新《未成年人保护法》的理念更新
2021/3/1 8:10:03  点击率[155]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】《云南社会科学》2021年第1期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】在比较法视野下基于立场差异,少年司法存在以儿童利益最大化理念为本位与以社会安全秩序防控为本位之理念差异。在新《未成年人保护法》背景下,罪错未成年人司法处遇的保护理念,具有分级科学处遇、优先前置赋权和专业社会保护的立场。对于不良行为未成年人司法处遇机制以高度福利保护和有限责任承担有机结合,而对触法未成年人则以辅助福利保护与违法责任承担为目标。在司法场域中贯彻人格尊严、隐私权保护等普遍赋权规定,并结合未成年人诉讼困难之实际给予程序法上的前置赋权。在法法衔接的过程中,实现少年司法的专业化与社会化相结合。
    【中文关键字】罪错未成年人;司法处遇;福利保护;最有利于未成年人原则;新《未成年人保护法》
    【全文】

      一、儿童利益最大化与社会安全防控之抵牾
     
      在社会经济的发展和网络科技的迭代升级背景下,未成年人犯罪越来越呈现出低龄化、复杂化、暴力化之特点,而有关罪错未成年人案件的定罪处罚问题不断引发社会讨论。如何评价罪错未成年人、规范未成年人违法犯罪行为,是国家治理、社会治理和公众普遍关注的重点内容。对待罪错未成年人的治理措施,也即司法处遇的问题。司法处遇(Judicial Treatment)特指司法机关针对治安违法或犯罪的行为者所施加的各种处理、对待、矫正、治疗等治理措施。随着违法犯罪治理一体化理念的兴起,超越单纯刑罚制裁而涵盖所有有效治理措施的未成年人犯罪司法处遇制度应运而生,并成为未成年人司法法体系的核心。而罪错未成年人的司法处遇之方向与规划需要理念的引导和遵循。
     
      2020年10月17日,《中华人民共和国未成年人保护法》(2020年修订版,以下简称新《未保法》)经十三届全国人大常委会第二十二次会议表决通过,自2021年6月1日起施行。此外,2020年12月26日十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过《中华人民共和国刑法修正案(十一)》,对低龄未成年人犯罪、性侵未成年人犯罪量刑、恶性犯罪再犯罪预防机制等问题展开探讨。新《未保法》第4条规定,“保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则”,这条规定的延续和明确,落实了最有利于未成年人的立场,对保护未成年人权利的紧张与调和状态做出了应有的回应,也对未成年人相关的赋权与保护做出了积极的规范。据此,在处理罪错未成年人案件时要遵循福利保护与责任承担的立场,体现儿童利益最大化的原则。同时,新《未保法》基于未成年人权利需求的普遍优先赋权保护条款,体现了对未成年人特殊群体的赋权理念。基于新法规定和刑法修订,未成年人司法处遇理念采取何种立场对指导实践具有关键作用。目前,中国罪错未成年人司法处遇呈现出行政干预体系与刑事司法体系二元结构的特点。因立场差异,以儿童利益最大化为本位的少年司法与以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法产生根本性的抵牾,少年司法的特殊性决定了其应从普通刑事司法中分离出来,保持必要的独立性。因此,本文以新《未保法》最有利于未成年人原则为视角,重点展开罪错未成年人司法处遇的保护理念之确立与适用等内容。
     
      二、罪错未成年人司法处遇的理念本位差异
     
      少年司法处遇是一个世界性的问题,域外不少国家和地区也有大量的理论研究并建立了相对成熟的实践机制。对于未成年人司法,域外有学者提出“三模式说”:正当程序模式、福利治疗模式、社区参与模式;在此基础上,多数学者主张“四模式说”:福利模式(芬兰)、教育刑模式(德国)、惩罚与福利二元模式(美国)、协作模式(英国)。由此可见,惩罚犯罪和保护少年始终是影响各国少年司法模式选择的两条主线。
     
