行政协议与民事合同的区分及相关争议的立案受理规则
2021/2/3 9:49:15  点击率[91]  评论[0]
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    【学科类别】行政法学
    【出处】法学45度〔ID:xzx-lawyer〕首发
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】2017年6月27日修正后的《行政诉讼法》通过第十二条第一款第十一项的规定,将行政协议纳入行政诉讼的受案范围。因行政协议的订立、履行、变更、终止等产生的各类纠纷均属于行政诉讼的受案范围。行政协议既是一种行政行为,具有行政行为的属性,又是一种合同,体现合同制度的一般特征。对于行政协议案件,人民法院既要对行政机关是否“依法”履行、是否“依法”变更、解除行政协议的行政行为进行合法性审查,也要对行政机关是否“依约”履行协议进行合约性审查。基于此,辨析行政协议与民事合同的区分及相关争议的立案受理规则,十分必要。
    【中文关键字】行政协议;民事合同;立案
    【全文】

      一、行政协议的核心特征
     
      《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(2020年1月1日起施行 法释〔2019〕17号)第一条规定:“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”据此,行政协议的核心特征体现在以下四个方面:一是主体上系行政机关与私人之间的行为;二是客体上属于行政法领域;三是外形上系由行政机关与公民、法人或者其他组织协商一致所签订的合同;四是法律效果上系创设、变更或消灭某种权利和义务。这里尤其要注意以下三点:
     
      第一,行政协议的缔约一方必须是行使公权力的行政机关,或者法律、法规、规章授权的组织以及其他依法接受行政机关委托行使公共管理职能的组织。
     
      第二,行政协议的签订必须是为了实现行政管理或者公共服务目标,其目的具有公益性,而非满足和实现行政机关自身的利益。对于公益目的的判断,通常以协议中是否存在行政优益权条款作为标准,只要协议有行政机关享有行政优益权条款,多数可以推定其具有公益目的。
     
      第三,行政协议的内容必须具有行政法上的权利义务内容。对于行政法上权利义务内容的判断,可从三个方面进行,即是否行使行政职权,是否为实现行政管理目标或者公共利益,在协议中或者法律上是否规定了行政机关的优益权。
     
      以上也是区分行政协议与民事合同的关键所在。
     
      二、几类特殊的行政协议
     
      《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定:“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)政府特许经营协议;(二)土地、房屋等征收征用补偿协议;(三)矿业权等国有自然资源使用权出让协议;(四)政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议;(五)符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议;(六)其他行政协议。”本条规定了六类特殊的行政协议。这六类特殊的行政协议,以往司法实务常常将其作为民事合同处理,这是不正确的。
     
      1.政府特许经营协议
     
      政府特许经营是指在特定的公用事业等领域,由政府根据有关法律规定,通过市场竞争机制选择公用资源投资者或者经营者,并授权其在一定期限和范围内经营某种公用事业产品或者提供某项服务的制度。基于该制度,所谓政府特许经营协议,就是指行政机关在有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等领域,与公民协商一致,授予其参与公共工程或者基础设施建设的特许权的协议。一般来说,行政机关通过颁发授权书或者签订协议的形式,授予公民或者企业特许权,由私人开采国家所有的资源或者建设政府监管的公共基础设施项目。私人在获得政府许可的经营权后,承担有关设施的修建、更新改造及经营责任,全部费用均由私人承担,从开发、利用资源中回收成本并赢得利润。在特许合同期满后,私人应当将所有设施交还政府有关部门。政府特许经营协议通常运用在城市基础设施建设、城市供水、供气、供热、污水处理、垃圾处理、客运出租车经营等城市公共交通、海域使用权出让等领域。
     
      2.土地、房屋等征收征用补偿协议
     
      根据《城市房地产管理法》《土地管理法》《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规的规定,所谓土地、房屋等征收征用补偿协议,是指土地、房屋等征收征用部门与被征收征用人依照法律法规的规定,就补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项订立的补偿协议。需要注意的是,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条中规定的“土地、房屋等征收征用补偿协议”中的“等”属于“等外等”,只要是由于征收征用补偿签订的协议都属于行政协议,并不局限于土地、房屋两类。另外,征收征用的对象除了不动产外,还包括动产。一般说来,征收的对象是不动产,而征用的对象除了不动产以外还包括动产。除了动产和不动产外,征收征用的对象还可能包括知识产权。《专利法》规定的强制许可制度即属此类。
     
