论公诉与自诉的关系
2021/3/3 11:03:16  点击率[40]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《中国刑事法杂志》2021年第1期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】郎某、何某涉嫌诽谤案中的“自诉转公诉”,引发了理论界和实务界对公诉与自诉关系的讨论。从历史发展的角度看,刑事起诉方式经历了从私人追诉主义到国家追诉主义的变迁。在世界范围内,刑事起诉方式存在检察官起诉专权主义、检察官起诉为主兼采大陪审团起诉、以检察官起诉为主兼采被害人自诉、以私人起诉原则为基础的多主体起诉等多种形态。其中,检察官起诉专权主义和以检察官起诉为主兼采被害人自诉是两种最为常见的形态。关于公诉与自诉关系的理论基础有被害人自诉权固有论、国家公诉权让渡论、公诉权与自诉权合理分配论之争;在观念上有公诉与自诉分离论与转化论之别。在保留自诉制度的国家和地区,自诉案件范围的宽窄存在较大差异;对公诉与自诉交叉问题的处理方式不尽相同;自诉程序的运行效果总体欠佳。我国现行刑事诉讼法中的公诉与自诉关系存在诸多问题,需要予以重构。完善我国公诉与自诉关系的基本思路包括:被害人的诉权可以通过多种方式实现、应当牢固树立国家追诉主义的理念、可以考虑限制乃至废除自诉、应当处理好实体法与程序法的关系以及应当做好自诉与公诉之间的衔接。
    【中文关键字】公诉;自诉;告诉才处理;诽谤罪
    【全文】

      我国1979年刑事诉讼法确立了以公诉为主、以自诉为辅的刑事起诉制度。所谓“以公诉为主”是指绝大多数刑事案件由人民检察院代表国家和社会向法院提起诉讼;“以自诉为辅”则是指少量犯罪性质不太严重、情节较为简单、加害人与被害人之间存在特殊关系的轻微刑事案件,由被害人及其法定代理人、近亲属等,以个人名义直接向人民法院提起诉讼。1979年刑事诉讼法将自诉案件分为告诉才处理和不需要进行侦查的轻微刑事案件两类。1996年刑事诉讼法将自诉案件分为三类:一是告诉才处理的案件;二是被害人有证据证明的轻微刑事案件;三是被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任,而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。增加第三类自诉案件的规定,是为了解决司法实践中存在的有案不立、有罪不究的现象,但“公诉转自诉”是否合适,引发了理论界和实务界的广泛争议。2021年初浙江杭州的郎某、何某涉嫌诽谤案,是一起恶意制作视频材料在网络上传播,通过捏造聊天记录损害被害人名誉的案件,此案的被害人谷某向法院提起自诉后,公安机关根据检察机关的建议又对郎某、何某涉嫌诽谤立案侦查。该案由“自诉转公诉”再次引起了理论界和实务界的广泛争议。上述“公诉转自诉”和“自诉转公诉”所引发的争议,涉及对公诉与自诉关系的认识问题。在公诉与自诉并存的制度设计下,不少人在潜意识中认为公诉与自诉二者泾渭分明,故“公诉转自诉”和“自诉转公诉”均不合适。但是,细究起来,公诉与自诉的关系十分复杂,德国学者称自诉与公诉“二者之关系既非排他性,亦非补充关系”;在比较法层面以及在关于公诉与自诉关系的学术讨论中,关于二者关系的描述,有分立、竟合、承继、担当、接管、协助、干预、协调等多种说法。在我国,由于在理论层面对公诉与自诉的关系研究不足,导致在立法和司法实践中聚讼不断。因此,如何正确看待和处理公诉与自诉的关系,成为一个有待深入研究的理论和实践问题。
     
      一、公诉与自诉关系的历史变迁
     
      (一)从私人追诉到国家追诉
     
      私人追诉(简称“私诉”)是一种古老的起诉方式,迄今已有数千年的历史。英国学者梅因认为,古代社会的刑法不是“犯罪”法,而是“不法行为法”或“侵权行为法”。如在罗马法中,将我们习惯上认为专属于犯罪的罪行如窃盗视为民事不法行为;在日耳曼部落的统一法律中,对杀人罪也可采用金钱赔偿。被害人用一个普通民事诉讼对不法行为人提起诉讼,如果他胜诉,就可以取得金钱形式的损害补偿。在“私人追诉主义”时期,受害人以及受害人的复仇者应当承担的主要义务是:前往地方首领的面前,或者前往公共权力的代表面前了结他们之间的纷争。后来,公共权力自行担负起对扰乱社会秩序的行为进行追查的责任,并且按照具有强制性的规则,组织专门的公共机构对此种行为实行制裁。
     
      在法国,自13世纪开始,检察院作为专门的控诉人出现,检察院可以向法院直接提出控诉;与此同时,受害人的控告逐渐取代了控诉,其失去了向法院传唤对方当事人的权利,而仅仅是应当向有管辖权的法官提出控告,法官经常依据控告而主动发动公诉,并且仅仅需要将诉讼的进展情况告知检察官;在现行轻罪案件中,法官也可以自行受理案件。1808年《重罪审理法典》规定,主要由检察院发动公诉,另外,也为受害人留有自行发动公诉的可能性。1958年《刑事诉讼法典》对“负责进行公诉的机关”做了规定。根据现行《刑事诉讼法典》第1条的规定,任何违反刑法的犯罪行为,无论是重罪、轻罪,还是违警罪,都会引起针对行为人的诉讼,这种诉讼通常被称为“公诉”;“公诉权属于社会,由执行权力机关任命的官员以社会的名义行使之。这些称为‘检察官’的官员,可以由掌玺官(司法部长)撤换与解职”。
     
      私人追诉逐渐为国家追诉所取代,其主要原因在于:一是人们对犯罪行为性质的认识发生了变化,以往犯罪行为仅仅被视为对被害人个人利益的侵害,于是对犯罪的追诉便属于被害人自己的事;后来认为,犯罪行为不仅是对被害人个人利益的侵害,而且也是对国家和社会利益的侵害,因此,对犯罪的追诉应当由国家来控制。二是由国家追诉犯罪,由于有人力、物力、财力等作为保障,从总体上有利于对犯罪的打击,也有利于在诉讼过程中保护被告人和被害人的合法权益。三是国家追诉带有强制性、统一性、公正性等特点,能够更为有效也更为公正地追诉犯罪,更利于国家和社会的发展。
     
      (二)多种形态的刑事起诉方式
     
      从私人追诉到国家追诉的变迁,是世界范围内刑事起诉方式历史发展的一条主线,代表了刑事起诉制度发展的总体趋势,但是,应当看到,由于法律文化传统、诉讼模式等方面的差异,导致刑事起诉方式呈现出多种形态,大致可以做以下分类:
     
      其一是检察官起诉专权主义。在日本,公诉只能由检察官提起,称为国家追诉主义;同时,只有国家才有提起公诉的权力,称为起诉垄断主义;两者统称为“检察官起诉专权主义”。在法国,进行公诉的权力专属于检察机关,但在观念上认为,受到犯罪造成之损害的被害人始终有权发动公诉——被害人通过“成为刑事诉讼中的民事当事人”行使这一发动公诉的权利,即就犯罪造成之损害向刑事法院提出赔偿请求。
     
      其二是以检察官起诉为主兼采大陪审团起诉。在美国联邦和许多州,检察官制度与大陪审团制度并行。美国联邦及大约三分之一的州规定,重罪必须经大陪审团审核,始能起诉;有三分之二的州规定,除大陪审团起诉外,重罪亦得由检察官签名之起诉书替代,也就是说检察官或大陪审团皆可起诉重罪。
     
      其三是以检察官起诉为主兼采被害人自诉。在19世纪欧陆国家废除纠问制度之后,德国法曾以率先采行国家追诉制的法国法为典范,刚开始时由新创的检察官独占起诉权。后来,为了保护被害人利益,出现了兼采自诉制度、赋予被害人的倡议,其中,有观点甚至主张检察官一旦不侦查或不起诉时,应允许被害人提起自诉。德国现行刑事诉讼法采取了折中方案,一方面保留自诉制,另一方面严格限制其范围。我国台湾地区大体也是以检察官起诉为主、被害人自诉为辅,但是“容许自诉之范围极其广泛”。
     