      (一)少年司法处遇理念的域外考察
     
      少年司法国际准则是域外研究的重点,对处遇措施的设置和执行起着重要指导作用。《儿童权利公约》《联合国少年司法最低限度标准规则》等少年司法文件所确立的非歧视原则、儿童利益最大化原则、处遇个别化原则、特殊保护原则、优先保护原则、双向保护原则、减少司法干预原则、专门化与专业化原则、社会参与原则、相称原则等少年司法国际准则既是少年司法制度基础理论的体现,又是少年司法制度内容的抽象概括。1989年,联合国《儿童权利公约》确定了应首要考虑儿童的最大利益,由此,“最大利益原则”具有了条约法的效力,同时,它确立了“涉及儿童的任何行动”都应考虑儿童的最大利益的理念。美国未成年人司法处遇理念体现在2002年《少年司法与非行预防法》,“将少年法庭统一置于州法院系统之内以确保少年法庭的地位”。少年法院的早期发展趋势是扩大其管辖范围并增加其职责。不可避免的是,这一事态发展引发了一个新的问题,即少年法庭不应继续扩大其职能,而应限制其活动并集中于一个明确而相当有限的领域。
     
      (二)中国未成年人罪错行为的理念选择
     
      中国法律将未成年人罪错行为区分为不良行为(一般不良行为和严重不良行为)与犯罪行为,对严重不良行为(治安违法行为+触法行为)和犯罪行为分别在行政和司法两个体系中进行处理。基于立场差异,以儿童利益最大化为本位的少年司法对应为保护理念,更多的是强调对未成年人的处遇特殊化及最大化的保护范式。这种保护理念是对立法目的的一种积极回应,但一味地强调对未成年人的宽恕与救赎,在一定程度上会损害民众对未成年被害人的善良回应与共情,也加剧了法律滞后性,带有一定片面化色彩。有学者指出,未成年人保护法的功能定位应该是未成年人福利与保护法,对儿童独立的权利主体地位予以突出,通过法律的形式将各种福利和保护措施制度化。
     
      儿童利益最大化的福利理念,源于国家亲权理念,强调的是国家主体的保护责任和保护立场。在社会保护、家庭保护、学校保护等无法起到推动作用时,国家保护的特点在于发挥最后保障功能。在国家亲权理念的影响下,传统刑法放弃了对犯罪少年适用报应刑的观念,转而采用教育、保护的观念。与此相对应,以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法则更强调对未成年人的罪与罚,是一种报应刑的体现。但是基于未成年人的心智不够成熟、仍在发展之中和受到其他价值观等因素影响,未成年人的理性自由意志支配能力并不全面。解决未成年人犯罪问题除了需要惩治业已发生的犯罪,更需要对尚未演变成犯罪的早期不良行为或因不满刑事责任年龄而不负责任的严重危害行为加以重视。未成年人罪错行为包括早期不良行为、危害行为和犯罪行为,而司法处遇问题的核心在于规范未成年人罪错行为。古典主义犯罪学派认为犯罪是“基于理性的自由意志支配下产生的行为”,理性人在对风险(遭受惩罚的痛苦)与收益(通过犯罪获得的享受)权衡后,选择了犯罪行为。在自由意志支配下,如果人们基于理性,得出“犯罪行为所造成的痛苦会大于刑罚处罚带来的痛苦”的结论,则会功利地认为放弃犯罪行为是最理性的价值判断,反之则会实施犯罪。这种“报应刑”,是人们对犯罪结果的一种预测和判断。基于罪错未成年人的犯罪心理,往往对于犯罪结果和所带来的风险并不能完全基于理性考量,在心智尚不成熟之情况下,受到周遭环境的影响,由于家庭保护、社会保护、学校保护的缺失,加上对网络犯罪行为的模仿,未成年人犯罪与成年人犯罪存在较大差异,应从特殊保护的视角出发予以关注。
     
      (三)最有利未成年人保护原则之延续与实践
     
      2011年8月《中国儿童发展纲要(2011—2020)》首次出现“儿童利益最大化”原则,并将该原则与“儿童优先”原则列为该纲要的基本原则。中国罪错未成年人处遇呈现出行政干预体系与刑事司法体系二元结构的特点,尚未建立独立的少年司法模式,仅是初步建立了办理未成年人刑事案件司法衔接体系和未成年人犯罪社会化帮教防控体系,从未摆脱普通刑事司法的窠臼,属于典型的刑事模式,也具有福利模式的某些特征。造成未成年人罪错行为的一个主要因素是社会的不公正,而未成年人司法处遇保护理念的重要方面就是保护儿童免受这种不公正的影响。为达到这一目的,在为青少年工作的所有不同团体之间(律师、法官、社会工作者和教师等)需要有合作和沟通,这也是新《未保法》最有利于未成年原则之社会化与专业化的体现。
     
