最新建设工程施工合同司法解释实务应用指引 第8部分
2021/3/2 16:31:05  点击率[58]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】法学45度〔ID:xzx-lawyer〕首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】建设工程施工合同;司法解释;实务
    【全文】

      本期要目:第三十六条“建设工程价款优先受偿权与抵押权、其他债权的关系”;第三十七条“装饰装修工程的承包人能否行使工程价款优先受偿权”;第三十八条“建设工程价款优先受偿权的行使条件”;第三十九条“未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件”;第四十条“建设工程价款优先受偿的范围”。
     
      第三十六条  〔本条对应《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条,未作实质性修改〕
     
      承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程价款优先受偿权与抵押权、其他债权的关系的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月27日起施行  法释〔2002〕16号)
     
      一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中,应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定,认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.建设部给全国人大法工委建议,要求规定建设工程价款的优先受偿权的理由有两个,一是建筑施工企业以提供劳务为主;二是现行的企业破产法、民事诉讼法规定职工的工资优先,所以工程的价款应当优先。
     
      2.建筑工程承包合同性质上是一种承揽关系,承包人的优先受偿权类似于法定的动产承揽人享有的留置权。
     
      3.根据现行法律的规定,承包人享有的工程价款优先受偿权不以登记为条件。不经登记,承包人仍然享有该权利。
     
      4.不能根据先来后到的原则确定工程价款优先受偿权和一般抵押权的效力。
     
      〔以上要点参见杨永清:《解读〈最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复〉》,载最新法律文件解读丛书编选组编:《民事法律文件解读》2019年第2辑(总第170辑),人民法院出版社2019年版,第80-84页〕
     
      第三十七条  〔本条对应2018年施工合同解释第十八条,并作了实质性修改〕
     
      装饰装修工程具备折价或者拍卖条件,装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于装饰装修工程的承包人行使工程价款优先受偿权的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十八条  装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.装饰装修工程的承包人只能在装饰装修工程折价或者拍卖的价款范围内享有优先受偿权。
     
      2.通常而言,建筑物一般是指供人们进行生产、生活或者其他活动的房屋或者场所,如工业建筑、农业建筑、园林建筑等。构筑物,通常指房屋以外的建筑物,人们一般不在其中进行生产或者生活活动,如桥梁、水坝、水塔、烟囱等。装饰装修,通常是指对建筑物而言的。
     
      3.判断装饰装修工程是否属于建设工程范围,既可参照住建部2018年2月8日发布的国家标准《建筑装饰装修工程质量验收标准》,亦可参照装饰装修工程价款占整个建筑的价款的比例。
     
      4.家庭居室装饰装修工程不属于《建筑法》的调整范围,应适用有关承揽合同的规定,其承包人不享有工程价款的优先受偿权。
     
      5.装饰装修工程的发包人,既可以是建筑物所有权人,也可以是建筑物所有权人之外的其他人。未依法或者依约取得建筑物的使用权的人不具备装饰装修工程发包人资格。
     
      6.装饰装修工程的承包人,只能是取得相应资质的施工企业,不包括自然人。
     
      7.装饰装修工程价款优先权的行使范围应当限定在装饰装修工程使建筑物增加价值的限度之内。特别值得注意的是,因装饰装修而使建筑物增值部分,既不等同于装饰装修工程施工合同约定的工程价款,更不等同于整个建筑物的价值。在整个建筑物折价或者拍卖后的价款中,对于因装饰装修而增值的部分,装饰装修工程合同有约定的,依约定处理;没有约定的,可以通过技术鉴定确定,也可以由当事人协商确定。无论如何,整个建筑物折价或者拍卖后所得价款中,至少应以与装饰装修工程价款数额对应的部分确定为装饰装修人优先受偿的部分。
     
      8.装饰装修工程的承包人行使优先受偿权的基础和前提是:装饰装修工程的发包人必须是该建筑物的所有权人或者依法享有处分权的人。如果发包人是以租赁、联营等方式实际占有和使用建筑物的占有人,而这些装饰装修工程未征得建筑物所有权人同意的,则该装饰装修工程的承包人不享有优先受偿权。
     
      9.凡是未形成附合的装饰装修物均可予以折价或者拍卖,所得价款中,装饰装修工程的承包人享有优先受偿权;装饰装修物与建筑物附合,成为建筑物的组成部分时,即使建筑物所有权人因此而获得利益,也不能单独就装饰装修物予以折价或者拍卖。承包人在整个建筑物被折价或者拍卖时,有权就形成附合的装饰装修物的价款部分请求优先受偿或者要求建筑物所有权人予以适当补偿。
     
      10.承包人享有工程价款请求权及优先受偿权以其承建的工程质量合格为前提。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第376-388页〕
     
      第三十八条  〔本条对应2018年施工合同解释第十九条,未作修改〕
     
      建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程价款优先受偿权的行使条件的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十九条  建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.在已完成的工程质量合格的情况下,承包人主张工程价款优先受偿权的,人民法院应予支持。即建设工程价款优先受偿权的享有应当以建设工程质量是否合格为条件,而不应以施工合同是否有效为条件。
     
