关于问题意识的问题 ——读《问题意识:什么问题以及谁的问题》(二)
2021/3/27 10:02:25  点击率[60]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】理论法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】问题意识;问题
    【全文】

      二、什么样的问题?——个案考量
     
      “面对中国社会实际,肯定会触发一些疑问,各种疑问都有价值,常常还无可替代。但在这一前提下,也一定要承认,并非所有问题价值相同,不仅在学术和社会功用上,而且相对于学人自身的关注、偏好和关切的紧迫性。这就有了选择的必要。在此我用一个例子,讨论什么是我喜欢的,或我认为中国法学人应更多追求和关注的,可能会改善中国的法治,提升法学研究水平,并增加学术长久价值的问题。”
     
      问题,因不解而产生,因理解而深化。
     
      没有问题,那确实是一个相当尴尬的结果。一个肯于思考的人,是不可能提不出任何问题的。真正的难点在于:是否能够提出具有价值的问题。必须承认:伪问题、假问题,充斥着法学领域。
     
      提出问题的水平,就是思维能力的典型表现。
     
      问题的价值,是由其答案的价值所决定的。那些未解甚至无解的问题,也具有独立的、另类的价值——导引科学探索的价值。
     
      价值,肯定是主观的,但却不必然是任意主观的。不同的主体针对相同的对象所定义的价值完全有可能并不相同:在相互融合的情况下,力大者胜;在彼此孤立的情况下,各行其是。
     
      价值(显然不同于利益,既有物质价值,也有精神价值),引领行为。个体、群体,概莫能外。
     
      价值排序指导选择。
     
      有没有搞错!“我喜欢的”与“我认为中国法学人应更多追求和关注的”,这完全就是驴唇不对马嘴的两码事。每个人都可以有自己的价值选择,但却一定不要将此强加于人。
     
      “这有关最近法院对前云南省委书记白恩培的刑事判决。具体判决就不赘述了,重点关注是判他‘终身监禁,不得假释减刑’(下文简称‘终身监禁’)。我看到网上一些相关分析和争论(陈兴良等,2016)。但我觉得有些讨论不是很有趣,更多是个教条、概念、定义或参照系的问题,是对即有原则的演绎。这种讨论或争论更像游戏,不能激发思考,不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解。注意,我并非批评这些讨论,我知道,这些争论或讨论都发表在报纸上,面对公众,难免甚至必须止步于宣传和介绍法律常识。”
     
      该文作者一针见血、一语中的——中国法学界的大量“讨论不是很有趣,更多是个教条、概念、定义或参照系的问题,是对即有原则的演绎”。
     
      把“这种讨论或争论”比喻为“游戏”,那实在是大大的抬高了它们的身价,因为它们不配。
     
      中国法学领域里的几乎全部作品都“不能激发思考,不大能拓展我们对生活世界复杂性的理解”。当然,朱先生的作品肯定是罕见的例外。
     
      特别是在针对敏感案件、敏感话题的时候,在现有体制之下,又有谁敢于秉笔直书、仗义执言呢?正是在这个意义和角度上,那些发声的学者也就无可厚非了。
     
      该文作者在关键、裉节之处“掉链子”了、胆怯了、退缩了:特别明确指出那些不堪的作品仅仅限定于“发表在报纸上”的范围,而对那些发表于学术期刊上的作品则有意回避了。为什么“面对公众”就“难免甚至必须止步于宣传和介绍法律常识”呢?这个理由实在牵强。
     
