对两个质疑观点的简单回应
2021/2/23 13:52:51  点击率[38]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】信托、信贷法
    【出处】微信公众号:InlawweTrust
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】信托法;信义义务;《信托法解释论》
    【全文】

      《信托法解释论》在2015年出版以来,有不少师友对书中的个别观点提出质疑。我相信,关心者才有心,只有真心关注该书的师友才会提出质疑。所以,这里对在各种场合和我展开讨论的师友表示衷心的谢意。
     
      今天回应两个小问题。
     
      1.信托法关于信义义务的规定是任意性规则吗?
     
      我在《信托法解释论》中如此表述:
     
      信义义务是一种利他的义务;而且,这种义务已经被法定化了,信托法和信义法(fiduciary law)大都明文或者默示承认类似的原则,在这种意义上,违反信义义务更接近侵权。但是和侵权不同的是,这种法定化的义务可以通过约定的方式加以减轻——此体现为信义义务规则的任意性;但是其法定的因素是很明显的——这些义务只能减轻,不能排除。
     
      在我即将发表的一篇讨论信义义务的小文中,有类似的讨论:
     
      《信托法》第28条但书规定了利益冲突行为禁止的例外规则。只要在程序上对委托人或者受益人进行了知情告知(informed consent),并以公平的市场价格进行交易(fair dealing),原本禁止的违反忠实义务的行为被“正当化”了。而知情告知是一种约定和协商的意定机制。可以看出,就算是信义义务中最严格的忠实义务,也有通过约定加以减轻的可能。当然,忠实义务的核心——诚实行事(good faith)在不少国家的法理中是不可约定削减的,正如合同法中的诚实信用义务是无法削减的一样。不过,如果把忠实义务理解为对形式意义上利益冲突行为的禁止,若能通过正当程序能防止这种行为发生实质侵害,可以理解为忠实义务也可以通过知情同意这样的一个约定机制加以削减。
     
      大多数论者应不反对谨慎义务规则为任意性规则,所以,对上述观点的批评主要集中在忠实义务方面。
     
      例如,针对我所主张的“第28条但书因体现约定和协商的因素所以忠实义务的规则是任意性规则”的观点,有批评观点认为:
     
      “这是否证明受托人忠实义务属于任意法规范,或者在某些特定情况下可能被认为是任意法规范?我们倾向于认为,受托人忠实义务并非任意法规范。因为受托人,尤其是商事信托的受托人,往往具有信托事务相关的专业技能。如果将忠实义务作为任意法规范,可能导致受托人利用其专业技能及影响力在信托文件中做出可能损害委托人或受益人利益的安排。”
     
      这种观点说服力是有限的。因为按照这种逻辑,受托人的谨慎义务都应该完全是强制性规则。场景变换到营业信托或者商事信托之下,并必然需要增加受托人义务的强制性。该观点忽视了商事信托交易的一个重要的侧面,其受益人=委托人也可能是专业的机构(机构投资者),这种交易更接近公平交易(arm’s length transaction),反而应当更加尊重当事人的约定。
     
      对《信托法解释论》中观点最有力的批评可能是:信托法中忠实义务是其不可削减之核心(irreducible core),不可以约定排除。
     
      的确,在《美国信托法第三次重述》和《统一信托法》等常见的权威法律文件中,都规定信义义务的规则是“mandatory rule”,翻译成汉语,就是强制性规则。而且,不少英文信托法著作也都赞同,受托人忠实义务的内核——诚实行事(good faith)的义务是不可通过约定削减的,正如合同法中的诚实信用原则而产生的义务是无法任由当事人削减的一样。
     
      但关键问题是,我们该如何解释“任意性规则”?个人赞同这样的观点:任何可通过意思表示和磋商要素加以改变的规则都是任意性规则。说以忠实义务为核心的信义义务是法定义务的基本含义是:这种义务的核心——诚实、善意和守信不得削减,但是,即使表面上构成了违反诚信的交易(如关联交易),如果经过受益人等的知情同意,而且该交易在实质上是公平交易,没有必要否认这种行为的效力。
     
      反对的观点可能是把“法定规则”和“强制性规则”等同了。一个规则既可以是法定规则,又可容许一定的任意性:即,可以通过约定和协商加以改变。
     
      大家熟悉的例子是:侵权法上的义务是法定义务,但很明显可以通过约定加以削减(民法典第506条的反面解释)。
     
      规则是否具有任意性不能做简单的“有”或者“无”的判断,可能存在一个度的问题。信义义务在不可以完全通过约定排除的意义上,体现其作为法定义务的特点;但是信义义务的确是可以通过约定加以减轻或者缓解的,这一点是毋庸争辩的。
     
      其实,上述争论并非特别有价值的争论。因为即使是反对“信义义务规则是任意性规则”立场的学者,也应能赞同这样的表述:包括忠实义务在内的信义义务是不可以完全排除的,只能通过适当的合意和磋商加以减轻。
     
      至于是不是由此能得出“信义义务规则是任意性规则”,可能取决于每个人对“任意性规则”内涵的理解。
     
      而对“任意性规则”的不同理解,那是另外一个问题。
     
      2.受益人权利是固有权吗?
     
      《信托法解释论》第406页写到:
     
      “信托法的规定原则上是任意性规定,因此为保护受益人而设的权利似可通过信托行为加以限制。但是,若限制受益人的基本权利,不仅会损害受益人的利益,而且还会危及对信托制度整体的信赖。因此,从保护受益人的观点来看,应把关于受益人权利的规定视为强行法,并明文指出这些都是不可通过约定加以排除的权利,这一点具有非常重要的意义。可做参照的是,《日本信托法》(2006)第92条明文列举了26项非常重要的受益人权利,即使信托行为也不能加以限制。日本信托法学理上称之为受益人的“固有权”属性[1]”。
     
      一种批评观点认为:
     
      “对于受益人的权利进行适当限制非但不会损害受益人的利益,反而更有利于对受益人利益的保护,也更符合委托人设立信托的目的和意愿。因此,仅仅以受益人的权利属于固有权利为由,不考虑各种权利的特点和具体情境,一以概之地得出不得通过约定进行限制的接而论是草率的,也是不符合信托实践现实要求的”。
     
      上述批评观点的提出实际上是基于一种误解。
     
      《信托法解释论》书中关于受益权为固有权的表述是日本学界的多数学者的表述(记得能见善久、道垣内弘人、新井诚等教授的书中都有类似表述)。“固有权”的表述本身是否准确,是一个需要另行讨论的问题。这种表述的主要目的是说明,信托受益权、特别是其中的工具性权利或保护性权利,不能由受托人通过约定加以限制。该表述的主要着眼点并非委托人对受益人权利的限制,而是受托人对委托人=受益人权利的限制。
     
      受益人的权利来自委托人,委托人在事前对受益人的权利(无论是受益财产权还是救济权)进行任何限制是自然而然的,只在涉及第三人的利益(如资产保护信托中对受益权转让或偿债的限制等)的时候才需要讨论。
     
      当然,我在书中没有揭示这种显而易见的前提,是造成这种误解的主要原因。

    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学民商经济法学院教授。
    【注释】
    [1]能见善久,“信托法改正和信托法理”,《金融》(日),2006年第6期。

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