      3.矿业权等国有自然资源使用权出让协议
     
      矿业权等国有自然资源使用权出让协议,是指行政机关代表国家将矿业权等国有自然资源的使用权在一定期限内出让给行政相对人,行政相对人支付出让金并按协议的规定开发利用国有自然资源而签订的协议。矿业权出让协议主要包括探矿权、采矿权出让协议。国有自然资源使用权出让协议中最典型的是国有土地使用权出让协议。重要的事再说一遍:国有土地使用权出让协议是典型的行政协议,而非民事合同。
     
      4.政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议
     
      政府投资的保障性住房的租赁、买卖等协议,是指行政机关为了推行和实现福利政策,与行政相对人签订的由政府投资建设的保障性住房的租赁、买卖等协议。无论是公有租赁住房还是新类型的保障房,都是国家通过财政、土地等支付或者补助,再由国家所有或者开发商所有、物业企业运营的房屋,其目的都在于保障部分人群的住房权利,属于国家福利行政的范围,具有强烈的公共服务性质,因此,其相关协议属于行政协议的范畴。
     
      5.政府与社会资本合作协议
     
      《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条第(五)项规定:“符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议”,属于行政协议。政府与社会资本合作协议,又称为PPP协议、公私合作协议,是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议,是行政机关为实现相关行政管理目标签订的协议。政府与社会资本合作协议是比较典型的行政协议。从目前政府与社会资本合作协议的具体形式而言,特许类的合作协议占比较大。例如,TOT(转让运营移交)、BOT(建设运营移交)BOOT(建设拥有运用移交)等。政府与社会资本合作项目主要适用于政府负有责任又适宜市场化运作的公共服务、基础设施类项目。燃气、供电、供水、供热、污水及垃圾处理等市政设施,公路、铁路、机场、城市轨道交通等交通设施、医疗、旅游、教育培训、健康养老等公共服务项目,以及水利、资源环境和生态保护等项目均可推行政府与社会资本合作模式。这些项目均属于行政公产范畴。
     
      6.其他行政协议
     
      这是《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条的兜底性规定。概言之,某一份协议是否属于行政协议,应当根据行政协议的要素进行审查,而不能仅仅通过协议名称进行判断。例如,治安担保协议、计划生育合同、招商引资协议、行政和解协议、国有资产承包经营出售或者租赁合同、行政机关委托科研咨询协议等,在性质上一般属于行政协议。
     
      三、行政协议类案件的排除范围
     
      关于行政协议类案件的受案范围,《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条、第二条分别以概念和列举的方式作出了正面规定,而在第三条则作了排除性的规定。该条规定:“因行政机关订立的下列协议提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围:(一)行政机关之间因公务协助等事由而订立的协议;(二)行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议。”对此,解读如下:
     
      1.关于行政协助协议
     
      本条所称的行政协助,是指行政主体为顺利实施行政职权,由其他行政主体配合其实施同一行政行为或共同实施行政行为的行为。行政协助可以分为法定的行政协助和自由的行政协助。法定的行政协助是法律、法规明确规定的应当进行的协助。此种协助并非经由磋商、沟通而达成,与行政协议没有关联。自由的行政协助,也称非法定的行政协助,是指法律、法规对公务协助的条件、范围、主体等均未明确规定,对于行政机关之间的行政协助请求,由请求机关与被请求机关根据具体情况在法律框架内进行协商确定的协助。一般而言,行政协助行为只涉及行政机关内部相互之间具体如何协作的行政程序问题,与《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第一条所规定的“行政机关”与“公民、法人或者其他组织”之间签订的行政协议具有本质不同。行政主体之间的协助行为本身不属于行政诉讼的受案范围,当然也不属于行政协议类案件的受案范围。
     
      2.关于行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议
     
      行政机关与其工作人员订立的劳动人事协议,要么本质上是平等主体之间的劳动法律关系,要么是一种行政机关内部的特殊权力体系下的人事关系,二者均不属于行政诉讼的受案范围,当然也不属于行政协议类案件的受案范围。这里需要明确两点:一是行政机关与其工作人员之间签订的劳动协议,在性质上不属于行政协议,而是民事合同。二是除行政机关与其工作人员之间发生的人事争议和事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议外,其他因人事裁决产生的争议,都属于行政诉讼受案范围。
     