      原因再明显不过了:该文作者与那些学者,分明是利益共同体、命运共同体。千万要注意说话的分寸,务必要给自己留一条退路、活路。
     
      “争论问题之一是,判决白恩培终身监禁不得减刑和假释是不是违反了刑法的从旧兼从轻原则。依据这一原则,当一个人犯罪发生在新的刑法颁布(修改)之前,首先考虑适用旧的刑法,除非新的刑法处罚更轻。白恩培犯罪时,刑法对受贿数额特别巨大的法定刑只有无期徒刑和死刑,没有终身监禁。但无期徒刑实践中通常会有减刑,不会有终身监禁;除了极特殊的例外,一般监禁20多年就会刑满释放。死刑中死缓在缓刑两年后改为无期,也没有终身监禁。近年来基于少杀慎杀的刑事政策来对贪官已基本不判立即执行的死刑了。因此有学人辩称,对白恩培的终身监禁客观上适用了溯及既往的新法并加重了对白恩培的惩罚,违背法治原则。一些刑法学者很有道理且令人信服地反驳了这种观点。我承认这些讨论是有问题意识的,也宣传普及了刑法的一些原则。但我不太喜欢这种问题意识。因为其中更多体现的是一种法律人称之为规范意识的教条意识,是把从旧兼从轻断然视为天经地义,不必思考和分析了,也不必考虑在当下中国社会语境可能隐含的问题。虽然就此提出了一些问题,但也遮蔽了更多值得深思的重要法律学术和法治实践问题。”
     
      在这一段中,该文作者进行了较大篇幅的背景介绍和普法宣传。对此,我无话可说。
     
      其中有这样的表述:“法律人称之为规范意识的教条意识”。请看清楚:该文作者用“规范意识”去修饰限定“教条意识”。换言之:“规范意识”就是“教条意识”或者“规范意识”就是“教条意识”的一种表现。如此荒诞不经的表达,只能被认为是深度醉话。
     
      至于到底能不能、该不该把一项法律原则绝对化,是不是还会有腾挪、辗转的空间和余地,除了当然需要具体情况、具体分析之外,这确实只是一个空洞的理论纷争问题。
     
      “在我看来,这个讨论把刑法的不溯及既往和罪刑法定原则都教条化了,置于不再思考,甚至不能反思的位置,不思考这些原则当年因何发生,有什么时代和技术甚或学术的约束条件了。在没有争议的情况下,也可以这样;但一旦有争议,就不能只是演绎,常常就必须重新检验这一原则的一些前提预设。”
     
      该文作者的这一番论述,完全就是“形而上学”的空谈。
     
      法律原则,在该文作者的头脑中似乎是一团可以任意揉捏的橡皮泥。反思意识,当然应该肯定;教条主义,当然应该否定。但是,那还要看反思的到底是什么、教条的到底是什么。对于勾股定理,当然也可以去反思,但那也仅仅只是——可以。
     
      法律原则,不同于具体结论,能够在相当程度上穿越时间、跨越空间。其产生的原因、目的和自然、人文、时空背景等约束条件,不可不察。但是,在所有这些约束条件没有发生根本改变的情况下,法律原则的普适性不受挑战。
     
      在我看来:凡是能够被轻易推翻或者改变的,就一定不是法律原则。
     
      请千万不要搞错!在绝大多数情况下,真正产生争议的对象并不是法律原则本身,而只是在具体的个案或者特定的情境中到底是否应该适用某个法律原则。而“必须重新检验这一原则的一些前提预设”的情况,一定不会“常常”出现。
     
      “确实,一般说来,对刑事被告的行为予以惩罚,但在产生此行为时,刑法不认为该行为为犯罪或惩罚较轻,这种刑罚违背了法律不溯及既往和罪刑法定的原则,是不公平的。其中的核心辩解之一是行为人没有获得足够的法律告知,有关其行为可能受到什么惩罚,他无法理性且有效地追求自己的最大利益,避免法律的惩罚。刑法之所以采用从旧兼从轻的原则,就是要将法律上任何好处,即便有争议,都给予刑事被告,这体现了法律的理性和对人的尊重。”
     
      该文作者在论述非自己专业的刑法学相关内容的时候,笔力明显松弛、懈怠,行文显然粗疏、含混。对此,鄙人当然不可细究、不必深究(这种情况也必然会发生在包括我在内的任何人身上)。
     