      其四是以私人起诉原则为基础的多主体起诉。在英国,奉行“任何人都可以起诉”原则,即私人起诉原则,只有“法定犯罪”由警察机关侦查起诉。19世纪中叶,警察占据了起诉的主导权。根据1985年《犯罪起诉法》组建王室检察院之前,某些警区雇佣私人律师负责起诉;同时存在案件由警察、有关领域的专家或负责该案的官员起诉。建立王室检察院之后,警察一旦指控或传唤后,被告人就交由王室检察院负责审查起诉。但是,仍然存在海关与税务局的药品管理部、社会安全部、电视许可证管理局等非警方起诉。从理论上说,被害人可以对大多数犯罪进行私人起诉,尽管这很难成功。根据《犯罪起诉法》,王室检察院有权接办任何它想办的私诉,并有权在随后(只要它愿意)撤回案件。但是,“法定犯罪”很少被起诉,也不能由私人起诉。
     
      (三)刑事起诉方式之概貌
     
      在国家追诉主义占据主导地位之后,私人追诉主义逐渐退隐,但在许多国家和地区仍然给私人追诉主义留下了一席之地,尽管其范围宽窄有别。采取以检察官起诉为主、兼采被害人自诉的国家包括德国、奥地利、西班牙、葡萄牙、俄罗斯、乌克兰、哈萨克斯坦、保加利亚、芬兰、克罗地亚、挪威、瑞典、阿根廷、巴西、古巴、智利、泰国等。也有不少国家采取检察官起诉专权主义,这些国家包括日本、韩国、法国、意大利、荷兰、拉脱维亚、瑞士、土耳其、乌拉圭、朝鲜、土库曼斯坦等。还有极少数国家和地区在国家追诉主义下未采取检察官起诉专权主义,允许侦查机关向法院提起刑事诉讼。一些英联邦国家受英国影响,奉行私人起诉主义,在观念上认为“任何人均可启动诉讼程序”,但在司法实践中,大多由检察官或控方律师提起诉讼,因此,也出现了将“私诉”限定为“起诉者是个人”,以便与警察或其他官员在诉讼过程中代表政府部门或职责相区别的做法。以检察官起诉为主兼采大陪审团起诉仅为美国所采取。
     
      从刑事起诉方式的历史发展中可以看出,起诉方式有私人追诉主义与国家追诉主义之别。国家追诉主义是指由国家所设机关代表国家追诉犯罪,又称职权追诉主义;私人追诉主义是指由追诉犯罪之权由私人操控,追诉与否,由私人决定。私人追诉主义又可分为公众追诉主义和狭义私人追诉主义。前者指追诉犯罪之权,人人皆得而有之,英国传统观念上的“私诉”即是如此;美国的大陪审团起诉也被认为是一种“民众追诉主义”。后者指追诉权由被害人及其法定代理人、近亲属等行使。我国刑事诉讼中的自诉基本上属于后一种含义。
     
      二、公诉与自诉关系在中国的历史发展
     
      (一)中国古代的起诉方式
     
      中国古代的起诉实际上是司法机关开始审理案件的缘由或依据。中国古代存在多种起诉方式。一是被害人告诉,这是中国古代诉讼中司法机关开始审判的最重要依据。二是一般人告诉,是指非被害人或其亲属的第三人,得知犯罪事实和犯罪人后,向官府进行告发。三是犯罪人自首,是指罪犯主动向官府投案,坦白所犯罪行并接受审判。四是官吏举发,是指没有审判职权的官吏发现犯罪和犯罪人而进行举发。五是审判机关纠问,由于中国古代行政官员兼理司法,侦审不分,因此,职掌审判的官员发现犯罪后,在没有个人控告或有关官吏举发的情况下,有权主动追查犯罪、进行审判。
     
      (二)中国近代的起诉方式
     
      中国近代以来的刑事起诉方式,在实行国家追诉主义的同时,兼采被害人追诉主义。北洋政府时期的《刑事诉讼条例》中所规定的自诉范围仅以告诉乃论之罪中的七种犯罪为限。在南京国民政府时期,1928年7月公布的《刑事诉讼法》中,自诉的范围有所扩大,不仅包括告诉乃论之罪,而且包括初级法院管辖的直接侵害个人法益之罪。1929年7月,司法行政部发布训令,要求各法院厉行自诉制度。1930年6月,由司法院拟具、送交国民党中央政治会议议决的“法院组织法立法原则”主张扩大自诉范围,凡因犯罪而被害之个人,均容许其自诉。1935年1月公布的《刑事诉讼法》按照扩张自诉的原则修改了关于自诉制度的规定,其中第321条规定“犯罪之被害人,得提起自诉,但以有行为能力者为限”,即不论何种犯罪,凡犯罪之被害人有行为能力者,都可以提起自诉。为了遏制因扩大自诉而带来的滥诉,立法强化了检察机关的协助自诉权。
     
      (三)新中国成立之后的起诉方式
     
      新中国成立之后,借鉴苏联的刑事诉讼制度,在起诉方式上采取以检察官起诉为主、兼采被害人追诉主义。1957年《刑事诉讼法草案》、1962年和1963年《刑事诉讼法草案》均规定:刑法(草案)规定的自诉案件,被害人或者他的法定代理人可以直接向人民法院提起诉讼。1979年首部《中华人民共和国刑事诉讼法》正式确立了以检察官公诉为主、被害人自诉为辅的刑事起诉制度。1996年修改后的刑事诉讼法扩大了自诉案件的范围,突出表现为增加了第三类自诉案件的规定,以自诉权来制约公诉权,以解决被害人“告状难”现象。
     
      (四)我国台湾地区的起诉方式
     
      在我国台湾地区,1949年之后仍旧实施1935年《刑事诉讼法》。该法“经1945年、1967年之修正以迄现行法对于得提起自诉之犯罪,均未作范围之限制规定,故在原则上,不问何种犯罪,均得提起自诉”;“本法就得为提起自诉之案件,原则上并无限制。据此,只要是个人因犯罪而直接受害者,不问犯罪种类如何,也不问是否为告诉乃论之罪,均得提起自诉”。2000年刑事诉讼法修正之前,法律规定,同一案件经检察官侦查终结者,不得再行自诉。修正后的法律将其改为:同一案件经检察官开始侦查者,不得再行自诉。但告诉乃论之罪经犯罪之直接受害人提起自诉者,不在此限。修法的理由在于“为避免利用自诉程序干扰检察官之侦查犯罪,或利用告诉,再改提自诉,以恫吓被告,同一案件既经检察官依法开始侦查,告诉人或被害人之权益当可获保障”。台湾学者认为,这种修改意味着“公诉优先原则”得到了确立。
     
      (五)简要的评析
     
      我国古代的刑事起诉方式处于一种杂糅的状态,既有私人追诉主义,包括公众追诉和被害人追诉,也有国家追诉主义,包括审判机关和其他官吏追诉。近代的刑事起诉方式起初采取国家追诉主义为主、私人追诉主义为辅,但后来极大地扩张了自诉的范围,导致自诉不再是公诉的一种补充方式,而是与公诉并列的一种起诉方式。扩张自诉的原因在于防止人民自行起诉权“为检察官所阻隔”;“免周折,杜延滞,节时间,省劳力”;此外,以自诉来替代检察机关的公诉职能,以达到缩减检察机关的目的,也是扩张自诉的内在动因之一。扩张自诉带来的最为突出的问题是自诉权的滥用和司法资源的浪费。这种扩张自诉的做法对我国台湾地区的刑事起诉方式造成了深刻的影响,根据台湾地区现行刑事诉讼法,几乎所有的刑事案件,检察官既可以提起公诉,被害人也可以提起自诉。这大体上可以称之为“公诉与自诉二元论”。而新中国成立后所采取的刑事起诉方式则可概括为“以公诉为主、以自诉为辅”。在保留自诉的前提下,如何界定自诉的范围,成为其中的一个关键问题。此外,在海峡两岸,均有学者提出废除自诉制度的主张。
     