      3.关于政府采购协议的性质
     
      政府采购的实质就是行政机关根据法律规定运用财政资金来执行其行政管理职能的一种行政行为。一般认为,政府采购行为的主体是行政机关,目的是完成行政管理目标,使用的资金是国家财政资金,产生的影响是社会管理秩序的波动等一系列特征,必然导致政府采购行为同一般的民事法律行为具有本质上的差别,应当将其归入行政协议范畴,通过行政诉讼的方式进行救济。但是,现行有效的《政府采购法》第四十三条第一款规定:“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”第七十九条规定:“政府采购当事人有本法第七十一条、第七十二条、第七十七条违法行为之一,给他人造成损失的,并应依照有关民事法律规定承担民事责任。”可见,《政府采购法》将政府采购协议的性质界定为民事合同,适用合同法。
     
      四、行政协议之外的利害关系人提起诉讼的性质
     
      《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第五条规定:“下列与行政协议有利害关系的公民、法人或者其他组织提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理:(一)参与招标、拍卖、挂牌等竞争性活动,认为行政机关应当依法与其订立行政协议但行政机关拒绝订立,或者认为行政机关与他人订立行政协议损害其合法权益的公民、法人或者其他组织;(二)认为征收征用补偿协议损害其合法权益的被征收征用土地、房屋等不动产的用益物权人、公房承租人;(三)其他认为行政协议的订立、履行、变更、终止等行为损害其合法权益的公民、法人或者其他组织。”可见,行政协议之外的利害关系人依据上述规定提起的诉讼均属于行政诉讼。对此,须注意以下几点:
     
      1.把握上述规定第一项应当注意:第一,司法解释本意保护的是竞争权人获得公平竞争的签约权利,而非合同权利。行政机关违反公平竞争规则,与他人签订协议损害其合法权益,公平竞争权人即有权提起行政诉讼。第二,协议外利害关系人必须是基于维护自身合法权益的考虑提起诉讼,基于社会公共利益或他人合法权益的起诉不符合行政协议的原告资格。在行政协议中,公平竞争权人必须是符合准入条件的竞争者,如在招标、拍卖、挂牌等竞争性活动中,应当是符合招标资格、缴纳拍卖保证金、参与竞价等活动的竞争者,不符合上述条件的不属于“特定人”这个基础条件。第三,在行政协议案件中对协议外第三人是否具有原告资格的判断,涉及对所涉利害关系的权衡。既要考虑通过诉讼保护协议外第三人的合法权益,也要考虑行政协议的安定性、连续性不被过分地打扰。
     
      2.上述规定第二项规定了用益物权人和公房承租人的原告资格,未规定担保物权人的原告资格,是因为考虑到担保物权人的权益可以获得其他法定途径的救济和保障。把握该项规定应当注意的是,土地、房屋征收过程中,土地所有权人、房屋所有权人与征收管理部门之间签订的征收补偿协议,属于行政协议。因上述协议涉及用益物权人、公房承租人的合法权益,故用益物权人和公房承租人对该补偿协议具有原告资格。
     
      3.上述规定第三项属于兜底条款,主要针对的是除政府特许经营协议,土地、房屋等征收征用补偿协议外等其他类型的行政协议。实践中,常见的有:国有资产承包经营、出售、租赁合同,委托培养等教育行政合同,特定范围内的政府采购合同,公共工程合同,矿产资源使用权出让合同,治安处罚担保协议,行政强制执行和解协议,全民所有制企业工业企业承包合同,全民所有制小型工业企业租赁经营合同,粮食定购合同,水土流失治理合同,节约资源削减污染物排放量协议,草原经营权合同,政府信贷、借款、资助、补贴等合同,招商引资合同,行政委托合同,环境保护责任状、治安管理责任状、劳动就业责任状、安全生产责任状等以合同、协议、承诺书以及涉及双方权利义务关系的意向书、备忘录形式存在的法律文件等。如果上述协议为第三人设定了义务或增加了负担,或其履行侵犯了第三人的合法权益,受损害方均有权对该协议提起行政诉讼。
     
      4.关于行政协议外利害关系人原告资格的把握问题。对此,应当以该利害关系人是否与行政协议本身具有利害关系为标准。法律上的利害关系必须是对“特定人”所产生的特别的利害关系。需要明确的是,当事人单独就行政协议签订或者行政协议效力纠纷提起行政诉讼应当属于行政诉讼的受案范围。另外,就裁判标准而言,在优先适用行政法律规范的前提下,对无效行政协议的认定可以参照《民法典》有关合同的规定。

    【作者简介】
    徐忠兴,单位为吉林省法学会。

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