      2.建设工程质量合格,是对已竣工或者未竣工的工程,经相关部门组织竣工验收、相关机构进行工程质量检测后作出符合国家建筑工程质量标准结论的事实。对建设工程质量异议,可以采取建设工程质量进行司法鉴定以及司法推定的方式予以处理。
     
      3.建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,可以推定该部分工程质量为合格。需注意的是,对建设工程质量合格进行推定的,应限于发包人擅自使用的部分。对发包人未使用的部分以及地基基础工程和主体结构质量问题,不能通过推定的方式认定相关事实。人民法院依据推定而认定的发包人擅自使用的建设工程部分质量合格的事实,如发包人能够举证证明推定的事实不正确的情况,则推定的事实可不予认定。
     
      4.承包人的工程价款优先受偿不需考虑承包人工程价款发生的时间是早于还是迟于其他债权人的发生时间问题。在承包人实现工程价款优先权时,也不必考虑发包人的财产是否足以清偿全部的债务,承包人可以就案涉工程进行拍卖或折价的价款优先受偿。
     
      5.一般而言,建设工程优先受偿的对象为可以折价、拍卖的工程,对不宜折价、拍卖的工程则无法享有优先受偿权。不宜折价、拍卖的工程包括:(1)违章建筑,即建造人违反国家法律、行政法规关于建筑行为的相关规定所建造的各种建筑物及其附属设施。(2)工程质量不合格且难以修复的建筑。(3)法律、行政法规规定的其他情形。对于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施范围内的建设工程,属于法律规定的“不宜折价、拍卖”的情形。但是,对于学校、幼儿园、医院等机构的非公益设施范围内的建设工程,则不属于不宜折价、拍卖的建设工程。
     
      6.对于合同无效、工程质量合格但并未达到当事人订立合同时对工程质量的特殊约定标准的,承包人是否享有工程价款优先受偿权,应以建设工程质量合格的法定标准作为依据来判断,而不能以当事人约定的标准为依据。
     
      7.在施工合同无效的情况下,对承包人建设工程价款优先受偿权之工程价款应有所限定,范围上为因承包人的资质、未遵守特定的程序等参照有效合同处理的无效合同范畴时,发包人对承包人的投入所支付的款项。其他情形导致的合同无效,即使建设工程质量合格,因无法实现工程价款的折价、拍卖等程序的完成,承包人实际享有的是要求发包人对其投入损失予以赔偿性质,并不享有要求发包人支付建设工程价款的权利,更不享有工程价款优先受偿的权利。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第389-410页〕
     
      第三十九条  〔本条对应2018年施工合同解释第二十条,未作修改〕
     
      未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于未竣工工程承包人优先受偿权的行使条件的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第二十条  未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.在建设工程施工合同纠纷中,工程质量优于合同效力,无论合同是否有效或者被解除,只要工程质量合格,承包人就可以向发包人主张工程价款和工程价款优先受偿权。
     
      2.对未竣工工程,承包人工程价款优先受偿权行使的前提条件为该工程质量合格,而不受合同效力或合同解除的影响。
     
      3.建设工程价款优先受偿权成立的条件有四个:其一,发包人欠付建设工程价款;其二,承包人的工程价款债权是基于建设工程施工合同而产生的权利;其三,承包人承建的建设工程质量合格;其四,承包人在发包人未按照约定支付工程价款时,一般应先进行催告,经催告发包人仍未支付。
     
      4.未竣工工程是指工程未能通过国家有关单位根据国家验收标准对施工结束后的建筑进行的具有法律效果的验收的工程。未竣工工程主要包括以下两种情形:一是工程已完工,但未能通过国家验收的工程;二是工程未完工导致的未能通过国家验收的工程,即所谓工程停建的“烂尾”工程。
     
      5.对于已完工的未竣工工程的质量认定,不能仅以其未进行竣工验收而直接认定为工程质量不合格,而应结合工程的具体情况确定,当事人对工程质量有异议的,可通过司法鉴定或司法推定的方式处理。
     
      6.对承包人未竣工工程质量的判定,应根据工程是否续建而区别论处。
     
      (1)工程未由第三人续建的,对该工程质量可结合当事人提供的证据、工程的状态综合认定。如发包人未提质量抗辩,人民法院应当进行必要的释明,在发包人明确无质量异议的情况下,可视为发包人对工程质量的认可。如发包人对工程质量提出异议,应由承包人举证证明工程质量合格。比如承包人提供了已完工程的分部分项的验收手续,则可认定质量合格,除非发包人有证据推翻该验收手续。在承包人不能举证证明工程质量合格的情况下,人民法院可以行使释明权,告知当事人就工程质量问题申请进行鉴定。当事人未申请鉴定的,如人民法院认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定,以最终对工程的质量争议作出判定。
     
      (2)工程由第三人续建的,如果第三人续建并最终实现竣工验收的话,则承包人未完工工程的质量可视为合格。而如果工程并未竣工验收,则是实践中的难题。我们认为,发包人在将工程交由第三人续建前,应首先对续建前承包人施工的工程情况进行确认。否则,导致的质量责任如无法确定,则可推定续建前承包人施工的工程质量合格。
     