      三、公诉与自诉关系的理论争议
     
      (一)公诉与自诉关系的理论基础
     
      世界范围内刑事起诉方式所呈现的多元形态以及学术界的争论表明,关于刑事起诉方式的理论基础,存在着认识上的分歧,大体可以分为三种观点:其一是被害人自诉权固有论,其二是国家公诉权让渡论,其三是公诉权与自诉权合理分配论。
     
      1.被害人自诉权固有论
     
      从自诉与公诉关系的历史流变中可以看到,私人追诉是一种古老的起诉方式。被害人是犯罪行为的直接受害者,被害人因犯罪行为使自己在人身、健康、精神、财产等方面的权利受到损害,当然有权要求对加害者进行惩罚。在此意义上,可以说自诉是被害人的一项“自然权利”或“固有权利”。以英国为代表的英联邦国家所奉行的私人起诉原则,其中包含了“被害人自诉权固有论”的理念。《西班牙刑事诉讼法》第101条规定:“所有西班牙公民均有权根据法律提起刑事诉讼。”凡是主张扩大自诉范围或者加强自诉权保护的论者,大多以“被害人自诉权固有论”作为理论武器。
     
      在国际人权法中,“获得司法正义的权利(Access to Justice)”这一概念比较醒目地出现在1998年的《公众在环境事务中获得信息、参与决策、诉诸司法权利的奥胡斯公约》中,此外,2000年的《欧盟基本权利宪章》第47条第3款也提及了“有效保障获得司法正义的权利”。早在20世纪60年代,欧洲诉讼法学界就提出了“保障公民获得司法正义的权利”的口号,继而掀起了世界范围内的“获得司法正义的权利”运动。要保障公民“获得司法正义的权利”,首先要保障公民能够接近司法,通过司法救济维护自己的合法权益;其次,仅仅让公民进入法院是不够的,还必须通过合理的制度建构,保障司法正义能够真正得以实现。保障公民“获得司法正义的权利”也就成为加强自诉权的重要理由。
     
      如有论者认为,诉权(包括起诉权和应诉权)不仅是当事人诉讼权利的来源,更为诉讼中的国家权力运行划定了基本界限。诉权是公民的“基本权的基本权”,没有诉权,基本人权保障都会落空。诉权出现在公力救济语境下,作为请求国家公力救济的权利,在逻辑上较国家权力具有优位性。国家追究犯罪的主动性,并不构成剥夺被害人诉权的理由,两者的关联正在于,国家对被害人权益负有不可推卸的保护责任,以至于无须被害人提出请求,国家追诉机关就会主动对犯罪展开追诉,并代表被害人向罪犯讨回公道、恢复正义。国家追诉主义并不必然排斥被害人诉权,相反,却以被害人诉权保护为终极目的。在本质和起源上,国家不能剥夺被害人诉权,只有保护诉权实现的义务;从保护被害人权益方面考虑,被害人诉权有独立于国家追诉权的现实必要性。诉权是被害人作为当事人主体地位的基础,同时诉权的制度化又是被害人主体地位的保障。被害人诉权本质为请求公力救济的权利,被害人行使自诉权,绝不等于国家对被害人保护义务的解除。
     
      2.国家公诉权让渡论
     
      由于一切犯罪包括对针对私人的犯罪,本质上都是对国家和社会利益的侵害,因此,追诉犯罪的权力属于国家,国家以强制力为后盾,用统一的规则主导对犯罪的追诉。基于对犯罪本质的认识,国家不再允许私力救济,即使是侵犯个人利益的犯罪也不再允许私人追诉。追诉犯罪的权力由国家所垄断。只是在犯罪对国家和社会利益影响不大的情况下,权衡利弊,公权力让渡出一部分给私权利,由国家赋予个人有限的追诉权。这样做的目的是以维护个人的特殊利益,使犯罪治理达到最佳效果,终极目的仍然是更好地维护国家和社会的利益。从某种意义上说,个人的追诉权仍然是国家追诉权的一部分,是国家通过权力让渡使追诉权呈现出的另一种表现形式。在现代刑事诉讼中,追诉犯罪不可能也不应该完全成为个人的“权利”,公权力“退”可以不干预个人的选择权,“进”可以适时介入从而能够对个人追诉权的行使予以协助。在一些国家和地区采取公诉独占主义,正是对国家公诉权不予让渡的结果。
     
      3.公诉权与自诉权合理分配论
     
      关于对犯罪的追诉权在本质上属于被害人还是国家,被害人自诉权固有论者和国家公诉权让渡论者各执一端。公诉权与自诉权分配论者撇开本体论上的争议,更多从犯罪治理的实效出发,考虑在刑事起诉方式上公诉权与自诉权的合理配置问题。刑事起诉方式无论采公诉还是自诉,都应服务于刑事诉讼目的的实现,更好地追求惩罚犯罪与保障人权之间的平衡。《意大利宪法》第24条第1款规定“为保护其合法的权利和利益,任何人都有权提起诉讼”;日本《宪法》第32条规定“不得剥夺任何人在法院中接受裁判的权利”。从上述规定的立法精神看,意大利和日本似乎应该采取“被害人自诉权固有论”,但实际上这两个国家均采取“检察官起诉专权主义”,这里涉及刑事诉讼与民事诉讼的差异,也涉及对司法救济权、裁判请求权以及诉权的理解问题。从国际层面看,关注公民“获得司法正义的权利”,旨在消除因经济能力或个人条件不平等而产生的法定权利实际不平等的现象,确保贫穷的和其他处境不利的人与其他公民一样能够获得法律的同等保护、能够获得司法的同等救济。世界范围内的“获得司法正义的权利”运动从发起至今已经历了5次改革浪潮,其中的主要改革内容为:为穷人提供帮助的法律援助;解决分散的利益团体权利要求的民事司法程序改革;以引入替代性纠纷解决办法、小额轻微案件诉讼程序为特征的综合性权利保障;从关注程序保障到关注实质正义的理念转换;促进社会中边缘化人群参与公共决策和工作职位平等分享的法律改革。上述内容主要涉及民事诉讼领域,并不能为赋予刑事被害人自诉权提供直接的理论依据。
     
      采取公诉权与自诉权合理分配论,能够兼容刑事起诉方式的多元样态。自从国家追诉主义确立之后,对于自诉制度出现了存废论、限制论与扩张论等不同主张。其中不少论者以公诉与自诉二者的利弊分析作为立论依据。保留论者一般认为,在刑事诉讼中保留一定范围内的自诉,其合理性在于:实行公诉制度之后,被害人固有的起诉犯罪的权利在很大程度上已由国家专门机关代为行使。但是,国家专门机关有时并不能完全代表被害人的利益。在某些情况下,将追诉犯罪的权利交由被害人本人行使,由被害人自己决定是否追究加害人的刑事责任,或者允许被害人与加害人自行和解,不仅有利于维护被害人的利益,也有利于维护国家和被告人的利益。
     
      废止论者则直陈自诉制度之弊端,认为“诉追与否,一任私人之自由,故有应诉之罪而不诉,或不应诉而诉者。我刑事诉讼法力矫此弊,诉追犯罪之权,由代表国家之检察官掌之,盖采用国家诉追主义者也”。有学者认为,我国自诉制度自1979年确立以来一直存在诸多问题,包括自诉案件的范围、界限问题,自诉人取证、举证难问题及自诉案件可能给当事人造成更大的精神伤害等;现阶段我国的刑事自诉制度利弊互现,而且弊大于利,废除自诉制度已成为一种现实的理性选择。还有学者认为,在我国台湾地区,自诉经常被滥用为“以刑(事)促民(事)”的手段,徒增法院的负担。提起公诉必先经过侦查程序过滤,检察官尚且必须到庭实施公诉;相较之下,自诉案件直接进入法院审判,欠缺过滤机制,法院在审理自诉案件时往往必须身兼检察官的工作,从头到尾调查事实真相并整理法律重点,增加法院审判的困难度。因此,“只要其他机制能够防范检察官之滥权并保护被害人之利益,便可以考虑限缩,乃至于废除自诉制度”。自诉制度存在的目的是防范检察官滥权并保护被害人的利益,只要检察官之权限行使足受信赖,不但自诉之范围可以予以限缩,检察官便宜不起诉之范围也可以随之扩张。
     
