。参见米尔恩著《人的权利与人的多样性—人权哲学》第171页,夏勇、张志铭译,中国大百科全书出版社1995年3月第1版。
    《列宁全集》第38卷,人民出版社1959年,第233页。
    孙伟平在《事实与价值》一书中提出以“评价判断”推导出“价值判断”,作者认为,这种连接“事实”与“价值”的逻辑方法仍然是失败的。最主要的逻辑问题就是,“评价判断”与“价值判断”都属于主体性的领域,只是正面回答了“应该”判断的逻辑判定过程,但是,没有很好地证明“应该”判断所具有的确定性。“事实”的客观性仍然没有在“价值”中得到准确地反映,只有基于认识论和实践论,将客观性限制在认识论和实践论的范围内,才能产生具有确定性意义的“应然性”结论。参见孙伟平著《事实与价值》第214页-第231页,中国社会科学出版社2000年10月第1版。
    参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第335页、第344页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。
    参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第335页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。 
      
    J-西耶斯在《第三等级是什么?》一书中,从第三等级即资产阶级的立场出发,主张“制定宪法的权力”与“被宪法制定的权力”必须在原理上得以区别开来,前者是后者的依据,而后者是前者的派生,是一种第二阶位上的权力。参见J-西耶斯著《第三等级是什么?》第56页,商务印书馆1991年版。在此,西耶斯已经对“前宪法现象”与“宪法现象”作了价值上的区分。
    参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第371页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。
    参见荷兰学者亨利-范-马尔塞文、格尔-范-德-唐著《成文宪法的比较研究》第375页-第376页,陈云生译,华夏出版社1987年10月第1版。
    在笔者看来,宪法逻辑学不能完全纳入道义逻辑学的范围。宪法逻辑学所采取的方法是本体论、认识论和价值论三论一体的,缺少哪个方面都可能影响对宪法这一价值现象所具有的逻辑特征的把握。宪法逻辑学是一门需要引起宪法学者关注并认真加以发展的宪法方法论。
    ] 董和平等教授认为,宪法的本质是一种“民主法”。即“宪法的价值就在于以民主方式规范政治秩序,其核心就是民主,这是衡量一部宪法是好是坏、宪法作用是积极还是消极的基本标准。”“宪法的本质是民主法,由此决定,宪法的价值在于形成民主秩序”。但这种观点不能很好地解释在成文宪法制度的国家中由议会制定的法律的性质。因此,“民主法”不是宪法的根本特征。参见《宪法学》第125页,董和平、韩大元、李树忠著,法律出版社2000年1月第1版。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
相关文章:
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码