最新建设工程施工合同司法解释实务应用指引 第7部分
2021/2/26 15:07:13  点击率[76]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】法学45度〔ID:xzx-lawyer〕首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】建设工程施工合同;司法解释
    【全文】

      本期内容:第三十一条“争议案件事实的鉴定范围”;第三十二条“对需要鉴定的事项当事人未申请鉴定的后果及一审未申请鉴定而二审申请鉴定的处理”;第三十三条“委托鉴定过程中法院审判权的范围”;第三十四条“鉴定意见的质证及采纳等相关事项”;第三十五条“建设工程价款优先受偿权的主体”。
     
      第三十一条  〔本条对应2004年施工合同解释第二十三条,未作修改〕
     
      当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于争议案件事实的鉴定范围的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行  法释〔2004〕14号)
     
      第二十三条  当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      本条旨在规定人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件时,能不通过鉴定即可结算工程价款的,则不作鉴定;必须通过鉴定时才能结算工程价款,尽可能减少鉴定次数;必须通过鉴定才能确定工程价款数额,则尽可能缩小鉴定范围。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第166页〕
     
      第三十二条  〔本条对应2018年施工合同解释第十四条,未作修改〕
     
      当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
     
      一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于对需要鉴定的事项当事人未申请鉴定的后果及一审未申请鉴定而二审申请鉴定的处理的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十四条  当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。
     
      一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      1.建设工程施工合同纠纷案件经常涉及的鉴定主要有工程造价鉴定、工程质量鉴定、工期鉴定。所谓工程造价鉴定,是指司法鉴定机构接受委托,依据国家的法律、法规以及中央和省、自治区及直辖市等地方政府颁布的工程造价计价依据,针对某一特定建设项目的合同文件及竣工资料,来计算和确定某一工程价值并出具鉴定意见的活动。所谓工程质量鉴定,是指司法鉴定机构接受委托,运用建设工程相关理论和技术标准对有质量争议的工程进行调查、勘验、检测、分析、复核验算、判断,并出具鉴定意见的活动。所谓工期鉴定,是指鉴定人运用专业知识和技术经验,确定工程延期的天数、原因和责任承担主体。
     
      2.司法鉴定的对象应为诉讼涉及的专门性问题。对于建设工程施工合同纠纷案件,专门性问题主要是指工程造价、工程质量、工期、修复方案、修复费用等。
     
      3.鉴定人对建设工程质量进行司法鉴定,不应做出合格或不合格的鉴定意见,而应做出工程质量是否符合施工图设计文件、相关标准、技术文件的鉴定意见。
     
      4.本条中的“人民法院认为需要鉴定”包含两层意思:第一,并非所有争议都需要鉴定,除非不鉴定不能查明相关事实,否则不能轻易启动鉴定。第二,是否进行鉴定,应由人民法院决定,法官应掌握鉴定的启动权。并非只要当事人申请鉴定,就一概许可。
     
      5.在当事人未提出鉴定申请,人民法院认为对专门性问题需要鉴定的,应首先向当事人释明,由当事人提出鉴定申请,只有在满足依职权调查收集证据的情形下,法院才能依职权委托鉴定。
     
      6.人民法院认为专门性问题需要进行鉴定的,释明的对象为对该专门性问题相关的待证事实负有举证责任的一方当事人。哪一方负有举证责任,应当结合具体案情判断。
     
      7.所谓释明,既是一种权利,也是一种义务,具体是指人民法院应当告知当事人鉴定的必要性以及不鉴定的法律后果,并询问其是否申请鉴定。
     
      8.本条中的“未申请鉴定”,是指在人民法院释明后,明确表示不申请,或者在人民法院规定期限内没有提交鉴定申请。
     
      9.申请鉴定但未支付鉴定费用,包括未足额支付的情形。
     
      10.本条中的“拒不提供相关材料”,是指鉴定人据以进行鉴定的材料,比如施工合同、补充协议、变更签证、现场签证、施工图等。无论是哪一方申请鉴定,另一方都有配合的义务。如果不配合鉴定、拒不提供自己掌握的相关材料,致使对某一争议事实无法通过鉴定的,则拒不提供材料一方应承担不利后果。
     