      (二)公诉与自诉分离论与转化论
     
      在公诉与自诉并存的情况下,如何处理公诉与自诉的关系是一个棘手的问题。长期以来,在我国刑事诉讼法学界,对于自诉与公诉的关系,存在着一种常见的观点:即认为凡法律规定由人民法院直接受理的案件,起诉权绝对属于被害人。被害人向法院提出控告的,法院才能受理并通过审判追究犯罪人的刑事责任。被害人不起诉或者撤回起诉的,国家便不能进行追究。这意味着,一旦确定为自诉案件,是否追究犯罪人的刑事责任完全由被害人决定,国家在此问题上完全处于消极被动的状态。这种认识建立在公诉与自诉分离论的基础上,即公诉与自诉是国家法律对起诉权的一种分配,公诉是由检察机关行使起诉权,自诉则是由被害人行使起诉权,二者按照不同的轨道运行,互不牵涉,也互不干涉。正因为如此,自诉转公诉或者公诉转自诉均遭到理论上的质疑。
     
      另一种观点为公诉与自诉转化论,即认为法律规定的自诉案件可以在一定条件下转为公诉案件和法律规定的公诉案件可以在一定条件下转为自诉案件。转化论的根基在于公诉案件与自诉案件划分标准的复杂性。在实体法层面,区分亲告罪与非亲告罪。刑法将部分犯罪规定为亲告罪,主要是综合考虑了以下因素:(1)这种犯罪仅侵害了个人法益,而且比较轻微;(2)这种犯罪往往发生在亲属、邻居、同事之间,被害人与行为人之间一般存在较为密切的关系;(3)这种犯罪涉及被害人的名誉,任意提起诉讼有可能损害被害人的名誉。犯罪仅侵害了个人法益是划分亲告罪的首要因素,但是,在自然犯与法定犯的分类中,有一种观点认为“以侵害个人利益为前提、直接引起社会、国家损害的犯罪是自然犯,不以侵害个人利益为前提所引起的社会、国家损害的犯罪是法定犯”,按照这种理解,不存在单纯侵害个人利益的犯罪,可见以侵害个人法益或者侵害社会、国家法益来划定哪些犯罪、何种危害程度的犯罪应当作为亲告罪是困难的。在程序法层面,有自诉案件、公诉案件和可自诉可公诉案件之分。可自诉可公诉案件的存在,表明部分案件选择自诉程序或者公诉程序是困难的。同时,实体法层面的规制与程序法层面的规制不是完全对应的关系,在一些国家和地区,亲告罪案件的被害人可以选择自诉或者通过告诉引起公诉。自诉案件与公诉案件之间的这种交织状态,导致公诉与自诉的转化不可避免。司法实践中,还可能因为对自诉案件与公诉案件判断标准认识和把握上的分歧,造成公诉与自诉的转化不可避免。
     
      四、公诉与自诉关系的实践样态
     
      (一)刑事案件的类型划分与自诉案件的程序设计
     
      现代各国的刑事起诉方式主要分为公诉和自诉两种,其中公诉处于主导地位。在采取公诉独占主义的国家,所有刑事案件均为公诉案件;在采取公诉兼自诉制的国家,涉及自诉案件的范围大小和程序设计问题。
     
      在俄罗斯,根据所施犯罪行为的性质与轻罪程度,将刑事程序分为自诉程序、可自诉可公诉程序和公诉程序。刑事诉讼法对于自诉案件和可自诉可公诉案件的范围做了列举。自诉案件,只能根据刑事被害人及其法定代理人的告诉而提起,并可因刑事被害人与刑事被告人和解而终止;在法庭进入评议室作出刑事案判决之前,刑事和解可以随时进行。可自诉可公诉案件,只能根据刑事被害人或者其法定代理人的告诉而提起,原则上不得因刑事被害人与刑事被告人的和解而终止。自诉案件和可自诉可公诉案件之外的刑事案件,属于公诉案件。在公诉和可自诉可公诉的刑事案件中,刑事追诉由检察官、侦查官与调查官以国家的名义进行。在调解法官负责管辖的刑事案件诉讼程序中,根据控辩双方的申请,调解法官有权在控辩双方收集不能由其独立取得的证据方面提供协助。对刑事自诉案件申请的审理,可以同相应的反诉申请合并审理。
     
      在德国,刑事案件分为公诉案件和自诉案件,允许被害人自诉的犯罪行为包括:非法侵入住宅、侮辱(针对政治团体的侮辱除外)、通过摄影的方式侵犯私人社会领域、侵犯书信秘密、伤害、跟踪、商业受贿或行贿、损坏财产罪、在醉酒状态下实施的某些轻罪行为、《反不当竞争法》规定的部分犯罪行为和一些侵犯专利权和商标权的犯罪。其中通过摄影的方式侵犯私人社会领域、商业受贿或行贿、在醉酒状态下实施的某些轻罪行为是通过法律修改被纳入自诉范围。在德国,起初自诉只在侮辱罪和普通伤害罪中适用;1921年之后,加入了其他的告诉乃论罪,后将告诉乃论的范围扩大到危险性伤害罪和恐吓罪。只有在州司法行政机关所指定的调解机构调解无果后,才准许对非法侵入住宅、侮辱、侵犯书信秘密、伤害、威胁、损坏财产、在醉酒状态下实施的某些轻罪行为起诉。自诉人提起诉讼时,自诉人要预先支付预期的审判费用,还要对预计给犯罪嫌疑人带来的诉讼费用提供担保。查阅案卷的权利,自诉人只能通过律师行使。在程序的任何阶段都可以撤回自诉;第一审法庭审理中已开始对被告人就案件予以讯问的,撤回自诉时需经被告人同意;撤回自诉的,不得再重新提起。在审判中,被告人可以提起反诉,反诉将与本诉同时被判决。
     
      在我国台湾地区,刑事案件分为公诉案件和自诉案件,自诉案件的范围较为宽泛。凡刑事案件,除法律有特别规定的外,不论犯罪性质与罪行轻重,因犯罪而直接受害者均可提起自诉。对自诉的限制主要包括:(1)对于直系尊亲属或配偶,不得提起自诉;(2)告诉或请求乃论之罪,已不得为告诉或请求者,不得再行自诉;(3)同一案件经检察官开始侦查者,不得再行自诉;但告诉乃论之罪经犯罪之直接受害人提起自诉者,不在此限。2000年修改刑事诉讼法时,由于考虑到近些年来公诉制度已趋健全,因此,不再保留自诉制度与公诉制度相对等的地位,改采“公诉优先原则”。2003年新法规定,自诉人应委任律师为代理人到场;自诉之提起应委任律师行之。自诉人于辩论终结前,丧失行为能力或死亡者,由其法定代理人、近亲属等承受诉讼;如果没有承受诉讼之人或者逾期不承受的,法院应分别情形,径行判决或通知检察官担当诉讼。
     
      (二)“告诉才处理”与刑事案件的类型划分
     
      “告诉才处理”“告诉乃论”(亲告罪)与刑事案件的类型划分密切相关。根据我国现行《刑法》第98条的规定,“告诉才处理是指被害人告诉才处理。如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”。这里的“告诉”特指被害人向法院直接起诉,而不包括向公安机关、检察院控告或报案。告诉才处理的案件包括侮辱、诽谤案件、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件、侵占案件;“告诉才处理”的案件均属自诉案件。
     
