关于问题意识的问题 ——读《问题意识:什么问题以及谁的问题》(三)
2021/4/3 9:34:13  点击率[58]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】问题意识;问题
    【全文】

      三、什么样的问题?——制度考量
     
      “但即便如此,这样讨论终身监禁也还太局限。其意义仍局限于白本人。虽然个案公正非常重要,不仅对于当事人,也对于法官和律师;但如果能看到这个问题背后的一些社会意味,我觉得意义更大。此案中就有这样的问题,即刑法修正案(九)隐含的一些更为重大具有一般刑事法律政策和社会意义的问题。这是律师和法官通常不大关心或没有或不太有能力关心的问题。在我看来,法学人更多要做的不是,或至少不只是,当法官或律师的导师,教他/她们如何适应法条,那本来就是法官和律师的职业领地,而是要与法官和律师分工负责,分析考察法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题,具有一般性的且有经验后果的问题,尽管这本来更多是立法者应关心的问题。”
     
      请问:“这样讨论”的主体到底是谁?这种局限性到底是由谁造成的呢?
     
      个案公正的重要性,远不限于当事人以及法官和律师,当然更应该及于其他社会成员。
     
      作为没有部门法专业背景的该文作者,可能也就只能设法去探寻“这个问题背后的一些社会意味”了——借法律的题目,去展示非法律的内容。
     
      没有任何理由可以支撑这种做法会“意义更大”的结论。
     
      拜托该文作者!请您对“刑事法律政策”进行一下名词解释。
     
      请问:法律或者法学专业人士是否有必要去关心法律规定所蕴含的“社会意义”呢?
     
      对于法律规定所蕴含的“社会意义”,律师或者法官(其实也包括几乎所有法学理论工作者)除了“通常不大关心”之外,绝对不是“没有或不太有能力”去关心,而是没有、不太有必要去关心。该文作者自鸣得意——自我感觉良好的这番表述,明显不当。
     
      请教该文作者:到底能有多少法官或者律师会把法学人(而非法学家。下同)当作导师呀?难道对于“如何适应法条”的问题,法官或者律师还要去、还会去请教法学人吗?您对法学人的虚妄假设完全没有道理呀!
     
      拜托!难道法学人与法官或者律师是“分工负责”的关系吗?难道前者应该对后者的工作进行查找漏洞、拾遗补缺吗?
     
      此处的“法官律师立法者没有关注或因没时间或无心而忽视的问题”,当然应该仅限于法律问题或者法学问题(其实主要就是法学问题,有可能会表现为“具有一般性的且有经验后果的问题”),当然不是任何其他问题,也不可能是那些具有“社会意义”的问题。
     
      请注意该文作者的表述——“法官律师立法者”。在很随意、不经意之间就将立法者与法官、律师置于并列地位。这应该算是逆天的思维逻辑了。需要通过“国家统一法律职业资格考试”方可进入的职业包括法官、律师等,但却肯定不包括立法者。在今日之中国,立法者根本就不是一个职业。更有甚者,人们根本就无法明确界定立法者的内涵和外延。到底谁是中国的立法者?是全国人民代表大会的每一位或者全体代表、全国人民代表大会常务委员会的每一位或者全体组成人员吗?抑或是其他阿猫、阿狗吗?该文作者对立法者这一名称所对应的客观现实应该毫无概念。
     
      立法者更多关心的到底是什么问题?当然是利益分配、权力配置这一类的问题,而肯定不会是——“具有一般性的且有经验后果的问题”。
     
      “首先,终身监禁看起来是很严厉的惩罚,至少法制宣传效果上如此,但在当今中国社会未必如此,至少不像法学者想象得那么严厉。就白恩培案的实际执行效果来看,这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点。起码,终身监禁确保了白恩培终身获得完全的医保和养老,对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利。包括我和参加讨论的各位法学家都不可能获得白恩培因终身监禁可能获得那种医保,即,至少从理论上他很可能一分钱不花,我们至少要支付门诊费用和百分之十的医药费。此外,白恩培在监狱里,老了,病了,需要人照顾,他甚至无需支付看护费用,这也就免除了他家人沉重的看护负担。国家必须拿钱替他雇了一个或半个护工。即便这是伴随对他的惩罚而来的,客观上也是福利。这意味着,他受的惩罚恰恰因终身监禁减轻了。”
     