      著名的法谚:法不公布不生效(翻译成大白话儿就是:如果法律没有公布,那么就没有效力)。这当然也应该成为一项法律原则。
     
      杀人越货,这肯定是犯罪行为,因为这已经成为人所共知的生活常识了。而偷看女生洗澡、贩卖个人信息、冒名顶替考试等等,这些到底算不算是犯罪(但却肯定都知道不是什么好事),恐怕很多人都会说不清楚。在罪名、罪则日益增多的时代背景下,不好好看一看《刑法》文本,还真不知道到底哪些行为属于犯罪。
     
      法律,到底是以什么方式进行告知的?当然不能指望国家免费给每个人都开展普法宣传,甚至也不能要求国家送法到手(免费给每个人都发放法律文本)。每个人在理论上都能够通过各种各样的途径去知悉已经公布法律的内容,这才是最靠谱的方式。
     
      而人们是否在现实中能够“获得足够的法律告知”,则是一个不折不扣的伪问题。
     
      一个有趣的问题:人们在希望知道何为犯罪的同时,是否还会渴望知晓如何处罚呢?对于根本就不想犯罪的人而言,答案肯定是否定的;而对于一心要犯罪但却想被从轻发落的人而言,答案则可能是肯定的。
     
      不知法而犯罪,永远都不是可以成立的抗辩事由。
     
      关于“刑法之所以采用从旧兼从轻的原则”的理由的阐述足够奇葩——“就是要将法律上任何好处,即便有争议,都给予刑事被告”。倒要请教:在法律(此处应该是指《刑法》)上到底都有一些什么“好处”呀?
     
      “这个原则抽象看是逻辑自洽的,能自圆其说,但它把真实世界的大量经验材料都抽象掉了,在实践上并非总是成立的。可以作为一种法律人的逻辑思维训练,但将这一原则运用于分析对白恩培的惩罚,分析终身监禁,就不像在研究真的和新的问题,相关的演绎就像在‘过家家’。”
     
      法律原则肯定至少需要满足逻辑自恰、自圆其说的最低条件。在行文表述上,法律原则确实是“把真实世界的大量经验材料都抽象掉了”,但却不能因此而得出法律原则“在实践上并非总是成立的”的结论。
     
      法律原则,只能作为认知既有知识的对象,怎么可能会“作为一种法律人的逻辑思维训练”呢?看书甚至背书,可不能算是逻辑思维训练呀。
     
      请教该文作者:为什么将某一法律原则运用于特定案件的分析“就不像在研究真的和新的问题,相关的演绎就像在‘过家家’”了呢?您反对的到底是这一原则呢?还是这一方法呢?
     
      “首先,支持这个法律不溯及既往和严格罪刑法定教义的理论基础是19世纪对人的想象,高度理性的人。其认定,其实是假定,任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法,若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚。康德有违常情但逻辑强悍的死刑主张就是基于这一假定(康德,1991)。这个教义的另一支柱是假定国家的无所不在和无所不能,不但永远能抓到罪犯,而且永远能有证据重现一切,确保每个罪犯都受到公正惩罚。”
     
      请问:“对人的想象”,其结果到底应该是什么?难道除了是“理性的人”(倒不至于是“高度理性的人”)之外,还可以是不“理性的人”吗?难道还可以把人都想象为疯子、傻子吗?难道不应该“认定,其实是假定”——“任何人知道了犯罪受惩罚的严厉程度就会理性选择规避不违法,若在知情条件下仍选择犯罪就是罪犯自主选择了惩罚”吗?难道还可以作出相反的“认定,其实是假定”吗?
     
      请试想:如果把刑法不视为毒药而视为美酒的话,那么刑法也就可以休矣了。
     
      我晕!“(康德,1991)”,将康德与1991放在一起,这到底是几个意思呢?
     