      在我国台湾地区,“告诉乃论”中的“告诉”是指“犯罪之被害人或与被害人有某种关系之人向侦查机关申报犯罪事实,请求追诉之意思表示”;自诉是指“被害人向法院声请就被告之犯罪确定国家对其有无刑罚权之诉”;“自诉权与告诉权,同为被害人各自独立所有也”。犯罪之被害人既可以向侦查机关提出告诉,也可向法院提出自诉,但同一案件,不可同时进行公诉程序与自诉程序。因此,“告诉乃论”的案件,如果被害人向侦查机关提出告诉,该案经检察官开始侦查,该案就属于公诉案件,以公诉程序进行诉讼。
     
      在日本,除了如诽谤、侮辱等犯罪以外,有些如简单的强奸及猥亵等性犯罪,也都被规定为亲告罪,其目的是使被害人避免因违反其意愿的起诉而可能引起的第二次伤害或对其个人隐私构成侵害。对于除了由配偶或具有血亲、同居关系的人以外亲属实施的盗窃、诈骗等财产犯罪,根据犯罪人与被害人之间的家庭关系必须保护的原则,也被规定为亲告罪。此外,过失引起的伤害以及故意损害他人财产的犯罪,由于犯罪性质比较轻微也被列入了亲告罪,即对该犯罪的处置权是留给被害人的。但是,日本采取公诉独占主义,因此亲告罪并非允许自诉之罪。
     
      (三)对公诉与自诉交叉问题的处理
     
      在俄罗斯,根据《刑事诉讼法典》第20条第4款的规定,对于自诉案件和可自诉可公诉案件,如果刑事被害人或者其法定代理人未予告诉,而该犯罪对因依附关系或者无助状况,抑或因其他缘由不能保护自身权利与法定利益的人员实施的,则侦查机关负责人、侦查官以及获得检察长准予的调查官可以提起诉讼。在调解法官负责管辖的刑事案件诉讼程序中,检察官依上述规定介入刑事案件,不剥夺控辩双方进行和解的权利。如果在受理申请之后确定,刑事被害人因处于依赖他人或者无助的状态,抑或由于其他原因不能保护自己权利与法定利益的,则调解法官有权认定刑事被害人的法定代理人与检察官有必要参与案件审理。
     
      在德国,如果自诉之罪与公诉之罪竟合(想象竟合或法条竟合),则不得提起自诉,而应由公诉机关对自诉之罪一并追诉。只有涉及公共利益时,检察院才对法律所规定的属于自诉范围的犯罪行为提起公诉。检察官不负有参与自诉程序的义务。法院认为应当由检察官接管追诉时,则向检察官移送案卷;检察院也可以在判决生效前的任何诉讼阶段,明确声明接管追诉。
     
      在我国台湾地区,要求法院将自诉案件之审判期日通知检察官,检察官对于自诉案件,可在审判期日出庭陈述意见。自诉人于辩论终结前,丧失行为能力或死亡者,法院可通知检察官担当诉讼。自诉案件之判决书,应当送达检察官;检察官接受不受理或管辖错误之判决书后,认为应当提起公诉的,应即开始或续行侦查。
     
      检察官担当自诉属于何种性质,是一个有争议的话题。德国通说与实务认为,检察官一旦介入自诉程序予以担当者,则自诉程序自此阶段开始,转换为一般的公诉程序。而在我国台湾地区,通说认为,检察官担当自诉并不变更原来之自诉性质,检察官亦不取代原自诉人而成为当事人,因此,自诉案件之判决书,仍应向原自诉人送达,原自诉人仍能本于当事人之地位提起上诉;检察官不得本于担当自诉人或当事人之地位提起上诉,但得本于检察官之地位而独立上诉。也有学者认为,自诉案件经法院通知检察院担当时,即因担当,而依公诉程序继续进行,检察官因此成为当事人。
     
      (四)自诉案件的实践状况
     
      在德国的司法实践中,自诉案件只占较小的比例,知道可用自诉来维护自己权益的被害人中,只有10%提起自诉;在所有自诉案件中,只有6%的案件作出了有罪判决。其中原因之一是立法并不鼓励被害人提起自诉。依据《诉讼费用法》第67条,自诉人有义务事先支付诉讼费用;依据《刑事诉讼法典》第383条第2项,法院如认为行为人责任轻微时,可以随时终止诉讼程序;依据《刑事诉讼法典》第380条,对于大多数自诉案件,实行调解前置;依据《刑事诉讼法典》第388条,自诉人可能因被告人反诉而承担刑事责任。这样的规定起了限制被害人提起自诉的作用。检察官很少基于公共利益的考虑接管自诉,除非该案件具有特殊的特征,例如属于在公共街道上对陌生人进行攻击;通常情况下,如果有人对自诉犯罪报案,检察官会通知被害人提起自诉,而不会采取其他措施。许多法官一般不愿意处理自诉案件。因此,有学者建议以调解和和解等方式取代陈旧的刑事自诉手段;“要大力修正自诉程序或另创其它代替被害人参与之方式”。
     
      从我国台湾地区的司法实践状况看,1998年台湾各地方法院总共终结自诉案件6596件,10850名被告人中,受科刑判决者仅1359人,免刑判决者3人,总共受有罪判决者仅1362人,占全部被告人人数的12.55%;受无罪判决者高达4388人,经不受理者高达2269人,两者合计占61.35%。同年的公诉案件中,受有罪判决者之被告(111369人),占公诉被告总人数(142552人)的78.13%。这表明滥行自诉的现象比比皆是。有学者建议,为了避免被害人滥行自诉,应当仿效德国刑事诉讼法的规定,限制自诉案件的范围,原则上只对轻罪才能自诉。
     
      相关材料显示,我国重庆市法院2009—2011年上半年受理的案件中,公诉案件与自诉案件分别为53968件与756件,占比为99%与1%。自诉案件数量呈逐年下降的趋势,且降幅较大。自诉犯罪类型逐渐转向公诉案件,涉及自诉罪名的主要是故意伤害罪(轻伤)、重婚罪提起公诉的情况。自诉案件中,故意伤害(轻伤)居多,侵占等其他告诉才处理的案件偏低,公诉转自诉案件基本没有。从重庆市7个有代表性的主城与近远郊区县的统计数据看,从2004—2010年,受理的案件类型分布为:故意伤害709件,重婚59件,侵占53件,侮辱(诽谤)12件,其他36件。自诉案件以调解、和解撤案的占有较大比例,未结案占有一定比例,原因是被告人下落不明导致法院中止审理、案件久拖不决。
     
      2007—2012年,河北省秦皇岛市各基层法院受理自诉案件共150件,其中故意伤害案119件、侵占案11件、侮辱诽谤案4件、重婚案15件、遗弃案1件。其中撤诉结案96件,判决结案只有31件。同期北京市朝阳区法院受理的几十起自诉案件中,故意伤害、侵占和重婚案件占了自诉案件总数的80%,以撤诉方式结案的占了总数的近一半。撤诉的原因主要是证据不足,举证困难。
     
      我国有学者调研发现,S省四个区级法院2009—2012年受案数中,公诉案件为45746件,自诉案件842件,自诉案件仅占1.84%。刑事诉讼法规定的第二类自诉案件,因选择公诉或自诉,导致同案不同罚现象,如一起轻伤害案件,选择自诉,通过调解撤案;选择公诉,被判拘役6个月或1年有期徒刑。因此,被害人往往根据自身利益选择自诉或者公诉。在S省J市T区法院2009—2012年办理的自诉案件中,自诉人有委托代理人的案件占全部自诉案件的59.5%。
     
      自诉案件在司法实践中面临一系列的困难和问题,主要包括:(1)对于自诉案件,有时由于缺乏告诉,警察或检察官必须放弃对犯罪的追诉;(2)刑事被害人有时面临着是否控告的两难决定;(3)自诉人由于法律知识欠缺、“以刑促民”等原因导致滥诉,造成司法资源的浪费;(4)被害人存在取证难、举证难、证明难等障碍,难以有效维护自己的合法权益。正因为如此,才引发了是否应当限制乃至废除自诉的争论,有的国家已经废除自诉制度。拉脱维亚1991年脱离苏联独立后,其刑事诉讼法继承苏联刑事诉讼法的相关特征,规定了自诉制度,后于2010年10月21日将其废止。
     