      终身监禁的原本含义与终身监禁的执行效果是否必然吻合一致,需要让事实来回答。
     
      我的想象力可能是过于贫乏了,真的很难想象“法学者想象”的结果会是什么。该文作者算不算是“法学者”呢?我想象:其想象的可能就没有“那么严厉”。
     
      我的天呐!终身监禁就意味着“终身获得完全的医保和养老”,该文作者的这个观点不是奇葩,而是雷人!难道终身监禁还可以不被开除公职吗?难道终身监禁还可以被认为是保留公职吗?果真如此的话,那么所有在监狱里服刑的犯人就都相当于是获得了公职——肯定可以享受“医保”。
     
      终身监禁“对许多普通中国人这都还是种难以想象的福利”,该文作者的这句话足以载入中国法学的学术史册!因为它确实产生了惊天地、泣鬼神的效果。
     
      也许,该文作者根据通过打听、搜寻获得的信息得知:终身监禁者如果患病需要医治,“至少从理论上他很可能一分钱不花”;“老了,病了,需要人照顾,他甚至无需支付看护费用”。对这些内容的真伪,我不屑去核实。
     
      我倒是道听途说过这样一些流传很广的说法:死刑犯的家属需要支付执行死刑的子弹费用;服刑人员需要通过强制劳动来换取自己的生活待遇(可能还会有盈余)……对这些细枝末节的真伪,我不屑去核实。
     
      好一个“客观上也是福利”!倒要请教:服刑犯人的吃、喝、拉、撒、睡是否“客观上也是福利”?难道这也意味着他们受的惩罚恰恰因刑罚执行而减轻了吗?
     
      这都是什么诡异逻辑呀!我相信:该文作者在做上述表述的时候,头脑是清醒的。
     
      请教该文作者:您这位“法学家”是否对白恩培暗中羡慕、心生嫉妒呀?您是不是特别想过上白恩培的牢狱生活呀?
     
      “注意,我在此不是提任何量刑建议,这不是我的事,即便我有责任,也不适合在此考察。我在此只是建议立法者,法学人都不要仅从概念上理解刑罚严厉与否,还要从经验层面来理解和考察。这其实就是普通人的立场和视角,而不是从康德或罗尔斯那种玄思层面。”
     
      请教该文作者:什么应该是您这样的“法学家”的事?什么应该是您这样的“法学家”的责任?您应该怎么去干您的事?您应该怎么去履行您的责任?
     
      请问:“立法者”与“法学人”,到底是什么关系?前者必然是后者吗?
     
      难道中国的立法者真的是“仅从概念上理解刑罚严厉与否”吗?如果您所谓的“经验”就是指您所说的——终身监禁者如果患病需要医治,“至少从理论上他很可能一分钱不花”;“老了,病了,需要人照顾,他甚至无需支付看护费用”的话,那么倒要请教您:难道立法者不具有您所具有的这些“经验”吗?难道这些“经验”是您所独具的吗?
     
      还要请问该文作者:难道“普通人”都知道、都具有您所谓的“经验”——上述的“立场和视角”吗?难道立法者都“是从康德或罗尔斯那种玄思层面”思考问题、开展工作的吗?
     
      “其次,鉴于终身监禁首先会是对贪官普遍适用的惩罚,有法律人或法学人出于其他考量还试图将之普遍推广,因此有关分析就不再是白恩培一个人的问题,不再是个案问题,至少也是一个公共政策和政治治理的问题。不仅一批罪犯可能落入这个范畴,而且这意味着,中国的监狱,其实是国家,必定为此要多支付一大笔费用。这个负担最终会落在纳税人身上。这个问题无法避免。如果不考虑这个问题,对老年罪犯的终身监禁不增加财政支出,肯定会引发这些囚犯的人权问题。但只要管,这笔费用就不是个小数。我曾同狱政工作人员请教过这个问题,由于长期监禁,许多老年罪犯,已经成了监狱和国家的巨大负担。不少罪犯的家人事实上借机把犯罪老人的养老问题推给了监狱和国家,也就是推给了纳税人。这些问题,律师和法官和检察官或纪委通常不会考虑的,他们的任务大致是把罪犯送进法院和监狱。但立法者,以及法学人,则从一开始就必须认真思考这个问题;面对注定有限的财政税收,人力物力,立法者必须做出决断。个别刑法学者仅仅关注教义学是可以的,但整个刑法学界不考虑这个问题则不合适,因为这一定会影响刑事司法实践,影响刑事政策。甚至这还意味着全社会的监禁人员数量增加,要建设更多的监狱等一系列问题,是牵连很广的法律实践问题。这其实已经是世界性的问题。想想,为什么在日本、南非和美国等国家监狱会私营(都市快报,2009;每日新报,2007;南方周末,2012),关键就是要减少国家的费用,尽可能让监狱自负盈亏。据实证研究,在美国,监禁一个超过70岁的老人所需要的费用大约为60000到70000美元之间,这大约是两位普通工人的税后收入(Porcella,2007)。面对这一现实约束以及国外已有经验,终身监禁是否是中国这个全球最大的发展中国家法治建设的最佳实践选项,就不只是从概念层面推断就能看清的,在实践上,至少应当慎重。”
     