      一个不重要的题外话:逻辑强悍能够战胜常情常理吗?限于主题,恕不展开。
     
      试问天下:除了上帝之外,谁还敢自称是——“无所不在和无所不能”的?这个把光芒万丈的桂冠戴在“国家”头上的“假定”,必假无疑。
     
      “这两点都不真实。理性罪犯是会考虑法律规定了什么处罚,但他更多考虑的是自己被抓获、起诉和定罪的概率。即便杀人者都判死刑,仍会有人杀人,因为杀人者下的注是自己不被抓获,乃至有些罪犯杀人仅仅是为降低自己被抓获的概率。即便被抓获的概率100%,罪犯也不可能精确知道自己会受何种惩罚,因为有证据问题,有辩护问题,有多少金钱能购买何种能力的律师服务问题(律师全都依法辩护也不能改变这一点;律师价格的巨大差别就大致反映了对律师技能甚或关系的市场评价)以及如今罪刑法定都是(也应当)相对的,不再绝对——法定刑3—7年,除了司法腐败,有谁能事先知道自己会被判几年?”
     
      这两点中的前一点,还是具有相当合理性的。只是话不要说的太绝、太满:将“高度理性的人”改为——理性的人;将“任何人”改为——一般人;将“就会”改为——通常会;将“就是”改为——就相当于是或者就有可能是,就很好了嘛。
     
      请千万不要搞错!具有“理性的人”犯罪,可不必然就是“理性罪犯”。如果是基于真正的理性,那可就不会去犯罪了。只有一种可能的例外——主动要求为自己的行为承担罪责,例如:在《水浒传》中,武松为兄报仇,在杀死了奸夫淫妇之后,主动去投案自首;再如:在《警察与赞美诗》中,那个在吃了“霸王餐”之后意欲到监狱里去过冬的人。只有这样的人才可以被称为——“理性罪犯”。
     
      蓄谋犯罪者,通常(肯定还有例外)会去考虑“自己被抓获、起诉和定罪的概率(其实就是可能性——笔者注)”。激情犯罪者,不是不去考虑而是没有时间去考虑“自己被抓获、起诉和定罪的概率(其实就是可能性——笔者注)”。
     
      请注意:这里的“考虑”,可不能算是真正的理性,而只能算是算计甚至赌博。凡是企图、试图、妄图逃避罪责的人,就都不能算是“理性罪犯”。只有一种可能的例外——在事实上已经不认为是犯罪的犯罪,例如:当今中国公职人员普遍存在的职务犯罪。大家都一样——谁也不干净,因此根本就不算事儿。在此种情况下,完全无需逃避罪责,尽管大大方方去干就行了。此种奇景,只有在腐败盛行的国家才会出现。
     
      愚以为:犯罪只能因故意而产生。所有的过失犯罪,都不应该算是犯罪,而只能算是违法。
     
      愚以为:有这样一类犯罪,似乎可以被称为无奈犯罪甚至被迫犯罪。例如:因饥饿而偷盗、因报复而害人。这类犯罪属于反弹回馈型或者反作用力型犯罪,具有明显的被动性,如果作用、施加于行为人之上的外部因素没有减少的话,那么这类犯罪也就很难减少,而与行为人是否考虑“自己被抓获、起诉和定罪的概率(其实就是可能性——笔者注)”以及考虑的结果均关系不大。
     
      换言之:并非所有实施犯罪行为的人都是——赌徒,都在赌命——赌自己可以逃避罪责。
     
      破案率决定逃罪律(此二者之和为百分之百)。除非,犯罪行为未被警方知晓。相当尴尬的是:几乎所有的贪污受贿犯罪警方都不知晓。
     
      打错了如意算盘——低估了警方的破案能力的罪犯,应该是少之又少。这类人如果不是有意挑战警方而玩儿现了、演砸了的话,那么就基本上都属于脑子进水的人。
     
      除了电影里的超级特工或者小说里的作案高手,在现实中,有几个“杀人者下的注是自己不被抓获”?他们倒也不是不敢下注,而是根本就没有心思把逃脱罪责当成赌博。
     
      杀人灭口,通常是为了“降低自己被抓获的概率”。但这也不是在下注赌博,而只是不得已而为之——至少可以拖延被发现、被抓捕的时间。
     
      实施犯罪行为的人到底是否“精确知道自己会受何种惩罚”,这是一个对局外人而言的重要的问题吗?除了金钱(既可以合法使用,也可能非法使用)之外,控方的证据、律师的辩护等等,这些可都是实施犯罪行为的人所不能够把控的因素。
     
      我晕!“法定刑3—7年”,这难道还不是“相对的”,而是“绝对的”吗?
     