      在英国,少年法庭的法官虽然不一定是律师,但都是职业人士,因对儿童司法有着浓厚的兴趣,被任命为少年法庭的法官,一般终身任职。少年法庭法官应该随时接受行为科学家的咨询,帮助他们为孩子做出正确的决定。目前,现实中仍存在罪错未成年人类型划分不科学、处遇措施效果不理想、办案程序不健全、司法机构不独立、负面标签效应明显、制度设计欠缺核心理论支撑等问题。这种以儿童利益最大化为本位的少年司法与以社会安全秩序防控为本位的普通刑事司法之间存在根本的二律背反。尽管惩罚理念和保护理念在预防青少年犯罪中都起着重要作用,但它们在处遇问题上的关系与是否强制使用治疗药物对公共卫生的影响大致相同。在打击青少年犯罪和一般犯罪的过程中,提倡过于理想化的措施缺乏实际效用,而应强调以能够取得实际成果为基础的具体建议。换句话说,福利保护主义或刑事责任主义具有逻辑缺陷,应依据新《未保法》第4条提出的最有利于未成年人原则,罪错未成年人的司法处遇采取保护未成年人与维护社会安宁秩序之间双重保护的理念。少年司法的特殊性表明,对少年的不同待遇仍然是生活中的现实,特别是在司法系统内的独特地位。以美国为例,所有州现在都有“少年法”或“儿童法”,它们为少年司法系统中的少年提供了具体的实质性和程序性规则。这些未成年人服从于一种“处置”,而少年司法系统的重点不是惩罚或报应,而是改造和归复。最有利未成年人保护原则,是新《未保法》延续之前的规定所确立的保护原则,对于罪错司法理念确立具有重要启发作用。
     
      三、罪错未成年人司法处遇的保护理念展开
     
      罪错未成年人司法处遇的保护理念,从分级科学处遇、优先前置赋权和专业社会保护三方面展开。首先,对于不良行为未成年人司法处遇机制以高度福利保护和有限责任承担有机结合;而对触法未成年人则以辅助福利保护与违法责任承担为目标。其次,通过新《未保法》等法律对未成年人实现权利保护的优先赋权。最后,在法法衔接的过程中,实现少年司法的专业化与社会化相结合,进而达到罪错未成年司法处遇的目标和结果。
     
      (一)分级科学处遇:实现福利保护与责任承担的动态整合
     
      就未成年人司法处遇的核心理念来说,无论是新《未保法》确立的“教育为主、惩罚为辅”原则,还是“教育、感化、挽救”方针,背后都体现出对未成年人福利保护与责任负担两大目标的辩证统一。其一,福利保护是儿童利益最大化原则的应有之意,因此福利保护理念也贯穿新《未保法》始终,从而成为罪错未成年人司法处遇的当然要求。这一理念要求根据未成年人身心成长特征采取针对性的倾斜性保护措施,即便在司法处遇中对罪错未成年人也要以保障未成年人身心安全与健康成长为基本着眼点。新《未保法》相较之前在司法处遇中特别强化了针对性福利保护,如第113条特别规定了对受到处罚的罪错未成年人在升学、就业等方面不得歧视、第116条强调相比国家机关更具有福利色彩的社会组织、社会工作者对未成年人教育保护的参与。其二,贯彻儿童利益最大化原则也必然要求培养儿童健全人格与身心能力,其中责任意识与责任承担能力是其中应有之意。因此新《未保法》仍然坚持在司法处遇中追求罪错未成年人有效实现责任负担的目标,这一目标并非为惩罚而惩罚,而是希望从未成年人健康成长意识上实现未成年人的人格健全与具备成熟的社会能力。新《未保法》对这一目标有清晰的体现,其继续坚持教惩合一惩罚理念、继续强调体现责任负担的惩罚原则不能放弃,并且仍然认为罪错未成年人相对一般未成年人有责任上的特殊性,因此并非笼统地强调教育保护,而是继续坚持感化挽救的方针。
     