      难道不再是个人问题、不再是个案问题,就一定会“是一个公共政策和政治治理的问题”吗?那么所有事关立法的问题就自然都是“公共政策和政治治理的问题”了。在讨论法律或者法学问题的时候,整那些花里胡哨的词汇有意思吗?有意义吗?
     
      请问:这“一批罪犯”的数量到底有多大?如果没有事实、只凭想象去推测这一数量的话,那么“必定为此要多支付一大笔费用”、“这笔费用就不是个小数”的结论就是根本站不住脚的。
     
      关键的问题是:该文作者所假想的这一情况分明就是秃子头上的虱子——明摆着,对于任何一个头脑清醒之人而言都是显而易见、不言自明的。完全无需烦劳该文作者在这里大费周章的进行旁若无人、自我陶醉式的论述。
     
      老年罪犯的服刑与终身监禁,完全没有必然联系。换言之:在没有终身监禁制度的情况下,一直存在老年罪犯的服刑情况。该文作者意欲借终身监禁之题进行充分发挥,根本无法成立。
     
      好一个“人权问题”!恐怕您所知道的“人权问题”大多都是您可以知道的“人权问题”。剩下的“人权问题”,更多要依靠个人丰富的想象了。
     
      该文作者明显将“许多老年罪犯”与终身监禁混为一谈,但愿不是为了混淆视听。
     
      请想一想:就连普通的、一般的“狱政工作人员”都心知肚明、了如指掌的事情,相关领域的“律师和法官和检察官或纪委”,又怎么可能充耳不闻、视而不见呢!这简直就是该领域里的基本常识!根本就不可能是该文作者的真知灼见(该文作者充其量也就是某些“经验”的二道贩子)。
     
      好一个“借机……推给”!请教该文作者:在这个问题上,罪犯的家人还有其他的选择吗?还能够不“借机……推给”吗?不知能否模仿造句如下:不少死刑犯的家人事实上借机把死刑犯的丧葬问题推给了监狱和国家,也就是推给了纳税人。
     
      我晕!难道律师和法官的“任务大致是把罪犯送进法院和监狱”吗?这得是多么大号的法盲才能说出的话呀!
     
      其实,该文作者正在讨论的是刑罚执行这个宏大命题(之中的某些个别细小问题)。相当遗憾的是:该文作者完全不具备讨论这个专业问题的知识背景。
     
      这一明显重大的问题,立法者和相关领域里的法学人怎么可能会无动于衷、麻木不仁呢!难道他们没有从一开始就“认真思考这个问题”吗?难道他们没有在有限的条件下“做出决断”吗?
     
      该文作者认为“整个刑法学界不考虑这个问题”,这个结论有事实支撑吗?如此不客气的跨界发言,不明就里的我真为该文作者捏一把汗呀。
     
      刑事立法和刑罚执行当然会事关监禁人数、监狱建设等方方面面的诸多问题。但却无论如何也不能因此认为“这其实已经是世界性的问题”了。这分明只是国家性的问题。
     
      在中国官营但在日本、南非和美国等国家私营的行业会有很多,远不限于监狱一种。
     
      让监狱自负盈亏,那是多么没有追求的目标呀!唯有扭亏增盈,那才是值得炫耀的傲人成就。
     
      请联想在《狱中杂记》(清代文学家方苞先生的作品)中所描述的情节,监狱分明就是一个极佳的牟利工具。
     
      我晕!即便是需要开展“实证研究”,可是为什么要以美国为例呢?难道就不能以中国自己为例吗?区区一个“监禁一个超过70岁的老人所需要的费用”(显然应该是以年为单位)的问题,难道中国自己就没有这方面“实证研究”的成果吗?难道在这个问题上美元比人民币具有更大、更强的说服力吗?
     
      面对中国问题,却去寻找美国答案,这已经不是舍近求远了,而分明就是缘木求鱼。
     
      难道中国自己就没有“监禁一个超过70岁的老人所需要的费用”的“已有经验”吗?难道没有终身监禁就不会有监禁超过70岁的老人的情况了吗?
     