      拜托!“能事先知道自己会被判几年”,这可还远远算不上是司法腐败。那么什么情况才能够算得上是司法腐败呢?当然是出于非法目的而违法裁判了。除非,这里的“事先”是指在审理之前,而不是指宣判之前。
     
      “即便理性的犯罪也常常伴随了情感或情绪(Bandes,2000),因此有些犯罪甚至可以视为罪犯满足自身情感和欲望的一种‘消费’(北京晨报,2007)。有人先凶残杀人然后自首,想的不是如何避免受惩罚,而只是逃脱死刑的惩罚,也有人‘不蒸包子争口气’的犯罪,因此刑法的所谓‘告知’只是学者的书斋想象。这意味着不同人的理性算计是不统一的,是非常主观的,或者说人的理性不能简单等同于学人的算计。也因此,当代的法律行为经济学已经把情绪和个人的种种怪癖也纳入理性分析了(Sunstein,2000:ch.1)。”
     
      理性与“情感或情绪”,当然可以集于一人之身,只是存在何者较多、何者较少的问题。
     
      有没有搞错!“满足自身情感和欲望的一种‘消费’”,这可不是“情感或情绪”,而恰恰是理性。
     
      何谓理性?请允许我给出一个极为模糊的界定:逻辑清晰、因果明确。
     
      以“逃脱死刑的惩罚”(远未必能够得逞)而非以“避免受惩罚”(这几乎无法实现)为目的的“先凶残杀人然后自首”,这到底算是什么?当然应该算是理性胜过“情感或情绪”的情况。
     
      反观“‘不蒸包子争口气’的犯罪”,这到底算是什么?当然应该算是“情感或情绪”胜过理性的情况。
     
      理性,还远远不等于正确。基于理性而出错,再正常不过了。恰如远非只要符合逻辑就一定会对一样。更何况,在很多情况下,结果的正确与否还是因人、因事而异的。
     
      有没有搞错!不同学人的算计也一定“是不统一的,是非常主观的”。在这一点上,“人的理性”与“学人的算计”是没有任何区别的。
     
      我晕!“情绪和个人的种种怪癖”与理性,怎么能够将此二者混为一谈呢?对“情绪和个人的种种怪癖”——进行理性分析,毫无问题;将“情绪和个人的种种怪癖”——“也纳入理性”进行分析,恐难成立。希望该文作者对这两种情况能够掰得开镊子。
     
      到底因何而来“也因此”?我肯定对“当代的法律行为经济学”一窍不通,但是,我有理性、我会分析、我不迷信、我不盲从。
     
      “而且,在特殊情况下,任何法定原则也不应规定现实世界的行动。针对阴谋恐怖活动的立法,加重了处罚,真的就不能容忍吗?想想宪法不是个自杀协议的说法!想想911之后美国的爱国者法案(波斯纳,2010)。你可以批评它溯及既往,但世界上还有一种‘必要之法’(law of necessity)(Posner,2003:ch.8)。”
     
      言外之意:在一般情况下,法定原则可以规定现实世界的行动。那么倒要请教:在特殊情况下,现实世界的行动到底应该如何予以规范呢?
     
      请问:“针对阴谋恐怖活动的立法,加重了处罚”的情况,违背法定原则了吗?
     
