第一千一百七十六条:自甘冒险
2021/2/5 8:19:08  点击率[125]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】《民法典评注》(中国法制出版社2020年版)
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】自甘冒险;民法典
    【全文】

      自愿参加具有一定风险的文体活动,因其他参加者的行为受到损害的,受害人不得请求其他参加者承担侵权责任;但是,其他参加者对损害的发生有故意或者重大过失的除外。
     
      活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定。
     
      历史由来
     
      本条是关于受害人自甘冒险的规定,该条文为新增规定。
     
      对于受害人自甘冒险规则,《侵权责任法》并未作出相关的规定。不过,在制定《侵权责任法》过程中,对此曾进行过深入讨论。“专家认为应当确认这一免责事由,但立法机关以自甘冒险理论研究还不够深入,经验不够成熟为由而未作规定。”在2018年11月22日的专家研讨会上,专家建议增加自甘冒险规则的规定,立法机关最终采纳了该建议。《侵权责任编(草案)》(二审稿)第954条之一增设了自甘冒险规则,即“自愿参加具有危险性的活动受到损害的,受害人不得请求他人承担侵权责任,但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外”。这具有重要的现实意义,拓展了个人的行为自由。
     
      《侵权责任编(草案)》(二审稿)使用了“自愿参加具有危险性的活动”的表述,与此不同,《侵权责任编(草案)》(三审稿)调整为“自愿参加具有一定风险的文体活动”的表达。通过措辞的改变,自甘冒险规则的适用范围更加明确,降低了其被滥用的可能。本条规范与《侵权责任编(草案)》(三审稿)规定相一致。
     
      规范目的或功能
     
      自甘冒险规则的主要目的有二:其一,免除危险体育活动中参加人一般过失的侵权责任,保障此种体育活动本身所要求的充分的活动自由;其二,促进相关体育活动的正常发展,避免过错侵权责任制度对其产生不当抑制。人类社会存在着形形色色的文体活动,其中有很多活动本身都或多或少带有某种程度的危险性,比如足球、拳击、赛车、攀岩、跳伞、蹦极、高山滑雪等。这些活动的危险有些来自自然界的偶发因素,有些来自其他参赛者的行为,但不论怎样,危险都是固有的。从某种意义上说,正是因为存在着危险性,所以这些运动才具有挑战性,才有如此大的魅力。倘若一定要去除这种危险性,则要么根本不可行,要么这些活动将完全变样,名不副实。
     
      在激烈的对抗性运动中,每个参加者在电光石火的瞬息之间要作出思考、判断、决定然后实施特定动作,由于人类体力、智力存在上限,因而不可能每一个决定、每一个动作都准确无误,都合理规范,都恰到好处。若要拿平常时候的一般合理人标准去评判赛场上的运动员,那么,很多时候都可以给他们下一个“存在过失”的结论。倘若再依循一般侵权责任规则,令他们对过失行为导致的其他参赛者所受损害承担责任,则势必让他们畏首畏尾,不能充分施展拳脚,展现才艺。那样一来,原本那些充满着力量和美的文体活动,将会变得索然无味。因此,《民法典》侵权责任编特意明文规定自甘冒险抗辩,其首要目的便是解放参赛者,允许并鼓励他们在激烈的对抗性文体活动中自由发挥,尽情施展,只要他们不存在故意或重大过失,即使导致其他参赛者损害,也不必承担责任,从而免除其后顾之忧。行为自由与损害填补从来就是侵权法的两项基本价值取向,自甘冒险制度也不例外,它通过在一定程度上牺牲受害人损害填补,换取文体活动参加者更大的行为自由。这样一种的制度建立以后,各种带有危险性的文体活动也会因为侵权责任制度的宽松化而迎来更广阔的制度发展空间。
     