      拜托!有谁说终身监禁是“中国这个全球最大的发展中国家法治建设的最佳实践选项”了?
     
      恰恰是该文作者自己抛开实际情况(监禁超过70岁的老人的情况客观存在,但该文作者却置若罔闻;而终身监禁在中国的实际情况则接近于零),只是从概念或者逻辑层面进行“推断”就能、就敢得出结论,这算不算是“贼喊捉贼”呢?
     
      “第三,对白恩培这类罪犯,有强烈义愤很正常,我也深恶痛绝。但在实践层面,你真的可以将之终身监禁。如果白培恩90岁了,或是癌症晚期,昏迷了,难道真的终身监禁?不能让他家人领回家,或是让他死在医院,死前有他的家人在身边?这种惩罚真的那么必要吗?这种严厉或残忍真的是终身监禁的惩罚效果所必须的吗?我不是个软心肠的人,在法学界我一向公开主张保留死刑,反对废止。但无论心肠软硬其实都要考虑效果,刑罚不是为置气或煞气,但更不能用来折腾自己——司法体制、政府、狱警或纳税人。从实践层面来看,无论如何严格,我估计,几乎所有终身监禁的罪犯,最后不是死在救护车上或无疾而终,都会死在医院里。到这时还有绝对必要不允许罪犯家人陪伴,即便是有限的?因此,实践中,最终一定是个名义上的终身监禁。我判定,刑法修正案(九)这一条的最终实践形态一定会是,至少是,临终前的变相假释——保外就医(注意,刑法修正案(九)甚至不禁止保外就医)。终身监禁因此对于50多岁的贪官加重处罚的意义会非常有限。实践中也容易出其他问题。或许,这一修正案的最大(尽管不是全部)意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了?!”
     
      该文作者这明显是要质疑甚至否定终身监禁制度的节奏呀?即便如此,也应该拿那些早已经实施这一制度的国家来说事儿呀!对于“第一个吃螃蟹的人”——中国第一例终身监禁的犯人白培恩,留给该文作者的仅仅只是无限的遐想——“如果”。这也就使该文的论述大为失色。我就纳闷儿了:在这个时候,该文作者为什么不去借鉴外国“经验”了呢?
     
      依照该文作者在此处的表述,终身监禁的惩罚效果似乎不必要、不必须“严厉或残忍”。可是,就在不远之前,该文作者还在叫嚣——“就白恩培案的实际执行效果来看,这很可能比15年有期徒刑加开除公职还轻一点”。
     
      终身监禁的惩罚效果,到底是轻了呀?还是重了呀?您这到底是几个意思呀?
     
      请不要搞错!在学术研究和理性表达时,“心肠软硬”是没有任何意义的。
     
      请教该文作者:如何判断刑罚是否被“用来折腾自己——司法体制、政府、狱警或纳税人”?每天都在天安门广场升降国旗,是一件多么麻烦的事情呀!这算不算是“折腾自己”——国家、国民和纳税人呢?
     
      请允许我模仿造句如下:从实践层面来看,无论如何贫穷或者富有,我估计,几乎所有的人,最后不是死在救护车上或者无疾而终,就是都一定会死在医院里。
     
      难道这不是最正确的废话嘛!
     
      请教该文作者:在对死刑犯执行死刑的时候,“还有绝对必要不允许罪犯家人陪伴,即便是有限的”吗?
     
      您这明显就是情感战胜理智、激情冲昏头脑的节奏呀!
     
      在刑法修正案(九)不禁止保外就医(至于是否可以被认为是“变相假释”,已经相当不重要了)的前提下,那又何来“名义上的终身监禁”呢?
     
      拜托!作为一种明确的刑罚执行方式,终身监禁怎么能够被认为是“加重处罚”的表现形式呢?
     
      对于一个在职的贪官(如果已经超过退休年龄才被追责的贪官,则另当别论),在没有极端情况发生的前提下,在监狱中终其一生,这难道也可以算是意义“非常有限”吗?难道“这一修正案的最大(尽管不是全部)意义就是在语词上令许多法律人觉得我们的法治又进步了”?该文作者的感觉会不会过于迟钝、麻木了。
     