      实在抱歉!对于“宪法不是个自杀协议的说法”和“911之后美国的爱国者法案”,我完全不知所云。因此也就根本无法开展任何批评。
     
      对于“必要之法”,我倒是充满好奇。
     
      “这还是一般层面的分析,更重要的是此案。白恩培贪污受贿数量巨大,即便有些可能不是他本人收取的,即便他从来没学过法律,他也应知道,这是犯罪,是重罪,甚至有可能判处死刑。中国虽然近年来没有对贪污罪适用死刑,但过去20年来还是对不少高级干部适用过死刑的,胡长清、郑筱萸、慕绥新,甚至对比白恩培级别更高的干部——成克杰——也适用过死刑。他可能不知道这些判例吗?我无法证明他知道。但我相信,任何一位中国法官或中共党政干部都会‘不存在合乎情理地怀疑’地相信白恩培知道这些判例。如果从旧,贪污受贿2.4亿,他应当知道自己是有死罪的。当然,还可能有律师矫情,白恩培不知道自己贪污的精确数额,因此白恩培无法预知自己的死罪。但如果这不是死磕战术,就只能是愚蠢或无耻了。就算白恩培不知道,难道这个责任不应由他承担,难道要由社会责任吗?社会何以可能预知白恩培的贪污数额,又如何告知或警告他?难道,由于白恩培连自己受贿金额都不知道,因此很难说他有故意实施的受贿,这一受贿罪就应存疑?甚或‘疑罪从无’?”
     
      请教该文作者:在今日之中国,真有“判例”吗?恐怕只有案例吧。
     
      没有哪个贪官污吏不知道在法律上贪污受贿是犯罪。但是,他们(无关性别)更清楚的则是:在现实中,这根本就不是事儿,只有点儿背到家的极个别倒霉蛋才会被法办,其概率比花两元购买彩票中五百万元头奖还要低。这可不是感情用事,而完全是理性分析。
     
      为什么要去证明白恩培是否知道相关判例?是否知道相关法律规定?是否知道自己可能的下场?
     
      为什么忽而是“无法证明”?忽而又是“但我相信”呢?难道“相信”的内容(况且极端到“任何一位……都会‘不存在合乎情理地怀疑’地相信”的程度)不需要被“证明”吗?为什么自己不前后一致呢?
     
      具体的量刑标准,已经不是法律(狭义而非广义)规定了。
     
      贪污受贿的数额真的已经多到数不清的程度了吗?这里的数额似乎应该是指数量级,而非指具体数字。具体的量刑标准,也只会针对数量级,而肯定不会针对具体数字。
     
      难道死磕就不可能是愚蠢、无耻了吗?
     
      关键的问题是:当事人或者其诉讼代理人在法庭之上的死磕、愚蠢、无耻表现,是否构成违法或者犯罪。
     
      其中的“由社会责任”,明显应该是由社会承担责任之误。随之而来的问题是:如何由社会承担责任?其实答案很简单:不由实施犯罪行为的主体承担责任(其表现就是:不受法律追究),这一结果本身就意味着是由社会承担责任。
     
      我的追问:社会在“预知”、“告知或警告”实施犯罪行为的主体等方面,真的是无可指摘、无可厚非的吗?难道所有的犯罪不都是社会病症的直接或者间接反映吗?
     
      是否清楚自己贪污受贿的具体数字与是否构成故意犯罪以及犯罪行为是否存疑,没有任何必然关系。
     
      “因此,若认为依据从旧兼从轻原则,对白恩培只应也只能判死缓以下的刑罚,该推理前提就是,从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行。论者可以如此判断,如此结论,但问题是他怎么得出这个结论。他并非此案法官,他可以要求法官,但他不能替代法官决策。即便是法官,当他个人的信念和主张与法律发生冲突时,该让步的不是法律,而只能是也必须是他的信念。”
     
      我晕!“只应也只能判死缓以下的刑罚”的“推理前提”居然就是“从来不可能也不应对白恩培判死刑立即执行”,这到底是哪门子逻辑推理呀?这是正常之人的正常表述吗?
     
      拜托!到底是谁“替代法官决策”了?是“论者”吗?倒要请教:“论者”到底是如何“替代法官决策”的?难道裁判文书是由“论者”撰写的吗?难道“论者”可以要求法官如何撰写裁判文书吗?……我无论如何也想不出来这个问题的答案。
     
      法官内心的信念(但却不包括公开的主张)完全有可能会与法律发生冲突。在此种情况下,根本就不存在“让步”的问题,法官唯一的选择就是——无条件的服从法律。
     
      (未完待续)

    【作者简介】

    左明,北京农学院文法学院法学系讲师。


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码