      关于自甘冒险的体系定位,作为减免行为人责任的抗辩之一,它与过失相抵、受害人同意等抗辩有较多重叠之处,容后详述。
     
      规范内容
     
      本条分两款,第2款涉及文体活动组织者的责任,《民法典》采用了引致规定的方法,本身并无实质性内容。因此,以下主要围绕本条第1款展开论述。
     
      一、构成要件
     
      (一)受害人参加具有一定风险的文体活动
     
      1.文体活动
     
      传统上,自甘冒险的适用领域十分广泛,凡是受害人自愿进入一个危险状态,而后因该危险现实化而遭受损害的,均属于自甘冒险。这种危险不限于文体活动,也包括其他危险场所,比如在野生动物园,游客违规下车遭到老虎撕咬。德国法上有三种自甘冒险的案型:搭乘、参加危险活动以及进入他人土地或设施中。《美国侵权法第二次重述》第496B条规定,“就被告的过失或鲁莽行为而伤害的危险,原告以合同或其他方式,明示同意接受的……”,同法第496C条规定,“原告完全理解因被告的行为或被告的土地或动产的情况,有可能导致其自身或物受到损害的危险,但原告仍然自愿地选择进入或停留……”,可见,无论是明示的自甘冒险还是默示的自甘冒险,其适用范围均极其宽泛。
     
      与之相反,本条的特色之一便在于,将自甘冒险的适用范围限定于“文体活动”中。何谓文体活动?现代汉语词典给出的解释是“文娱和体育的合称”。因此,文体活动指的是文化、娱乐以及体育活动。对比来看,文体活动的外延虽然远大于体育运动,但无论如何不包括搭乘和进入他人土地或建筑物中。
     
      2.活动内在具有一定风险性
     
      文体活动众多,但并非每一种文体活动均有风险,比如棋类比赛,就谈不上任何风险。一般来说,较大程度上依赖于体力的身体接触性体育活动,均具有一定的风险性,比如足球、篮球、橄榄球等。不过,非接触性体育活动也可能有一定风险性,比如乒乓球比赛或羽毛球比赛,一方球拍可能不慎脱手而将对方砸伤。
     
      另外,风险必须达到一定等级。因为人生无时无刻不处于风险之中,所以必须对风险作程度上的限定,以便把那些日常风险排除出去。例如,世界上最安全的运动是走路,但走路姿势不对,长此以往也会损伤膝盖,也有风险。但这种风险应被理解为日常风险,达不到“一定的”程度。
     
      最后,风险是活动本身所固有的,是其他参赛者带来的,而不是源于外在自然环境的恶劣,或者源于活动组织者或场所管理人的管理疏忽。例如,钓鱼被认为是死亡率最高的运动之一,但钓鱼之所以危险,是因为垂钓多在野外,垂钓者容易发生意外(如溺水、被毒蛇咬伤等),而不是因为该项运动本身有较高危险性。
     
      3.受害者自愿参加到这种风险活动中
     
      受害者参加到这种风险活动中,这里的“参加”指的是亲自加入活动或进入活动场地,而不包括仅作为观众欣赏。因此,坐在观众席上观看棒球比赛的观众被飞来的棒球砸伤眼睛,这在英美法上可能被认定为自甘冒险,但肯定不符合本条构成要件。不过,这里的“参加者”也不能理解得过于狭隘,它不仅包括正式参加者,也包括那些擅自进入活动场地的人,比如为陪同外孙女滑雪而擅自进入场地、穿越滑道的老人,或是擅自进入足球场地而未被及时发现的球迷。若非如此,对“其他参加者”必然不公平,毕竟,其他参加者未必能够第一时间准确辨认出对方身份,并做出准确的规避和防范动作。
     
      另外,受害者必须是自愿参加该活动。自愿当然不限于明示,但必须是出于真正的自由决定。现实中,文体活动的参加者绝大多数都是自愿的,但理论上不排除有受欺诈或胁迫的可能。
     
      (二)受害人遭受损害
     
      受害人在参加具有一定风险性活动的过程中遭受损害,这种损害通常是人身损害。损害可能当时即刻出现,也可能是在文体活动结束后某个时间点才显现,但致害事故必须发生在活动进行过程中。倘若是活动开始前,或者活动中间休息时,或者活动结束后,这些时刻发生的致害行为,由于不属于该运动典型风险所致损害,因而不适用自甘冒险规则。
     