      11.承包人在诉讼请求中对工程造价提出了一个数额,发包人不认可,但主张另外一个数额的,如果承包人不能举证证明自己主张的数额,则应按照发包人认可的数额认定工程造价。
     
      12.即使一审诉讼中当事人明确表示不申请鉴定,或者不支付鉴定费用、拒不提供相关材料,致使无法通过鉴定查明相关事实的,二审程序中其又提出鉴定申请的,人民法院应当对是否确有必要进行鉴定予以审查,而不能以其一审时未鉴定为由一概不予准许。
     
      13.本条第二款中的“确有必要”,一是指鉴定对于查清案件相关事实确有必要,在理解上可以参照本条第一款“认为需要鉴定”。二是指鉴定对于案件处理确有必要。如果当事人在一审时虽然没有申请鉴定,但是已不影响二审处理结果的,则不属于确有必要。三是指当事人不仅申请鉴定,而且表示愿意交纳鉴定费用、提供相关材料。
     
      14.二审法院认为鉴定确有必要的,通常有两种做法:第一,二审法院直接委托鉴定;第二,二审法院发回一审法院重审。具体采用哪种做法,应结合案情判断,并听取当事人的意见。考虑到当事人的审级利益,只有在双方当事人都愿意放弃审级利益并同意二审法院直接委托鉴定的情形下,二审法院才可直接委托鉴定。
     
      15.对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十二条的理解不能机械化,应注意以下几点:第一,固定价合同分为固定单价合同和固定总价合同。在约定固定单价的情形下,如果双方对工程量未能取得一致,又不能通过现有证据确定的,仍需进行鉴定。第二,在约定固定总价的情形下,如果在履行过程中发生合同未约定的设计变更,通过签证等现有证据不能确定变更部分造价的,对变更部分的造价仍需通过鉴定予以认定;如果双方无法准确分清原固定价部分与变更部分,或者需甄别的工作量巨大双方均不愿意为之的,则只能对整个工程进行鉴定,但鉴定出的工程总价仍应体现原固定价合同所包含的让利率。
     
      16.本条第二款仅适用于二审程序,不适用于审判监督程序。当事人在一、二审期间均未申请鉴定,未完成举证,在再审审查期间又提出鉴定申请的,人民法院应不予准许。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第310-311页、第314-325页〕
     
      第三十三条  〔本条对应2018年施工合同解释第十五条,未作修改〕
     
      人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织当事人对争议的鉴定材料进行质证。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于委托鉴定过程中法院审判权的范围的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十五条  人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      1.一般认为,下列情形无须进行工程造价鉴定:(1)有已完工程造价或者结算造价的书面证据,且双方代表已经签订确认。(2)合同约定逾期不完成结算审核,视为认可结算结果,或者约定逾期不对审核意见提出异议,视为认可审核意见的,有证据证明已经发生了约定的情形。(3)合同约定以审计结论作为结算结果,审计结论已经出具,且审计结论不违反法律规定或合同约定的。(4)当事人约定了按照固定价结算工程价款的。对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十二条的理解参照前述。
     
      2.工程竣工验收合格后,承包人起诉要求支付工程价款,发包人对工程质量提出异议并要求鉴定,如果发包人提出异议的目的在于抵消或减少工程价款,则对其要求鉴定的申请一般不应准许。
     
      3.工程虽未竣工,但已由建筑质量监督检验部门出具质量合格的评定文件,一方当事人又申请对该评定文件对应工程鉴定的,应不予准许。应注意的是,当事人提交了质量评定文件后,应当审查该文件对应的工程范围,这里的不予准许鉴定仅是就质量评价文件对应的工程范围而言的。
     
      4.工程竣工验收合格后,发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用,而承包人拒绝的,这种情况下,发包人就质量问题起诉并申请鉴定的,人民法院应当准许。
     
      5.由人民法院委托进行的鉴定,在鉴定之前,人民法院应当确定鉴定范围、鉴定依据、鉴定期限等事项,在确定这些事项时,一是根据当事人的申请,二是根据案件事实,即审查当事人鉴定的事项与待证事实有无关联、有无意义。
     
