再谈忠实义务
2021/7/28 8:38:58  点击率[562]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】微信公众号:InlawweTrust
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】近两天,东加勒比海最高法院的一个涉及信托安排的裁决刷屏。两周来北京天气不佳,气压偏低,笔者极易受低气压影响,头昏脑涨,不能有效思考,没有精力详细研究判决内容。毛主席说,“没有研究就没有发言权”,所以博主无权置喙本案的是是非非。但关于信托法上忠实义务的理论内涵,一直是我研究的重点,所以本次更新抛开这个案件,再聊一聊忠实义务的重要性。
    【中文关键字】信托;信义义务;忠实义务
    【全文】

      博主按:近两天,东加勒比海最高法院的一个涉及信托安排的裁决刷屏。两周来北京天气不佳,气压偏低,笔者极易受低气压影响,头昏脑涨,不能有效思考,没有精力详细研究判决内容。毛主席说,“没有研究就没有发言权”,所以博主无权置喙本案的是是非非。但关于信托法上忠实义务的理论内涵,一直是我研究的重点,所以本次更新抛开这个案件,再聊一聊忠实义务的重要性。
     
      1.信义义务主要包括忠实义务和谨慎义务。两个义务可以分别被粗略地概括为对受托人“德”和“能”的要求。但需要注意的是,这是非常不同的两种要求。
     
      关于谨慎义务,只要求达到处在和受托人类似地位的人的行为准则,或者说,受托人只有尽力而为的义务,原则上并不求达到特定结果,更不用谈完美结果。在商事交易的场合,受托人甚至可以享有类似公司董监高的“商业判断规则”的抗辩。例如,受托人对信托财产进行投资决策的时候,如果该决策在当时是合理的,没有明显的瑕疵,即使事后证明该投资是非常失败的,也不能认定受托人责任成立。
     
      2.但是,忠实义务更重视受益人的脆弱性。
     
      不少信托,委托人在信托存续过程中的大部分时间是不存在的,受益人可能是“孤儿寡母”,在慈善信托的场合,受益人甚至是不存在的。没有利害关系人可以有效监督受托人。如果受托人背弃委托人之托付,无视受益人(或社会公众)的利益,处心积虑侵吞信托财产,其“成功率”可能是很高的,东窗事发的几率是很低的。
     
      所以,违反忠实义务的责任应当是非常严厉的。
     
      它不能仅仅是“道德性”的。
     
      3.在我国,违反忠实义务的后果除了传统民法上的损害赔偿、恢复原状、撤销权之外,还有一个对英美拟制信托(constructive trust)的劣质的模仿品——归入权。
     
      而按照拟制信托的逻辑,一个违反了忠实义务的受托人所取得的一切利益及其衍生利益,都应当吐出来,归入信托,而不管受托人是否利用了信托财产,是否给信托财产带来损害。
     
      这个逻辑不仅在狭义的违反信托法忠实义务的场景下可以适用,在广义的违反忠实义务的场景下都可以适用,例如在追回贪腐者侵占公私财产方面信托原理大有用武之地。
     
      4.违反忠实义务不仅仅意味着民事财产责任。违反忠实义务的很多行为都应有刑事责任相伴。
     
      在这里强调刑法的谦抑性是不合时宜的。
     
      我国的刑事法律对此的规范是非常有限的,相关的案例也非常有限。笔者发现三个具有代表性的案例。
     
      在“杨某某、林某、刘某贪污罪”一案中(兰州市中级人民法院,(2016)甘01刑初1号),因案涉信托公司为国有企业,所以是以贪污罪来对侵吞信托公司的收入加以制裁的。
     
      另外还有以“背信运用受托财产罪“(中华人民共和国最高人民法院,(2019)最高法刑申468号)制裁期货公司工作人员“违背客户委托内容,在未找到投资顾问的情况下,未通知客户也未征得客户的同意,擅自利用高某的账户资金进行期货交易”的行为。
     
      根据宏达股份(600331.SH)2021年6月7日的公告,四川信托公司实际控制人刘沧龙因涉嫌背信运用受托财产罪被成都市公安局采取刑事拘留措施。
     
      值得提及的是,在第二个案例中,涉案的期货公司主张员工的行为仅仅构成民事纠纷。这和很多人对忠实义务的理解类似。
     
      在很多人看来,违反忠实义务仅仅是道德上应受谴责的行为,法律中关于忠实义务的规范是没有“牙齿”的。
     
      5.今天在朋友圈看到北大法学院薛军教授的评论,经他同意摘录在此:
     
      ”信托关系中违反信托义务,背信弃义者,在早期罗马法上要被献祭给信义女神,放逐法外,人人可诛之而不承担责任。在古典法上,若违背具有诚信属性的义务,会导致丧廉耻的严重后果,相当于社会性死亡”。
     

      对此不能同意更多。
     
      笔者在拙著小书《信托法解释论》中也引证到:
     
      在罗马法上,诚信合同受到违反,几乎都会产生诚信诉讼。罗马法上的导致不名誉的原因概括起来大致有以下几种类型:
     
      第一,在公共审判中受到刑事处罚,而且从帝国开始,也包括对具有私人特点的犯罪的处罚,如盗窃、抢劫、侵害、欺诈行为等。诈欺之诉是一种极为严重的诉讼,它的结果导致被判罚人不名誉;因而,只有当其他法律补救措施无济于事时,才可以诉诸于它。
     
      第二,在关于合伙、监护、委托、寄托(以及古典法中的信托)的审判中受到处罚 。①委托关系。“委托之诉”是诚信诉讼,它分为两个诉讼:直接诉讼和反诉讼,而针对受托人的直接诉讼是产生不名誉的诉讼。②合伙关系。合伙有着一些可能产生与早期的兄弟间宗亲联合的特殊规则。在为达成简约的情况下,股份是完全平等的,不同付出相对称。合伙人的责任扩及具体过失,也就是说,合伙人在管理活动中必须采取对他自己物所使用的勤谨义务。善意受到最为严格的重视,甚至合伙人要求享有一定程度的兄弟权。“合伙人之诉”也是一种影响名誉的诉讼。但是,判罚以能力所及为限,也就是说,合伙人同近亲属一样享受“能力限度照顾”。③租赁合同是善意合同,它们分别为“出租之诉”和“承租之诉”。
     
      在现代社会,虽然不能直接采取“不名誉”或者“人格减等”这种人身罚,但是仍然可以采取对其商事能力或从业资格进行限制或剥夺的方式对受托人进行惩罚,这也算是对古老规则的“抽象继承”。
     
      6.信托的概念是建立在信任的基础之上的。无论是机构还是个人作为受托人,如果信任溃败,信托将无处存身。
     
      2009年,我听说方流芳教授开设了法律职业伦理课,当时并不能理解开设这门课的意义。
     
      现在看来,正是法律人需要再教育。

    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学信托法研究中心主任、教授。

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