      (三)其他参加者的行为与损害之间有因果关系
     
      1.损害来源于其他参加者的行为
     
      文体活动参加者遭受的损害与其他参加者的行为有因果关系,前者的损害必须是源于其他参加者的行为。参加足球比赛的运动员被场外观众扔掷的爆竹炸伤,这种损害并非来源于活动的其他参加者,故不适用自甘冒险规则。不过,对于“其他参加者”也不可限定得过于狭窄,比如足球比赛的场上裁判,也应当解释为属于“其他参加者”。
     
      2.其他参加者的致害行为必须与活动固有的危险性有关
     
      其他参加者的致害行为必须与活动固有的危险性有关,这也是有一定风险之文体活动中可适用自甘冒险规则的真谛。倘若其他参加者基于该运动之典型风险之外的原因造成受害人损害的,则不能免除其责任。例如,在进行骑马追逐运动时,一名骑手在比赛休息期间被另外一匹马所伤,因该危险状况并不是骑马追逐这项运动所引起的,故侵权责任仍然存在。
     
      (四)行为人只有一般过失,无重大过错
     
      其他参加者的致害行为并非出于故意或重大过失,而仅具有一般过失。故意是行为人意图追求特定损害结果,或明知某损害结果必将出现但仍放任其出现。重大过失是指行为人主观上认识到较为严重的损害结果很可能出现,虽然也不追求该结果出现,但仍抱有侥幸心理执意为之。行为人若基于故意或重大过失导致文体活动参加者损害,仍应承担侵权责任。行为人只有一般过失的,不承担侵权责任。倘若行为人无过失,则行为人更不应该承担侵权责任。
     
      从文义来看,本条并未禁止适用于无过错责任。也就是说,当文体活动参加者因为其他参加者的无过错行为受伤时,后者若基于无过错责任而承担责任时,其亦可援引自甘冒险抗辩。不过,从《民法典》侵权责任编规定的无过错责任类型来看,文体活动的参加者之间的侵权事故,行为人事实上不大有可能承担无过错责任,唯一的二者并存的例外可能是马术比赛中的动物饲养人责任,即在马术比赛过程中,一名骑马者因其他参赛者的马匹冲撞而受伤,而该其他参赛者并无过错。此例中,自甘冒险规则也应该可以适用。
     
      在“山东某文化体育发展有限公司与李某某健康权纠纷案”中,李某某缴纳会费成为被告某公司的会员,参加被告组织的马术俱乐部。某日,当原告李某某训练结束,被告公司的教练准备抱原告下马时,马匹突然受惊导致原告自马背坠落致伤。法院认为,“被告某公司不能以在原告入会时已告知原告马术运动是一项危险运动及以会员守则中的格式条款内容为由来免除其责任,原告在马术学习训练中受伤,被告应当承担赔偿责任”。本案即使发生在本条生效后,被告也不能援引本条免责,因为被告职员作为马术教练,被告作为马术培训机构,其负有的安全保障义务显然不同于参赛者之间的注意义务。
     
      二、法律效果
     
      (一)行为人不承担责任
     
      在满足本条构成要件的情况下,行为人不承担侵权责任。尽管行为人有一般过失,其过失与受害人损害之间有因果关系,也无须承担责任,这正是本条的特殊之处,自甘冒险是一项免责抗辩,而非减责抗辩。在行为人不承担责任的情况下,受害人要么自行承担责任,要么在符合其他特定条件时要求活动的组织者或场所管理者承担责任。
     
      (二)活动组织者或场所管理者的直接责任和补充责任
     
      本条第2款规定了活动组织者或场所管理者的直接责任和补充责任。直接责任是由于场地缺陷、设备故障等场所自身原因导致参加者受损害引发的责任。例如,篮球场上的篮球架安装不牢,在球员大力扣篮、抓篮筐时发生倒塌致人损害。
     
      补充责任是活动组织者或场所管理者违反安全保障义务,未能合理预防第三人造成的损害。例如,棒球赛场四周的围栏高度过低,球员大力挥棒,棒球飞出砸伤场地边休息的运动员。又如,赛车场地弯道设置不合理,导致车辆在此发生连环碰撞等。
     