      近些年来,关于亲告罪的成立理由成为一个更加被普遍关注的问题,即为什么有些犯罪的起诉必须依赖于被害人的愿望?有人尝试从恢复性司法的角度重新审视亲告罪,而另有些人则努力从法律与秩序、弱势人群保护或被害人救济等各个方面重新考虑亲告罪。这不仅是因为实践问题,而且也是因为其自身的合理性问题。亲告罪的设立理由被描述为“为顾虑被害人之利益,尤其为保护被害人之隐私,刑法遂将若干犯罪规定为告诉乃论,以尊重被害人之诉追移送,如被害人不欲将其被害事实公开,则国家不应对所发生之犯罪予以诉追,亦即于重视被害人利益之前提下,国家放弃其所负处罚犯罪之任务”。但是,使被害人免遭因违背其意愿的起诉行为所引起的第二次侵害问题,正随着刑事诉讼程序中被害人救助的发展而受到质疑。
     
      五、我国现行法中的公诉与自诉关系之检讨
     
      我国现行刑事诉讼法将自诉案件分为告诉才处理的案件、被害人有证据证明的轻微刑事案件、公诉转自诉的案件等三类。第一类案件仅能自诉;第二类案件为可自诉可公诉案件;第三类先公诉、后自诉案件。
     
      (一)关于告诉才处理的案件
     
      在我国,告诉才处理的案件包括侮辱、诽谤案件(但严重危害社会秩序和国家利益的除外)、暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件(但被害人没有能力告诉或者因受到强制、威吓无法告诉的除外)、侵占案件。亲告罪罪名很少,类型较为单一。可以考虑参照其他国家和地区刑法关于亲告罪的规定,重新审视亲告罪的范围,如将特定亲属间的盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪纳入。暴力干涉婚姻自由案件、虐待案件目前属于亲告罪,同时又属自诉案件,将其作为亲告罪,是因为此类案件发生在特定主体之间,是否告诉,需尊重被害人的意见,以利于家庭关系的修复。但是,将此类案件一律作为自诉案件,则不合适。在暴力干涉婚姻自由案件中,绝大多数被害人属于弱势群体,受教育程度普遍偏低,法律知识欠缺,经济能力往往也较差,收集证据和聘请律师的能力都很弱,导致司法实践中此类案件数量极低。在虐待案件中,被害人与加害人是家庭成员,此类犯罪的隐蔽性很强,受害人容易受到强制、威吓,甚至被限制人身自由,难以通过自诉方式维权。这两类案件均不宜一律作为自诉案件。侵占案件,由于犯罪性质比较轻微,因此将该类犯罪的处置权留给了被害人。但是,在实际运作上存在困难,因为构成侵占罪的条件之一是“行为人拒不交出所侵占的他人财物”。实践中,很多被害人财物被侵占后,不是到法院起诉,而是向公安机关报案,因为被害人很难向法庭举证证明财物的价值。因此,此类案件需要给予被害人自诉或者告诉的选择权。对于告诉才处理的案件,应当明确规定告诉期限,如我国台湾地区“刑事诉讼法”规定,告诉乃论的案件,向检察官或司法警察告诉的期限为自被害人知悉犯人起6个月。逾期后,不可走公诉程序,但可自诉,自诉权的行使期限受诉讼时效的限制。在现行法律未做修改的情况下,可以采取变通做法,由公安机关代为收集证据,然后交被害人,由其决定是否提起自诉。
     
      (二)关于被害人有证据证明的轻微刑事案件
     
      根据2021年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑事诉讼法解释》)第1条的规定,这类案件包括:故意伤害案(轻伤),非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遗弃案;生产、销售伪劣商品案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);侵犯知识产权案(严重危害社会秩序和国家利益的除外);以及刑法分则第四章、第五章规定的,对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件。对于上述案件,“被害人直接向人民法院起诉的,人民法院应当依法受理。对其中证据不足,可以由公安机关受理的,或者认为对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚的,应当告知被害人应当向公安机关报案,或者移送公安机关立案侦查”。《刑事诉讼法解释》肯定了两点:一是在限定的轻微案件范围内,走公诉程序还是走自诉程序,由被害人选择决定;二是证据不足或者可能判3年以上有期徒刑的,还可由自诉程序转为公诉程序。《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称“公安《规定》”)第14条做了回应性的规定,即“对于人民法院直接受理的被害人有证据证明的轻微刑事案件,因证据不足驳回起诉,人民法院移送公安机关或者被害人向公安机关控告的,公安机关应当受理;被害人直接向公安机关控告的,公安机关应当受理”。《刑事诉讼法解释》第320条确立了公诉优先原则,规定“公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的”,人民法院应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理。
     
      目前的规定存在以下问题:其一,自诉转公诉的条件为“证据不足”“可以由公安机关受理”“对被告人可能判处3年有期徒刑以上刑罚”,导致此类案件可能出现“有罪不究”的情况,如将对被告人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件排除在外,其追诉与否由被害人决定。其二,“被害人有证据证明的轻微刑事案件”实践中很大程度上变成了“告诉乃论”。公安《规定》第176条第2款规定:“对被害人有证据证明的轻微刑事案件,公安机关应当告知当事人向人民法院起诉;被害人要求公安机关处理的,公安机关应当依法受理。”显然,公安机关办理此类案件,以被害人告诉为前提,基本上采取“不告不理”的原则,此类案件追诉与否的决定权很大程度上被赋予了被害人,所涉罪名却并非刑法上规定的亲告罪。俄罗斯刑事诉讼法规定,对于可自诉可公诉案件,侦查机关和检察机关可以直接启动追诉;此类案件原则上不得因刑事被害人与刑事被告人的和解而终止,使得其区别于纯粹的自诉案件。而我国对此类案件的规定在加大对被害人保护力度的同时却弱化了国家对犯罪的追究。与告诉才处理的案件(仅能自诉)相比,给予此类案件的被害人可自诉可公诉的双重保障,对被害人“应诉而不诉”则持放任态度。
     
      (三)关于公诉转自诉案件
     
      现行《刑事诉讼法》第210条规定的第三类自诉案件从性质上来看,属于公诉案件,只是由于公安机关不受理,或者检察机关不起诉,被害人对此不服才直接向人民法院起诉,从而使公诉案件变成了自诉案件。《刑事诉讼法解释》对《刑事诉讼法》第210条的规定做了限制性解释,将“不服人民检察院对未成年犯罪嫌疑人作出的附条件不起诉决定或者附条件不起诉考验期满后作出的不起诉决定,向人民法院起诉的”排除在自诉范围之外。允许公诉案件在一定条件下转为自诉案件,是为了解决个别案件老百姓告状无门的问题,因为“1979年刑事诉讼法偏重于维护国家追诉权,对被害人权利的保护较少,实践中出现了公民权利受到犯罪分子的侵害,有的公安机关或者检察院的办案人员严重不负责任,推诿敷衍,该管的不管,使得被害人告状无门”。不少学者对于上述规定提出了质疑,认为其损害了公诉制度和公诉权,违背了国家追诉主义的法理预设;该制度的确立,使自诉案件的范围处于一种不确定的状态,而且不符合追诉权的国际发展趋势,其保护被害人合法权益和制约公安机关和检察机关权力行使的立法目的不仅没有能够得到实现,而且给被害人和人民法院带来了无尽的烦恼,因此建议取消该制度。
     