      综上可见,新《未保法》基于儿童利益最大化仍然贯彻了福利保护与责任负担两大未成年人基本处遇目标,因此在罪错未成年人司法处遇中展开贯彻新《未保法》,就必须考量福利保护与责任负担的辩证统一,通过对未成年人身心规律的把握实现未成年人福利保护与责任负担的科学、动态整合。而要实现这一目标,就必须根据罪错未成年人的保护需求程度的层次及差别,确认不同程度的罪错未成年人对福利保护与责任负担的个殊化需求:
     
      1.不良行为未成年人司法处遇机制
     
      完善以高度福利保护与有限责任承担为目标的不良行为未成年人司法处遇机制。不良行为未成年人是指实施了《预防未成年人犯罪法》规定的不良行为但尚未实施违反治安管理或犯罪行为的未成年人,此时未成年人罪错程度轻微,但已经出现了司法处遇需求。当前,不良行为未成年人阶段的司法处遇在整个罪错行为未成年人司法处遇中处于最不成熟状态,这是由于不良行为未成年人罪错程度较轻,过去往往并不受司法重视而忽视责任承担造成的。但是未成年人违法犯罪的演化规律表明,未成年人人格健康的衰落与规范行为的偏轨都不是一蹴而就的,而是从不良行为开始逐渐表征,并在不受监督控制时逐渐恶化发展,直至演变为严重违法犯罪的直接动力。因此不良行为未成年人的司法处遇具有源头治理的重要意义。基于新《未保法》福利保护与责任负担两方面目标的审视可见,一方面这一阶段的未成年人不良行为的产生往往是特定福利保障不足——如家庭物质福利或监护不足——的产物,因此通过有效的福利保障措施改善不良行为较为可行;另一方面,这一阶段未成年人刚着手的不良行为相对于其他违法犯罪行为还相对较轻,罪错程度较低,因此未成年人错误认识尚不严重且悔错较为可能,通过有限责任承担就可以实现良好的责任承担后果。因此适合不良行为未成年人司法处遇的应该是高度的福利保护措施与相对较低程度的有限责任负担。
     
      当前相关机制还相对较少,应进一步根据缺失的福利需求保障制度,在物质生活保障之基础上予以配套支持,提供未成年人健康成长的社会资源和支撑。同时,根据缺失的责任追究机制设置一定的有限责任追究,落实教育为主、惩罚为辅的刑事政策,对于不良行为未成年人司法处遇提供一定的宽宥性,追究较低程度的责任承担。
     
      2.触法未成年人司法处遇机制
     
      整合以辅助福利保护与违法责任承担为目标的触法未成年人司法处遇机制。学界定义触法未成年人为未达到刑事责任年龄的未成年人,具体指未达刑事责任年龄而实施犯罪行为但不予刑事处罚的行为。
     
      (1)触法未成年人司法处遇机制应辅以福利保护理念。未成年人由于理性缺失,容易做出过激的情绪化行为,无法意识到刑法触法之报应后果。而这种理性缺失,与未成年人的家庭环境、社区活动和成长发展阶段息息相关。与此相对应,未成年人触法行为呈现出低龄化、暴力化甚至是群体化模仿之特点。而刑法囿于未成年人刑事责任年龄之限,社会愈来愈对未成年人热点案件之处罚产生质疑,并有未成年人司法宽宥中心之嫌。在不理性未成年人触法行为方面,不是以福利保护为中心主义,而是要用具有福利保护之措施来教育、感化和救赎未成年人,改善其身心发展环境,提高其法律素养。
     
      (2)在辅助福利保护的同时,加强以违法责任承担为目标的司法处遇机制。目前,中国现有的未成年人司法处遇措施主要为责令监护人严加管教、收容教养和专门教育三种。而在实践中,这三种措施并不能得到有效的适用,不是完全的替代措施,无法阻断刑罚的二次干预。由此可见,对于罪错未成年人之行为,目前的司法处遇机制并不完善。对触法未成年人不宜以“小大人”的角色定位来适用普通刑事司法的惩罚,而应区别于成年人予以特殊对待。少年触法行为不仅危害程度并不亚于未成年人犯罪行为,而且基于未成年人犯罪成立条件的严格性,少年触法行为的范围和数量都远远超过未成年人犯罪。因此,在福利保护的前提下,要强化以违法责任承担为目标的处遇机制,更好地完成触法责任承担接入,形成系统体系化治理。
     