      在“某体育学院滑雪教学训练基地与刘某茹、刘某春”案中,刘某茹明知在滑道内行走有碰撞危险,但为照顾外孙女,仍在滑道内任意穿行,后被刘某春撞伤。一审法院援引《侵权责任法》第37条第1款,认定受害人、侵权人以及滑雪基地均有过错,判决三方按照2∶2∶6比例分摊责任。本案判决书并未提及自甘冒险,而是提及受害人过失和场所安保义务的违反。但滑雪基地在上诉时详细阐述了自甘冒险的抗辩:“体育运动因其活动的特殊性,难免会发生自身扭伤、撞伤别人或被别人撞伤等后果,为确保体育活动的正常进行,在运动致人损伤的责任承担与正常的致人损害的责任承担上是有着完全不一样要求的。参与运动项目的人,就表明了自愿承担因运动而带来的任何损伤后果(除非对方非出于运动目的的故意伤害),如果不这样要求,任何体育项目都无法开展。当然,如果运动项目参与者在参与运动项目前投保了相应保险的,则会转移风险,获得相应的救济,否则就只能由运动项目参与者风险自担、责任自负。体育活动的组织者只在提供的场地、器材、设备等不符合要求的过错存在的情况下,承担由此过错致人损害而产生的责任。就本案来说,滑雪作为一个越来越大众化的体育项目,受到越来越多的人参与,但任何一个成年人,当一说到滑雪项目时,都会联想到摔跤、撞人、被撞等危险后果,有些人一想到此便放弃了参与滑雪,而有一些人虽然知道可能会有此后果产生,但仍然选择了参与此项目,表明其自愿承担这种体育运动带来的种种危险后果,例如因掌握不好平衡而摔倒致骨折、躲闪不及把别人撞伤或被人撞伤等。刘某茹与刘某春都是成年人,选择了参与此项目,自然就表明愿意承担可能因上述示例情况出现而造成的任何不利后果。一审法院却在上诉人没有存在任何提供的场地、器材、设备等不符合要求的过错情况下,把此二人自身运动损伤造成的赔偿责任强加到滑雪基地身上,明显是不了解体育运动损伤责任的特殊性所致,是完全错误的。”
     
      应当说,这段辩词虽然不够严谨,但仍有相当的说服力,对于体育运动中的自甘冒险原理有较为具体的阐述。其不严谨之处至少有两点:其一,自甘冒险的除外规定不仅仅是运动参加者故意伤害,还包括重大过失引发的伤害;其二,运动组织者不仅要对硬件负责,确保无缺陷,而且也要对软件负责,如活动组织、秩序管理等。本案中,滑雪基地允许没有穿防护服、没有携带滑雪装备的年长者在赛道内随意穿行,在活动组织和秩序管理上存在显而易见的失职,违反安全保障义务的事实清楚确凿。
     
      需要重点讨论的是,在《民法典》引入自甘冒险抗辩之后,安全保障义务条款的适用范围有必要再反思。
     
      1.本案在形式逻辑上应适用《侵权责任法》第37条第2款
     
      诚如滑雪基地在上诉理由中所指出的那样,本案损害系活动场所外第三人引发,故法院援引《侵权责任法》第37条第1款确有不当,应适用该条第2款,即滑雪基地仅应承担补充责任。法院援引该条第1款,属于适用法律错误。
     
      2.本判决的实质理性:非充分条件之数人分别侵权时承担按份责任
     
      然而,在安全保障义务人有过失,而直接侵害人也是过失时,令直接侵害人承担全部赔偿责任,安全保障义务人有可能不承担任何责任(直接侵害人有财力时),既与人们朴素的正义感不符,也与《侵权责任法》第12条的规定矛盾。正如本案事实所显示的那样,倘若滑雪基地管理到位,禁止无装备的闲杂人员随意穿行滑道,事故根本不可能发生,为何这样一个明显的管理过失行为,却能依据《侵权责任法》第37条第2款不必承担最终责任?有学者据此主张,该条第2款仅适用于第三人故意侵权,若第三人与安保义务人一样也是过失,则应适用《侵权责任法》第12条,各方应承担按份责任。
     