      公诉转自诉是一种极特殊的情形。在我国台湾地区公诉与自诉混合制的起诉模式下,对于告诉才处理的案件,存在公诉转自诉的规定。我国台湾地区“刑事诉讼法”第323条规定:“同一案件经检察官依第二百二十八条规定开始侦查者,不得再行自诉。但告诉乃论之罪,经犯罪之直接被害人提起自诉者,不在此限。”根据此规定,对于告诉乃论之罪,即使检察官已经开始侦查,被害人仍可自诉,“此时检察官应例外停止侦查,由法院为该案件之实体判决”。此外,《瑞典司法程序法典》第47章第2条规定“犯罪仅在检察官决定不起诉后被害人才可起诉的,对检察官不起诉决定的证明应当附到申请书中。援引的书证也应附到申请书中”;《奥地利共和国刑事诉讼法典》第66条规定了被害人的权利,其中之一是“对检察机关作出终止诉讼的决定,申请程序继续进行”。上述规定均赋予被害人在检察官作出“不予追究”决定时一定的救济权。以公诉转自诉违背了国家追诉主义为由建议取消该制度,理据并不充分,因为与之相反的还有被害人自诉权固有论,从公诉权与自诉权合理分配论出发考虑该问题,需要考察公诉权在司法实践中的运行状况以及该制度的运行实效。设立该制度是基于公权力对被害人权益保护不足的状况,但是,该制度设立以来,司法实践中公诉转自诉的案件几乎没有,表明通过被害人自诉来解决有案不立、有罪不究并非良策,在公安机关和检察机关不能有效追诉犯罪嫌疑人、被告人的情况下,被害人也很难在法院实现其追诉权。
     
      对于不起诉的救济,未来可考虑借鉴外国经验,改革现行做法。如参考德国的强制起诉程序和日本的准起诉程序,设计相应制度。《德国刑事诉讼法》第172—177条对被害人申请强制起诉的条件、期限作了明确规定,法院接受被害人申请后,案件并不改变公诉性质;依据日本《刑事诉讼法》第262—268条的规定,对于不起诉的案件,被害人可以请求将该案件交付法院审判,法院决定进入准起诉程序后,不是由被害人行使原本应由检察官行使的公诉权,而是由法院指定律师代替检察官行使公诉权。
     
      六、对郎某、何某涉嫌诽谤案的回应
     
      郎某、何某涉嫌诽谤案发生在2020年7、8月间。2020年8月7日,被害人谷某得知其被人拍摄视频并捏造聊天记录恶意在网上传播,遂至公安机关报案。8月13日,杭州市余杭区公安分局对郎某、何某分别作出行政拘留9日的处罚。被害人报案后,当事人双方曾作过协商谈判,最终在赔偿金额上未达成一致。10月26日,谷某的诉讼代理人向杭州市余杭区人民法院提起自诉,要求追究郎某、何某诽谤罪的刑事责任。因资料不全,诉讼代理人于12月11日补交了相关材料。12月14日,余杭区人民法院对自诉予以立案。期间,相关视频材料进一步在网络上传播、发酵。2020年12月25日,根据余杭区人民检察院的建议,余杭区公安分局对郎某、何某涉嫌诽谤案立案侦查。该案引起的争议主要包括:该案是否属于告诉才处理案件?应当如何处理自诉转公诉案件?
     
      (一)关于该案是否属于告诉才处理的案件
     
      我国《刑法》第246条规定:“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”公安司法机关对于郎某、何某涉嫌诽谤案的处理,对行为人行为的定性经历了从行政违法、属自诉的犯罪、属公诉的犯罪的变化。
     
      第一个层面的争议是郎某、何某的行为是否构成犯罪。违法与犯罪的界限在于情节是否严重。2013年“两高”《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第246条第1款规定的“情节严重”:(一)同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上,或者被转发次数达到五百次以上的;(二)造成被害人或者其近亲属精神失常、自残、自杀等严重后果的;(三)二年内曾因诽谤受过行政处罚,又诽谤他人的;(四)其他情节严重的情形。该案网民阅读数分别为4.1亿次和8100万次,讨论数分别为5.8万条和4046条,达到了“情节严重”的认定标准。
     
      第二个层面的争议是该案属于自诉案件还是公诉案件。认定的关键在于对“严重危害社会秩序和国家利益”的理解。《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:利用信息网络诽谤他人,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第246条第2款规定的“严重危害社会秩序和国家利益”:(一)引发群体性事件的;(二)引发公共秩序混乱的;(三)引发民族、宗教冲突的;(四)诽谤多人,造成恶劣社会影响的;(五)损害国家形象,严重危害国家利益的;(六)造成恶劣国际影响的;(七)其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。郎某、何某的行为是否“引发公共秩序混乱”或者属于“其他严重危害社会秩序和国家利益的情形”?这里存在着一定的裁量空间,郎某、何某针对不特定个人实施诽谤行为,并且在网络上广泛传播,扰乱了正常的网络秩序(也是一种社会秩序或公共秩序),严重威胁社会安宁和公众的安全感;利用信息网络实施诽谤行为,其传播速度快、范围广、影响力大,所造成的社会危害远甚于传统社会中熟人之间的诽谤行为,郎某、何某的行为不仅严重侵害了被害人的个人法益,而且造成了恶劣的社会影响,侵害了社会法益。基于此,检察机关建议公安机关立案侦查,将该案作为公诉案件处理,可谓合法合情合理。
     
      (二)关于应当如何处理自诉转公诉案件
     
      该案已经提起自诉并且为法院所受理,公安机关对同一案件立案侦查,因而出现了“一案两诉”。对此,应当公诉优先还是自诉优先?在公诉与自诉并存的制度设计下,由于公诉案件与自诉案件的划分标准并不清晰,可能会出现“一案两诉”,正如郎某、何某涉嫌诽谤案所显示的情况。对此争议的处理,如果坚持国家追诉主义,则会得出公诉优先的结论;如果坚持被害人追诉权固有论,就会认为应当自诉优先。从一些国家和地区的立法例看,偏重于采取国家追诉主义的立场。如在德国,检察官可以基于公共利益的考虑接管自诉,此时案件从自诉案件转为公诉案件。根据《乌克兰刑事诉讼法典》第27条的规定,被害人控诉而提起的刑事诉讼分为两类:第一类案件,不进行调查和侦查,如果被害人与被告人和解,则诉讼终止;第二类案件,诉讼不得因被害人与被告人和解而终止。检察长可以随时介入法官审理的因被害人控诉而提起的第一类案件的诉讼,并为维护国家利益或者公民权利之需要而在法庭上支持起诉。澳大利亚《联邦起诉政策》第4.8条指出:“个人拥有对违反法律提起诉讼的权利曾被认为是‘反对当局的惯性或偏见的一项有价值的宪法保障’。然而,权利可能被滥用,或掺杂了不恰当的个人或其他动机。另外,可能出于公共政策方面的考虑,私诉不应继续进行,或者至少不应允许其留在私人手里,尽管其启动是出于善意的。因此,《检察长法》第9章9(5)所规定的权力为反对行使这一权利提供了重要保障,这可能被广泛地描述为不恰当的情况”;《联邦起诉政策》第4.13条规定“如果认为介入私诉可能是合适的,在最终作出是否需要这么做的决定前,检察总署可能有必要向警署提出咨询帮助,如果是这样,还要决定是否需要继续诉讼”。但在我国台湾地区,对于告诉乃论之罪,经犯罪之直接被害人在检察官开始侦查后始提起自诉者,检察官均应立即停止,将案件移送法院。这是为了尊重当事人的意思表示。从我国检察机关所处的法律监督者地位以及“民众对犯罪的恐惧更甚于对国家权力扩张的担忧”这一国情看,我国宜采公诉优先论。《刑事诉讼法解释》第320条第(八)项规定,对于被害人有证据证明的轻微刑事案件,公安机关正在立案侦查或者人民检察院正在审查起诉的,人民法院应当说服自诉人撤回起诉;自诉人不撤回起诉的,裁定不予受理。上述规定应当扩大适用于郎某、何某涉嫌诽谤案的处理。
     
      七、完善我国公诉与自诉关系的基本思路
     
      郎某、何某涉嫌诽谤案处理过程中产生的争议,促使我们对于公诉与自诉的关系进行反思,并且重新审视我国的相关立法和司法解释,以及对于一些争议问题进行学理层面的剖析,并在此基础上厘清处理公诉与自诉关系的基本思路。
     