      6.由人民法院委托的鉴定中,当事人应把鉴定材料提交给人民法院,人民法院组织进行证据交换、质证后,再把经过当事人证据交换、确认、签字、质证,即确定了真实性、合法性的材料,交给鉴定机构,鉴定机构经过分析、判断,决定哪些材料可作为工程鉴定的根据,用于计算造价、确定质量情况等。鉴定机构不能从当事人处直接接收材料。
     
      7.对于一方当事人提交的鉴定材料,另一方当事人对真实性、合法性有异议的,如果人民法院经过审查后,认为真实性、合法性可以确认的,可依法确认。
     
      8.组织双方当事人对有争议的鉴定材料进行质证,是人民法院的职权。人民法院可以邀请鉴定机构派人参加质证程序。
     
      9.财政部门或审计部门对工程款的审核,是监控财政拨款与使用的行政措施,对民事合同当事人不具有法律约束力。但是,如果当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据,一方当事人又申请工程造价鉴定的,不应准许。
     
      10.当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据,但审核审计长期没有结果致使工程款无法计算的,如果查明政府部门确实无法进行审核审计的,应当允许当事人申请鉴定。
     
      11.当事人明确约定以政府审核审计结果作为结算依据,但审核审计结果与工程实际情况或者合同约定不符的,应当允许当事人就不符部分申请鉴定,但申请鉴定的一方当事人应当举证证明不符情形的存在。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第332-340页〕
     
      第三十四条  〔本条对应2018年施工合同解释第十六条,未作修改〕
     
      人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于鉴定意见的质证及采纳等相关事项的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十六条  人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      1.鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的,如果在诉讼中当事人未提异议,但人民法院经审查后发现存在上述问题的,人民法院应当询问当事人对此问题是否提出异议,如果当事人明确表示认可鉴定意见的,则视为当事人放弃提出异议的权利;如果当事人就此提出异议的,应当按照本条规定处理。
     
      2.鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据并作出鉴定意见的,如果一审中当事人未提异议,人民法院也未发现存在上述问题,二审时一方当事人又提出此异议的,二审法院应当进行审查,如果审查后发现确实存在上述问题的,应当按照本条规定处理。
     
      3.承包人诉请给付工程款,发包人仅以工程存在质量问题为由对抗承包人的诉讼请求的,应当允许其作为抗辩理由提出,但是发包人应当对工程存在质量问题承担举证责任。如果需要通过鉴定确定是否存在质量问题,应由发包人提出工程质量鉴定申请。在确定存在质量问题后,如果发包人进一步请求减少支付工程价款的,可以请求减少的数额应相当于工程修复的合理费用。对于工程修复的合理费用,双方不能达成一致意见的,可以采用对质量修复费用进行鉴定的方法予以确定。对此,原则上仍应由发包人提出鉴定申请。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第352-353页〕
     
      第三十五条  〔本条对应2018年施工合同解释第十七条,未作实质性修改〕
     
      与发包人订立建设工程施工合同的承包人,依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程价款优先受偿权主体的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第十七条  与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第八百零七条  发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
     
      【实务要点】
     
      1.依据本条规定,依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系,建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。
     
      2.建设工程价款优先受偿权不是承包人依据合同约定而取得的权利,而是直接依据法律规定享有的权利。
     
      3.建设工程价款优先受偿权是优先权的一种,既不能定性为法定抵押权,也不能认定为留置权。
     
      4.物权法等有关“抵押权已登记的先于未登记的受偿”的规定,只适用于抵押权之间的比较,不适用于抵押权与建设工程价款优先受偿权的比较。
     
      5.建设工程价款优先受偿权不需要登记。优先权是否必须登记应依法律规定。我国民事普通法和民事特别法都有优先权的规定。如《企业破产法》、《民事诉讼法》、《民用航空法》、《海商法》等。
     
      6.建设工程勘察人与设计人应得报酬不是工程价款,而是勘察费与设计费,故不能享有优先受偿权。但是,在总承包模式(设计采购施工总承包或交钥匙总承包、设计采购与施工管理总承包、设计+施工总承包)中,合同中约定设计费甚至勘察费应属于工程款的范围,而且一般与施工款同时结算、同时支付,因而承包人可以就相关费有主张优先权。
     