      还有学者对《侵权责任法》第37条第2款的不足进行了深刻分析和精准批判,“否定间接致害这样一类侵权存在的可能性,极大地限缩了不作为与间接致害侵权存在的空间。而这种误解的根源在于,饱受我国学者批判的必然因果关系说,仍然控制、支配着我国法院的司法实践,甚至也包括部分学者和立法者的头脑。按照必然因果关系说,只有直接因果关系才可能符合必然性判断,间接原因与损害结果只能存在偶然因果关系,因而并非真正的原因”。
     
      本案法院的裁判思路很可能也是这样:倘若适用《侵权责任法》第37条第2款,那么就等于“极大地限缩不作为与间接侵害侵权的空间”,等于有明显过错的滑雪基地很可能不必承担任何责任,这显然不符合法官的内心正义感。于是,一审和二审法院均判定滑雪基地与直接侵害人承担按份责任。只不过,两级法院均未敢直接援引《侵权责任法》第12条(非充分条件之数人分别侵权),相反,依旧往《侵权责任法》第37条第1款上靠拢,这不能不说是一个瑕疵和遗憾。
     
      3.具有一定风险之文体活动中,场所管理人与参加者注意义务的再分配
     
      滑雪活动是一个典型的有一定风险的文体活动,对其中的参加者来说,不应过于苛求其“保护他人”的注意义务。从本条的规定来看,倘若参加者只是一般过失,那么,即使其导致其他参加者受损害,也不必承担责任。本案中,直接侵害人刘某春充其量只具有一般过失,但最终仍被判决承担两成的损害赔偿责任,单纯从本条立场事后来看,显非妥当。
     
      由此,本书认为,在具有一定风险之文体活动中,不论活动组织者或场所管理人有没有过失,参加者只有一般过失而导致其他参加者损害的,不应承担责任,即对其注意义务应有所降低。与此同时,活动组织者、场所管理人的安全保障义务应当升高,毕竟,从侵权法一般原理来说,行为人的注意义务总是随着活动风险程度的升高而升高。最后,任何自愿参加者应适用自甘冒险规则,即受害人对自己利益予以照顾的不真正义务之强度应相应提高。
     
      从这个角度说,本条第2款规定,“活动组织者的责任适用本法第一千一百九十八条至第一千二百零一条的规定”。这种大而化之的简单处理,显然忽视了自甘冒险适用场合下的特殊背景,在活动参加者因其他活动参加者的行为受损害时,始终只让有过错的活动组织者承担补充责任,这无疑对活动组织者过于宽大,而这必然会相应地导致对“其他参加者”过于严格,因为责任总要有人分担。
     
      这种对安全保障义务人的“过分宽大”对比美国侵权法可以看得更清楚。《美国侵权法第三次重述》(责任分担篇)第24条规定,“因未就某一故意侵权行为的具体风险对他人提供保护而承担责任的一方,应在分配给他的比较有责性份额之外,对分配给故意侵权行为人的比较有责性份额承担连带责任”。可见,不要说第三人与被告俱为过失,即使在第三人为故意的场合下,违反安全保障义务的被告也要对原告承担连带责任。而我国法甚至在被告和第三人均为过失时,也让被告承担补充责任。该规则甚至无例外地适用于自甘冒险场合,这无疑过于偏颇。
     
      因此,笔者认为,在具有一定风险的文体活动中,参加者因其他参加者的行为而受损害的,除非其他参加者有故意或重大过失,否则其他参加者不承担责任;当其他参加者和活动组织者均有一般过失时,应让活动组织者承担相应的直接责任(而非补充责任),同时,受害人基于自甘冒险规则应自行承担一部分责任。
     
      举证责任
     
      依据证明责任分配的一般原理,本条作为抗辩,应由被告承担构成要件事实的证明责任。具体而言,被告(其他参加者)应证明如下事实:(1)受害人自愿参加具有一定风险的文体活动;(2)被告也是该文体活动的参加者,事故发生在文体活动的正常进行过程中;(3)被告仅具有一般过失;(4)受害人所受损害的根本原因是案涉文体活动固有风险的一种正常现实化,或者该损害可归因于活动组织者的过错。

    【作者简介】
    叶名怡,上海财经大学法学院教授,法学博士。

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