      (一)被害人的诉权可以通过多种方式实现
     
      从刑事被害人学以及保障被害人权利的制度体系观之,不宜将被害人的诉权与自诉权划等号。被害人获得司法正义的权利既包括其可以接近司法,又包括其可以获得公正的审判。在刑事诉讼中,被害人的诉权表现在:在公诉案件中,被害人享有一种“从属告诉权”,被害人的告发(告诉、举报、控告)是引起刑事追诉程序启动的主要原因之一,而且在刑事诉讼过程中,被害人协助检察机关行使控诉权;被害人还有权提起附带民事诉讼,在刑事诉讼过程中附带解决民事赔偿问题;在告诉乃论和自诉案件中,被害人成为刑事追诉程序是否启动的决定性因素。刑事犯罪往往带来“一因多果”,其可能同时侵害了被害人个人利益、社会利益和国家利益,加害人需要承担民事、行政和刑事责任,对犯罪的追诉、对被害人利益的保护需要采取多种方式。长期以来,我国刑事诉讼法学界对于告诉才处理与自诉的关系形成了一种僵化的理解,将告诉才处理与自诉程序捆绑在一起,刑法上规定的所有亲告罪都只能自诉,不能公诉,导致司法实践中产生诸多困境。亲告罪是将对犯罪追诉与否的决定权赋予被害人,而自诉案件是对部分事实清楚、证据充足、被害人有诉讼能力的案件,免除公安机关侦查和检察院审查起诉程序,直接进入审判程序,二者的出发点有异,功能并不完全重合。正因为如此,我们看到,尽管日本采公诉独占主义,但有告诉乃论之罪的规定。
     
      (二)应当牢固树立国家追诉主义的理念
     
      从私人追诉主义到国家追诉主义,伴随的是对犯罪行为性质的认识发生了变化。犯罪被视为是对国家和社会利益的侵犯,而非仅仅是对个人利益的侵犯,由此出发,将它与民事侵权行为相区分;犯罪是具有严重社会危害性的行为,由此出发,将它与行政违法行为相区分。由于行政违法与刑事犯罪之间、侵犯私人利益与侵犯公共利益之间存在交叉和模糊地带,因此,追诉犯罪的方式除了公诉之外,还给告诉乃论和自诉留下了空间。但是,基于对犯罪本质的认识,以被害人自诉权固有论为基础的公诉与自诉二元制(双轨制)不可取。在保留自诉的国家,自诉的作用在于弥补公诉之不足,自诉不能脱离公诉而存在,公诉仍须随时协助自诉之进行。亲告罪不同于普通的民事纠纷,既然定位为刑事犯罪,当被害人无力取证或者自诉权遇到障碍时,公权力可在被害人同意下介入,以保障对犯罪行为予以追究。自诉案件应当是侵犯公民个人权益、情节轻微危害不大、案情简单不需要侦查的案件。我国刑事诉讼法关于第三类自诉案件的规定,使得严重犯罪案件(如证据不足不起诉案件)有可能成为自诉案件,背离了国家追诉主义理念,并且如果严重犯罪按照自诉处理,被害人无论在追诉能力、手段和相应的法律知识上显然都不能适应,而法官又不可能承担控诉职能,导致制度设计上的悬空。
     
      (三)可以考虑限制乃至废除自诉
     
      确立国家追诉主义之后,检察官承担了公诉职能。在一些国家和地区采检察官独占公诉主义;在一些保留自诉的国家和地区,自诉制度普遍运行效果不佳。自诉案件中最为核心的部分是亲告罪案件,目前,即使对于亲告罪设立的法理依据,也存在质疑。亲告罪假定尊重被害人的意愿是对其利益最大程度的保护,但是,世界范围内的保护被害人运动表明,被害人作为需要被救助的对象,他或她往往没有能力进行自我保护,也难以进行自主选择。一些国家和地区将性犯罪作为亲告罪,但是,妇女组织努力地将所有性犯罪从亲告罪的种类中予以排除。刑事案件重证据,有罪认定要求达到最高的证明标准,全面收集证据,有赖依靠公权力之行使,非被害人个人力量所能完成。警察和检察官有采取各种强制性侦查措施的权力,罪证较易获得,罪犯难逃法网。采取自诉制度,被害人虽有起诉之便利,却存在取证之困难,难易获得公正之裁判。对于被害人有证据证明的轻微刑事案件,尽管法律规定被害人可选择自诉或者控告,司法实践中被害人大多选择向公安机关报案,而非自诉。再者,现代公诉制度改革,对于公诉案件,引入了刑事和解制度,缩小了公诉程序与自诉程序之间的差异。我国刑事和解程序的适用对象(因民间纠纷引起、可能判处3年有期徒刑以下刑罚、可能判处7年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪)基本可将自诉案件包含其中。因此,自诉制度的功能在一定程度上可被刑事和解制度所替代。考虑到自诉制度与其他刑事诉讼机制之间的关系,如果其他刑事诉讼机制能够实现自诉制度的功能,则可考虑限制乃至废除自诉。
     
      (四)应当处理好实体法与程序法的关系
     
      公诉与自诉的关系是刑法与刑事诉讼法交错适用的领域。如郎某、何某涉嫌诽谤案的处理,既涉及实体法问题,又涉及程序法问题。刑法科学、合理地规制亲告罪的案件范围,才能为刑事诉讼法准确划定自诉案件的范围提供前提。目前刑法关于亲告罪的规定不完善,对自诉案件的处理带来了严重的困扰。由刑法与刑事诉讼法的关系所决定,实体法层面的问题应由实体法解决,而程序法层面的问题应由程序法解决,二者不宜相互替代,而应相互衔接、相互促进。例如,《刑法》第98条规定“本法所称告诉才处理,是指被害人告诉才处理。如果被害人因受到强制、威吓无法告诉的,人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉。”关于“告诉才处理”的定义,刑法仅指明了告诉的主体为被害人,至于向公安机关、人民检察院还是人民法院告诉,则语焉不详;刑事诉讼法则未能对接刑法的规定,对告诉的对象、告诉的期限等做出明确解释。对于被害人因受到强制、威吓无法告诉的,刑法规定“人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉”,这里对检察院和被害人的近亲属的告诉未分先后;刑事诉讼法需要对先后次序作出规定,原则上被害人的近亲属的告诉在先,检察院的告诉在后。又如,《刑法》第246条第3款规定:“通过信息网络实施第一款规定的行为,被害人向人民法院告诉,但提供证据确有困难的,人民法院可以要求公安机关提供协助”,该规定属于程序法规范,从程序法的角度看,公安机关对自诉案件的取证提供协助,不仅在通过信息网络实施侮辱、诽谤犯罪案件中有需求,而且在其他亲告罪案件中也有需求,对于亲告罪案件之外的其他两类自诉案件,也同样存在有时需要公安机关协助取证问题,应当在刑事诉讼法中加以统一规定。
     
      (五)应当做好自诉与公诉之间的衔接
     
      在保留自诉制度的前提下,应当尽可能完善自诉制度,并且做好自诉与公诉之间的衔接。关于自诉权的行使,存在两方面的隐忧:一方面是被害人在自诉程序中无法有效维护自身权益,另一方面是被害人存在滥用自诉权的可能性,所谓“该诉却不诉,不该诉却诉”。对于前一种情况,需要公安机关和检察机关对于自诉权的行使提供协助,包括:告诉才处理的案件,被害人因受到强制、威吓无法告诉时,检察院代为告诉;自诉人在法庭辩论终结前丧失行为能力或死亡者,检察官担当自诉;公安机关及时移交依法调取的案件材料和有关证据;自诉人取证困难时,人民法院可以要求公安机关提供协助等等。对于后一种情况,检察官可以根据案件具体情况决定是否出庭发表意见;应当赋予检察机关出于维护公共利益的需要,接管自诉案件的权力,此时,案件的性质将会发生从自诉到公诉的转化。从我国的立法规定上看,被害人被赋予了广泛的自诉权,这导致了滥诉的危险,但是,司法实践中法院过高的立案标准却将一些被害人拒之法院门外。此外,传统法律文化的影响、现有司法运行机制的制约等实际上使被害人滥诉的可能性远远低于其不诉的可能性。检察机关在自诉程序的运行中发挥法律监督职能时,应当对上述情况予以充分关注。

    【作者简介】
    熊秋红,中国社会科学院法学研究所研究员,博士生导师。

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