      7.承包人对未竣工工程价款主张建设工程价款,应仅就其承建的建设工程部分优先受偿,而不能涉及第三人承建的工程部分。
     
      8.在建设工程由第三人续建的情况下,对承包人已施工的工程量的确定,如果在工程停工后,第三人进行续建之前,发包人与承包人对此进行了确认,则产生争议时,可以当事人确认的工程量范围作为依据;如果双方未进行确认,应按照施工过程中形成的签证等书面文件进行确认。如当事人未能提供签证文件证明工程量,可以按照当事人提供的其他证据确认,如有必要,人民法院也可以通过司法鉴定等其他方式确定承包人的建设工程范围。
     
      9.根据《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第五条的规定,工程价款由四个部分组成:一是直接费,包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中定额直接费又包括人工费、材料费和施工机械使用费三部分。二是间接费,即间接成本或称企业管理费,包括管理人员工资、劳动保护费等。三是利润,由发包人按照工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金,包括营业税、城市建筑税、教育附加税。
     
      10.对于未竣工工程而言,建设工程价款是以施工预算价为基础进行评估确定的工程价,包含承包人的利润,也包括承包人的垫资款。未完工程的预期可得利润属于违约造成的损失范畴,该损失与承包人投入的劳务、建筑材料等物化而产生的工程价款不同,不能就建设工程的折价或者拍卖价款优先受偿。
     
      11.从建设工程价款优先受偿权的行使条件看,建设工程优先权中的建设工程价款应当是确定的、实际发生且已届清偿期的建设工程价款,而尚未实际发生或不确定的建设工程价款,并不符合建设工程价款优先受偿权的实现要件,不应在建设工程价款优先权中主张。
     
      12.承包人对工程未竣工存在过错的,并不影响其享有的工程价款优先受偿权。但需明确的是,工程未竣工时,承包人享有的工程价款优先受偿权的实现应符合法定的条件,即未竣工的建设工程质量合格。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第411-423页〕
     
      第四十条  〔本条对应2018年施工合同解释第二十一条,未作修改〕
     
      承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
     
      承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程价款优先受偿的范围的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第二十一条  承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
     
      承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。
     
      《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(2002年6月27日起施行  法释〔2002〕16号)
     
      三、〔本条与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第四十条规定的基本精神一致〕建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.建设工程价款优先受偿权属于法定优先权,其效力范围不同于抵押权等担保权,该优先权的效力范围应依法律规定确定,而非由当事人约定。
     
      2.根据国务院有关行政主管部门的规定,常用的关于建设工程价款组成部分的规定有两个:一是住建部、财政部印发的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一款规定:“建筑安装工程费用项目按费用构成要素组成划分为人工费、材料费、施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金。”二是原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条第一款规定:“工程价格由成本(直接成本、间接成本)、利润(酬金)和税金构成。”二者虽然表述不同,但内涵基本一致。如果以后国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定发生了变化,则建设工程价款优先受偿的范围也应相应变化。
     
      3.承包人的利润作为建设工程价款的组成部分,可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      4.本解释未明确规定垫资款是否可优先受偿的问题。主要原因有:一是建设部、国家计委、财政部1996年发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》禁止垫资施工,不宜提倡。二是本条解释已经规定承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。即有关行政主管部门规定的全部建设工程价款都可优先受偿,而发包人应付的建设工程价款足以补偿承包人的垫资。三是实践中的情况较为复杂。即使承包人垫资施工,但如果其完成的建设工程质量不合格,承包人可能无权请求发包人支付建设工程价款。这种情况下,对承包人的垫资就不宜优先保护。
     
      5.建设工程价款优先受偿权不同于抵押权,不宜参照适用有关抵押担保范围的规定。
     
      6.建设工程价款优先受偿的范围包括全部工程价款,而非限于承包人的劳务成本或者承包人实际投入建设工程的成本。从数额上看,如果发包人与承包人签订的建设工程施工合同有效,承包人依合同约定完成建设工程后,建设工程价款的范围按合同约定确定。如果建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,建设工程价款为人民法院参照建设工程施工合同约定所认定的价款。如果建设工程施工合同无效,或者有增加、变更的建设工程,当事人申请人民法院对工程价款进行鉴定,经质证后鉴定意见可以作为认定案件事实的依据的,就应以鉴定意见所确定的建设工程价款为准。
     
      7.在建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格的情况下,人民法院根据承包人的诉讼请求,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条规定,参照建设工程施工合同约定所确定的建设工程价,属于本条解释所规定的建设工程价款,可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      8.发包人从建设工程价款中预扣的工程质量保证金,本质上仍属于建设工程价款的一部分,可就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      9.实现建设工程价款优先受偿权的费用是在实现优先权的过程中形成的,不是建设工程价款的组成部分,不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第424-442页〕
     
      (未完待续)

    【作者简介】
    徐忠兴,单位为吉林省法学会。

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