      (二)优先前置赋权:实现倾斜性未成年人权利保护
     
      最有利于未成年人原则是新《未保法》对于过去未成年人保护理念的一种延续与确定,也是罪错未成年人司法处遇理念的前置原则与基础理念。受限于未成年人身心尚在成长中的特殊之处,司法处遇中罪错未成年人相对于成年人的关键特征就在于其诉讼主张权能的表达与行使困难,因此也需要相对于成年人实现更为优先的权利保护。贯彻新《未保法》最有利于未成年人原则不仅要求对未成年人普遍的、优先的倾斜赋权,还要求在诸如司法保护等特定可能需要倾斜性保护场域,考虑到特定的场域需求实现专门的优先赋权。
     
      罪错未成年人司法处遇领域对未成年人的优先赋权,一方面受到新《未保法》对未成年人普遍倾斜性前置赋权决定,应体现为在司法场域对普遍前置赋权的保障展开。新《未保法》第3条规定,国家保障未成年人的生存权、发展权、受保护权、参与权等权利。这是基于未成年人权利需求的普遍优先赋权保护条款,强调未成年人成长需要特殊性保护,必须结合未成年人身心发展特点而普遍赋予倾斜性权利。司法场域中的罪错未成年人当然享受这一普遍倾斜性前置赋权保护,在司法处遇中应当贯彻实现普遍倾斜性赋权。另一方面司法处遇领域对罪错未成年人赋权也要贯彻新《未保法》的最有利于未成年人原则,结合司法场域特殊保护需求,根据未成年人司法处遇的特殊性与独立性而定制式赋予倾斜性的优先保障权利。
     
      1.普遍赋予倾斜性权利
     
      在司法场域中贯彻新《未保法》的普遍赋权规定,就是将新《未保法》规定的未成年人优先的、特殊的权利跟司法场域中未成年人的独特保护需求结合起来,将未成年人的优先权利落到实处。
     
      (1)人格尊严。新《未保法》继续坚持“尊重未成年人人格尊严”,将未成年人作为独立法律主体看待,不得对未成年人做出体罚、变相体罚等侮辱人格的行为。尤其是近年来时有出现的教师体罚案例,是严重不尊重未成年人尊严的行为。人格尊严权利,是人权保障的具体内容,应维护未成年人的尊严和自由。而在诉讼程序中应充分尊重当事人及利害关系人的意愿,使其有效参与诉讼过程并发挥对裁判结果的实质性影响,从而使之成为诉讼活动的主体而非司法权力之客体。(2)专门机构专人办理。无论从未成年人特殊群体特殊对待的角度出发,还是从司法处遇的科学分级理念出发,罪错未成年人案件处理场景都需要专门机构专人办理。结合新《未保法》,处理未成年人案件必须要专门机构或专门人员,在经过专门培训后,基于未成年人的身心特点,作出特定场域的特定化评价。还应当结合女未成年人的具体实际,配备女性工作人员。(3)义务教育保障,不受歧视。我国《宪法》《教育法》《未保法》等法律均规定了未成年人的义务教育不得受到侵犯。以教代刑理念的基础在于未成年人所享有的受教育权。过去所提的工读学校,它以半工半读模式为主,被认为剥夺了未成年人的受教育权。在对罪错未成年进行教育和矫治时,也不能剥夺其义务教育的权利。(4)隐私权特殊化保护。新《未保法》并未明确规定未成年人的隐私权,但未成年人的隐私权利更应做到特殊化保护。受到刑罚处罚的未成年人尽管已经隐去了相关的信息,但其犯罪标签仍然跟随。前科制度和标签化的影响使得未成年人承担了更多的隐私缺失风险,更因社会科技发展所带来的个人隐私保护困境,越来越多的社会声音要求刑罚处罚触法未成年人。未来的罪错未成年人隐私权保护应在特殊化处遇下得到加强和重视。(5)个人信息保护。个人信息保护的重要性体现在多部法律中,新《未保法》设置“网络保护”专章更是对技术发展和时代变迁中,未成年人罪错处遇和权利保护的强势回应。在隐私权与个人信息方面,既要突出个人信息法益的保护,也要注意刑法与其他部门法的衔接问题。由于网络空间的复杂性,可能负面影响未成年人的成长经历。新《未保法》第64条中,还提出了“网络素养”的概念。一方面,它体现在对未成年人的技术素养培养,能够熟练地使用网络技术,获取知识信息、和他人交流。另一方面,更体现在未成年人明辨网络信息、防止网络诈骗等能力中。
     