      如果在“实践中也容易出其他问题”,请您直言。打开天窗说亮话,会更有助于把问题讲清楚。
     
      “鉴于以上几点,即便我不质疑对白恩培本人的量刑,却不能不令我对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑?我这个迟疑和猜忌也并非空穴来风。因为我曾听到有高层法律人和法学人主张废除死刑,用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来实现刑法人的废除死刑的伟大梦想。这令我担心,也许三五年后甚至更早,就会有学人或非学人却以纯学术的名义建议,依据一些严重剪裁的所谓经验,向中央建议推广。但最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单。注意,不仅是为罪犯的‘福利’买单,更是为部分法律人废除死刑的所谓伟大历史成就——其实更可能是个历史错误,如果成功的话——买单。每每想到此,我只能用霍姆斯的话安慰自己:‘如果美国人民想着下地狱,那么我的责任就是尽快把他们送到那里’(M.D.Howe,1953)。但霍姆斯是大法官,比我年长多了,他可以不负责任,其实只是口头上。我是个学人,没打算早死,不敢像霍姆斯那么率性恣意。我只能说,如果这个社会就愿意让法学界的‘本山大叔’忽悠了,可别说没人告诫过你!”
     
      一方面,该文作者很有可能尚不具备“质疑对白恩培本人的量刑”的能力;另一方面,该文作者“对作为制度措施的终身监禁不得假释的坚持和推广保持一份迟疑”也完全就是言不及义、不得要领。该文作者的专业背景、知识储备无法为该文作者很好把握、驾驭这一论题提供强有力的支撑条件。
     
      绝对不是自谦,对于这一专业性极强的论题(即刑事立法以及刑罚执行),就是打死我这个研究行政法学与行政诉讼法学的人,我也是不敢去染指的。如果非要去的话,也一定是去“打酱油”——只增笑料尔。
     
      不能摆正位置的学者,一定不是一个好学者。
     
      请看清楚:仅仅是“并非空穴来风”,该文作者就敢于以学术研究的姿态去“迟疑和猜忌”了。
     
      我们姑且可以善意的认为:这是大胆假设。但是,我们更加看重的则是:请您小心论证。
     
      拜托!您所谓的“高层法律人和法学人”,到底有多高呀?到底在哪层呀?
     
      我十分诧异:难道“用类似诸如50年长刑期乃至终身监禁不得假释这种措施来”实现废除死刑的目的居然只是中国“高层法律人和法学人”的伟大梦想吗?
     
      我晕!非学人为什么可能会、有必要“以纯学术的名义”提出建议呢?
     
      拜托!您所谓的“中央”,到底是几个意思呀?这一次为什么不是立法者了呢?
     
      请问:为什么要、为什么会“严重剪裁”所谓的“经验”?
     
      难道“中央”对经过“严重剪裁的所谓经验”会毫无意识、毫不察觉吗?这是不是也太小看、太低估了“中央”的真正实力呢?您的“担心”算不算是庸人自扰、杞人忧天呢?
     
      难道所有的刑罚执行的开销不都“最终是全体中国普通纳税人守法公民为此买单”吗?这与是否实施终身监禁制度又有什么必然联系呢?
     
      请教该文作者:公正,价值几何?是否应该为公正买单?
     
      伴随着社会进步,不要说罪犯了,就是动物都已经开始享有“福利”了。
     
      作为人的罪犯应该享有福利,这已经不需要讨论了,可以讨论的只是——罪犯应该享有什么福利。这难道不恰恰就是人类社会的“伟大历史成就”嘛!
     
      君不见:执行死刑的具体方式也在发生不断演变——向着更加人道的方向转变。这就是不折不扣的罪犯“福利”。我们每一个逐渐文明进步的社会成员,都有理由为这样的转变——这样的罪犯“福利”买单。
     
      大量罪犯的长期服刑必然会增加国库开支,这是任何一个不傻的人(可能也包括轻度智障的人)都知道的常识。该文作者打算盘的水平(也就是加、减、乘、除那点儿事儿),应该达到了及格的成绩。难道这就是该文作者的深入思索吗?难道这就是该文作者所谓的“社会意义”吗?
     
      看到了“霍姆斯的话”,我禁不住又要模仿造句:如果世界人民想着上天堂,那么我的责任就是尽快把他们送到那里去。
     
      请问该文作者:身为大法官的霍姆斯,对什么“不负责任”了?难道是他所说的那句话中所指的事项吗?请您还是不要不解风情、误解人意了吧。
     
      我真的没有看出来霍姆斯有多么的率性恣意,但却看到了该文作者确实是如此的率性恣意。我只能说:该文作者就是一位不折不扣、如假包换的“法学界的‘本山大叔’”。
     
      如果有人被该文作者给忽悠了,可千万别说没人提出过警示!
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    左明,北京农学院文法学院法学系讲师。


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