      7.监理合同不属于建设工程合同,而是归属于委托合同,因而自然不适用法律关于建设工程价款优先权的规定。
     
      8.根据国务院《建设工程质量管理条例》与《建设工程安全生产管理条例》的规定,建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。因而建设工程价款优先权适用于所有建设工程施工合同,包括装饰装修合同,但限于发包人直接发包的玻璃幕墙工程及其他装饰装修工程的承包人。
     
      9.消防工程的承包人在行使工程价款优先受偿权时受到一定的限制。这种限制表现在两方面:一是只有由发包人直接向专业技术承包人发包消防工程的承包人才依法享有工程价款优先受偿权;二是消除工程的承包人只能就其承包的消防工程给整个工程增值的范围内行使优先权。
     
      10.实际施工人不应享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人是指建设工程施工合同被认定无效后,具体实施工程施工的建设单位和个人,一般指转承包方、违法分包的承包方、挂靠承包方、不具有建筑资质的承包方等。实际施工人,不包括承包方的履行辅助人、合法的专业分包工程承包方、劳务作业承包方。实际施工的债权人不是实际施工人,发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十六条赋予了实际施工人有条件的向发包人主张工程价款的权利,但该权利与优先权并无必然联系。
     
      11.分包是指工程总承包方将其承包的某一部分工程或者几部分工程再发包给其他人,接受分包工程单位为分承包人,简称分包人。分包包括专业工程分包和劳务作业分包。专业分包也称技术分包。合法分包需符合下列要求:分包方具有相应资质条件;取得发包方的同意;建设工程的主体结构不得分包;分包方不得再分包。问题是分包人是否享有优先受偿权。如果是工程的发包人、总包人、分包人三方共同签订合同,那么总包人、分包人连带享有优先权。如果是发包人与总包人签订合同,总包人再与分包人签订合同,根据合同相对性原理,发包人与分包人之间没有直接的权利义务关系,即发包人对分包人没有支付工程款的义务。此时,分包人不享有工程价款优先受偿权。如果发包人与承包人签订的施工合同中约定由发包人指定特定项目由第三人作分包人,而且在履行过程中,指定分包人完全代替承包人就特定工程项目履行了合同义务,承包人仅承担配合盖章等手续的义务,则在指定分包人与发包人之间形成了事实合同关系。在此种情形下,指定的分包人享有工程价款优先受偿权。
     
      12.请求发包人支付建设工程价款的债权转让后,受让人是否应享有优先受偿权尚无定论。应当看到,工程价款优先受偿权制度的目的是保护施工人的劳动报酬,如果承包人通过转让工程价款的债权获得相应对价,则承包人的权利业已实现,此时赋予受让人以优先受偿权已无必要。
     
      13.建设工程转让后,承包人是否仍然享有建设工程价款优先受偿权尚无定论。但是,在承包人优先受偿权有效存在时,如果未经承包人同意,发包人将其名下的建筑物等工程过户他人,至少承包人应从发包人所得转让款中优先受偿。
     
      14.折价是实现建筑优先权的一种方式。这种方式包括两个阶段:一是发、承包人之间形成新的合同关系。二是建设工程的所有权由发包人转移给承包人。折价协议达成后,原有的建设工程合同关系被折价协议替代,当事人不再履行原有的建设工程合同。发包人应当按照新的协议将建设工程转移给承包人,同时承包人应当将建设工程中超出发包人所欠工程款额度的价款返还发包人。折价协议达成后,当事人应当履行该协议。但如果折价协议因为发包人的过错被认定为无效,承包人可以申请人民法院拍卖。如果因为承包人的原因导致折价协议不能履行,则只能另行诉讼处理。
     
      15.法律对于承包人申请人民法院拍卖的程序问题没有具体的规定。实务中,通常由法院判决认定承包人享有优先权后,由承包人向人民法院申请执行,通过执行程序实现其权利。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第354-375页〕
     
      (未完待续)

    【作者简介】
    徐忠兴,单位为吉林省法学会。

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