      2.前置补充定制式优先赋权
     
      贯彻新《未保法》优先赋权,就是要根据司法场域的特殊性,将未成年人行使困难的诉讼权能通过优先赋权实现权利前置补充和直接保障,在司法场域通过定制式优先赋权实现新《未保法》的权利保护目标。
     
      (1)问询时监护人参与到场制度。以校园霸凌事件为例,如何办理未成年人校园欺凌行为案件成为司法实务的难点。一方面,在解决实施欺凌未成年人和被欺凌未成年人案件时,学校应当在问询时通知未成年人的父母或其他监护人参与案件行为的定性。监护人在询问场域具有参与到场的权利。另一方面,根据相关司法解释,按最有利于未成年人原则和结合未成年人身体特点,在司法机关讯问未成年人时,其监护人要参与到场,依法享有诉讼权利和应当履行的义务。(2)必须法律援助与辩护。新《未保法》《诉讼法》及相关司法解释等法律文本,在未成年人行使诉讼困难的背景下,赋予其法律援助或者司法救助的权利。一方面,法律援助机构应指派熟悉未成年人身心发展的律师提供法律服务,更要经过指导和培训提高专业化素养。另一方面,在法律援助上,社会组织、社会工作者等团体和个人也会提供专业化的帮助。此外,对未成年犯罪嫌疑人的赋权保护,需要保证其获得辩护人的辩护。(3)合适成年人制度。合适成年人制度是指在讯问过程中,合适成年人被通知到场的制度。在这项赋权后的未成年人立场,则可以明确拒绝除法定代理人以外的其他合适成年人到场,并另行通知其他合适成年人到场,这是罪错未成年人享有的拒绝和选择权利。(4)知情表达权。尊重未成年人人格尊严、听取未成年人的意见。《联合国权利公约》第12条规定,缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见,对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给予适当的对待。少年法庭的建立主要是为了处理青少年犯罪问题。新《未保法》第19条、第27条、第30条、第102条等条文从未成年人的父母或者其他监护人、学校、幼儿园的教职工等主体出发,强调对未成年人人格尊严的尊重,听取未成年人的意见,考虑其意愿。并在处理未成年人相关的案件中,使用未成年人能够理解的语言和表达方式,听取未成年人的意见。
     
      3.加强保护与教育措施的粘合力
     
      司法领域未成年人的优先性,“未成年人与少年司法的特殊性也要求对于未成年犯罪人采取适应未成年人身心特点的、较成年人更高的权利保障措施”。这种对罪错未成年人司法处遇所遵循的特殊、优先保护理念,其前提在于未成年人与成年人的不同,“而这些不同足以影响其司法处遇”。罪错未成年人的违法犯罪行为,归其犯罪原因的前提在于未成年人的身心发展仍处于一个变化过程中,其自我控制能力、学习能力和对外界的情绪感知能力等方面都容易受外界影响而波动,很难在理性视角下实施自身行为。此外,罪错未成年人复归社会的后续问题,也与成年人存在不同。给予他们特殊、优先的保护,就是对特定群体的“对症下药”,在犯罪预防与罪错未成年人重回社会方面作出积极主动的理念遵循。在保护与教育相结合的理念方面,罪错未成年人在实施犯罪行为前,很多都有早期不良行为或违法行为的尝试。而这些不良行为或违法行为并没有得到及时有效的干预。最有利于未成年人原则也体现在对未成年人行为的一种提前介入评估与保护,为其打造一个风清气正的成长环境。如果这些不良行为或违法行为没有得到准确及时的负面评价,而未成年人的心智水平还不足以完全理性分清行为的动机与后果,则会造成过错行为的犯罪化升级,错失犯罪预防的有利时机与有效时机。因此,最有利于未成年保护理念,还在于加强保护措施与教育措施的粘合力,主动出击、及时预防。
     
      (三)专业社会保护:专业化与社会化的功能协调
     
      少年司法实现专业化与社会化相结合的理念,是贯彻未成年人保护法并与《刑法》《刑诉法》等刑事法相衔接的必然结果。
     
      1.专业化保护功能
     
      一方面,新《未保法》加强了专业化保护,与刑事诉讼法中关于未成年人的特殊刑事诉讼程序充分衔接,贯彻少年司法专业化的精神。不管是刑法还是刑诉法对少年司法的相关特殊规定都基于未成年人的特征而提出了对少年司法专业化的运行需求。新《未保法》在相协调的接触上进一步加以补充完善。未来罪错未成年人司法处遇应是对这些机制的有机展开。
     
      (1)少年司法人员、专门人员的专业化水平提高。第101条规定:“公安机关、人民检察院、人民法院和司法行政部门应当确定专门机构或者指定专门人员,负责办理涉及未成年人案件。”此外,办理涉及未成年人案件的人员应当经过专门培训,熟悉未成年人身心特点。设置专门的少年司法机构(少年警务机构、少年检察机构、少年审判机构、少年矫正机构)和配置专业的少年司法人员是建立独立少年司法制度的重要标志。(2)提高少年法庭的综合治理能力和专业化运行能力。在少年司法程序中赋予少年法院“先议权”,所有未成年人罪错案件均需经过少年法院预先审查,可以适用罪错未成年人处遇措施的,由少年法院径行审理。对于未达到刑事责任年龄但实施了策划周密、手段残忍、性质恶劣行为的行为人,表明其有超越年龄的主观恶性和人身危险性,极端情况下适用“恶意补足年龄”规则,案件通过“弃权”程序逆送回检察机关,按照普通刑事司法程序处理。如果从根源上来说,则需要提高预防犯罪意识,减少犯罪,实现良法善治。“人们之所以不犯罪,是由于存在着抑制或控制我们不犯罪的各种力量的缘故;人们之所以犯罪,也是由于抑制和控制人民不犯罪的力量薄弱的缘故,而不是由于存在着驱使他们犯罪的力量。”前科的“标签化”影响了犯罪预防和刑法评价,并具有延伸效应,在未成年人后续的学习、工作和生活中,都会成为隐性评价标准,在制度层面和实践层面,前科制度都影响颇深。(3)司法保护导向下的罪错未成年人教育工作。以全面综合司法保护为导向,深化涉罪未成年人的教育感化挽救工作,探索建立罪错未成年人临界教育、家庭教育、分级处遇和保护处分制度,推行未成年人被害人“一站式”询问、救助机制,建立健全性侵害未成年人违法犯罪信息库和入职查询制度。我国的未成年人法庭、未成年人检察机构所办理案件的范围同样在不断扩大,向着综合型方向发展。当然,这也并不意味着一味地采取软性措施而没有严肃的惩罚,需要结合“教育为主、惩罚为辅”的原则,合法合理地对待罪错未成年人的罪与罚。在犯罪社会学理论中,塔尔德的犯罪模仿论认为,社会关系是个体之间的一种互动关系,因此受制于“模仿”这一基本的社会事实,而其也对社会生活的组织及发展起到了引领作用。正是因为社会生活中所有重要行为的实施都受模仿的支配,且是人们彼此模仿的结果,社会才能够作用于个人。在社会发展中,人与人之间的互动随着交往的次数和时间而不断增长。未成年人群体因为年龄及群体环境等因素,对于社会的感知和不良行为的模仿、学习行为更强。由此,对待罪错未成年人处遇,在基于保护未成年人合法权益的同时,也应关注未成年人群体的发展,提高群体关注度,进而矫正和提高该群体的整体环境和社会状态,进而达到对未成年人教育学习—矫正与规训—再教育学习的反推效果。
     
      2.社会化教育功能
     
      新《未保法》相较于《刑法》《刑诉法》进一步发展之处就在于更加推动和明确了司法社会化需求。司法社会化需求是由罪错未成年人自身的特点决定的。罪错未成年人是社会的危害者,同时也是不良环境的受害者。亚文化是一种为一定社会群体所遵从的社会性的行为和价值体系,隶属于社会文化却又相对独立于社会上居于主导地位的价值和行为体系。罪错未成年人受到亚文化或者说无法抑制犯罪欲望的非理性支配影响,实行了罪错行为。因此要实现对罪错未成年人的有效处遇,就必须考虑到不良环境的影响,对不良社会因素形成针对性消除,这就必然要求借助社会处遇的机制才能实现。
     
      (1)是否缓刑、附条件不起诉评估方面的社工参与。在限制适用逮捕措施、附条件不起诉方面,是指根据未成年犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的事实、主观恶性、有无监护与社会帮教条件等方面,严格限制适用逮捕措施,充分实施教育、感化、挽救未成年人犯罪人的作用。在综合评估方面,社工参与能够在社会影响、恶性大小等角度对未成年人犯罪嫌疑人了解更多、评判更客观全面。(2)具体教育方面的社工社会组织参与。在未成年人司法处遇中,强调罪错未成年人的个案处遇,这与社工社会组织对个体的关注和帮扶工作具有契合度。社会工作的个案治疗中,能够在福利理念支撑下对未成年人的教育和感化更为细致。(3)整合家庭、教育力量的参与。未成年人在对自身行为进行价值判断与合法化评估时,存在罪错未成年人与普通未成年人、罪错未成年人与成年人两对关系的不同。罪错未成年人与普通未成年人相比,理性判断能力更差,往往受到直觉和情绪的影响,在自身行为的评估中无法判断犯罪行为与刑罚处罚痛苦的后果,具有较大的冲动性。研究普遍显示,未成年犯罪人行为冲动,自我控制能力欠佳。由于未成年人生理、心理特点有别于成年人,为保护其身心健康,保证其供述或者陈述的客观真实,讯问及询问方式、方法都与对待成年人有不同的要求。基于罪错未成年人与普通未成年人行为比较,最有利于未成年人保护理念强调社会化的保护更多地倾向于对犯罪预防的关注。罪错未成年人与成年人犯罪相比,尽管未成年人犯罪年龄已经日趋低龄化、暴力化,但仍然具有特殊性。
     
      社会角色与青少年犯罪之间有着复杂的联系。社会可以颁发各类法律规定,防范未成年人犯罪,或者对未成年人犯罪行为给予惩戒处理。但是,未成年人犯罪的保护并不是一味强调压制性惩戒措施,更重要的是对其违法犯罪行为的一种处遇保护,通过各种教育方式,将罪错未成年人带入社会,对其进行社会引导。成年人犯罪的法律后果看起来比青少年犯罪更清楚,其犯罪意图更多的是标准的犯罪学概念。未成年人犯罪治理更强调对社会与他人损害的一种补偿与修复,尤其是其复归社会后的心智发展和未来发展。从社会未成年人犯罪治理的总体视角看,要加强家庭保护、学校保护、社会保护之间的合作与联系,推动社会化治理的积极有效作用。
     
      四、结语
     
      面对频发的低龄未成年人涉嫌恶性暴力犯罪案件,罪错未成年人司法处遇贯彻的儿童利益最大化理念与社会安全防卫需求之间产生深度龃龉,试图遵循单一的儿童福利保护理念倾斜性保障未成年人权益或者运用严厉的刑罚制裁措施规制未成年人罪错行为都非理智之举。罪错未成年人司法处遇理念并非一成不变,而是随着时代发展和法治实践的需要辩证嬗变,应在反思福利主义与责任主义的缺陷并吸收其合理因素的基础上,将特殊福利保护和罪错责任承担有机融合,形成契合未成年人身心特点和成长规律的罪错未成年人司法处遇保护理念,平衡加害人、受害人及社会民众等各方的利益诉求。新《未保法》的出台无疑为罪错未成年人的司法处遇保护理念提供了更为明确的规范指引,有利于延续和构建双向保护机制、筑牢未成年人权益保护屏障。
     
      根据新《未保法》的立法精神,一方面,应根据不良行为未成年人和触法未成年人的人身危险性与行为社会危害性程度对其实施分级处遇,并给予前置性赋权保护,这有利于区分罪错未成年人类型,使得保护处分措施更具针对性和有效性;另一方面,根据社会心理学的研究,成长期的少年儿童发展有其自身的独特规律,其健康成长不能脱离家庭、学校等社会环境因素的正向支持引导,而在大多数实施违法犯罪行为的未成年人身上都能找到不良社会环境的影响因素。基于社会化与专业化的处遇理念,对罪错未成年人施加的司法处遇应以非拘禁性措施为主,使其处于相对开放的社会环境接受教育矫治,并引入家庭、学校、社区、未成年人保护组织等社会力量参与教育矫治工作,避免罪错未成年人与社会生活脱节,促进其重新融入社会。

    【作者简介】
    刘艳红,东南大学法学院教授,东南大学江苏省青少年工作研究基地教授;阮晨欣,东南大学法学院博士研究生。

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