债权人代位权的解释论问题
2021/1/27 16:52:07  点击率[78]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】债权
    【出处】《法律适用》2021年第1期
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】《民法典》第535条第1款扩张了债权人代位权的客体,其中“与该债权有关的从权利”只是该债权的从权利,并不能够包括合同解除权、撤销权等形成权,如欲进一步扩张,仍应借助目的性扩张方法填补法律漏洞。《民法典》可以容纳部分“特定债权保全型”债权人代位权,对于需要代位物权请求权的情形,在符合保全必要性等要件场合,则需要通过类推适用第535条第1款以为救济。第537条规定的代位权的效果,明确了相对人履行债务方向的转移,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止,正表明债权人只是“直接受领”,但却不是“直接受偿”,而是借助于抵销实现的“间接受偿”。中国法上的债权人代位权虽对“入库规则”有所修正,但并未根本性地背离它。
    【中文关键字】债权人代位权;入库规则;特定债权的保全;保存行为
    【全文】

     
      一、引言
     
      债权人代位权在我国民事一般法中的出现始自1999年《中华人民共和国合同法》(第73条),由于当时是个全新的制度,所以最高人民法院及时出台《合同法司法解释(一)》,专门就债权人代位权作出解释(第11条-第22条),以资司法适用。当年制定包括债权人代位权在内的债的保全制度,主要目的是用于解决“三角债”和赖账问题。如今社会变迁,司法实践不断积累经验,经济生活不断呈现新的案型,需要立法与时俱进。《中华人民共和国民法典》总结既有立法及司法经验,吸收比较法新成果,对于债权人代位权及撤销权均有较大幅度的修正,并已经生效。从形式上看,条文已由原来的一条变成了三条,原来一条的内容也有扩容(新增第二款)及修正。因而,围绕《民法典》的新修正,在理论解释层面亦应相应跟进,解析立法规范,探究规范目的,辨析法理构造,为实践提供参考,以期准确把握新法精神,或其应有之精神。
     
      值得注意的是,在我国颁布《民法典》之前,日本已于2017年对其民法典做了大规模修正,关于债权人代位权的修正尤其引人注目。比较法不可停留于单纯的法条比较,而必须深入判例和学说。我国合同法立法的指导思想既有“尽量采用反映现代市场经济客观规律的共同规则”,并因此规定合同履行的保全制度,因而,在解释我国民法规范时,从比较法中探寻共同规则或共同方向,并从中获得启发,无疑是阐释新立法精神或应有之精神的良好方法。
     
      二、代位权客体范围的扩张
     
      (一)序说
     
      关于债权人代位权的客体,《合同法》第73条第1款规定为债务人的“到期债权”,尽管当时参考的比较立法例(法民第1166条、日民第423条、台民第242条和第243条)规定的代位权客体要较此广泛,但这一定位从学者“建议草案”(第72条第1款)便确立了。何以如此,查其立法理由,略谓“本条亦为代位权的行使规定了相当的限制,以确保债权人不会滥用其权利”。由此可知,限定于“到期债权”的用意在于“防范滥权”。及至《合同法司法解释(一)》,其第13条第1款进一步限缩为“具有金钱给付内容的到期债权”。
     
      在《合同法》之前,我国大陆民法学说往往借鉴我国台湾地区学说,就债权人代位权的标的泛称债务人的“权利”,内容广泛,并不仅限于“到期债权”。《合同法》之后,尽管学说一直力求在解释上扩张代位权的客体,但在实务中主流做法则限于金钱债权。
     
      《民法典》第535条第1款将债权人代位权的客体界定为债务人怠于行使的“债权或者与该债权有关的从权利”,虽较原《合同法》第73条规定的“到期债权”有了很大进步,但较民法典合同编一审稿和二审稿规定的“债务人的权利”,仍有相当的收缩。
     
      代位权的客体范围之宽窄,直接影响到代位权发挥作用领域的大小,影响着代位权制度规范目的在多大程度上能够达成。如果说学者“建议草案”在制度创新时为“防范滥权”而限制为债务人的“到期债权”还可以理解,那么在《合同法》适用21年后,对于草案中的债务人怠于行使的“权利”,仍以“对债务人的经济活动干预过多”、“司法实践中不好把握”为由而限缩代位权的客体,便着实有些令人费解。立足当下,从司法角度首先应理解《民法典》在代位权客体范围上的到达点;面向未来,实践需要进一步扩张代位权的客体,当可断言。如何扩张,理论上应提供可能的路径。
     
      (二)《民法典》债权人代位权客体的到达点
     
      1.债务人的债权
     
      债务人既怠于行使其债权,该债权当属到期债权。如果债务人的债权未到期,则次债务人可以此为由而拒绝提前履行,债权人自然无从代位行使。不过,“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期”(《企业破产法》第46条第1款)。在债务人未及时申报破产债权,影响债权人的债权实现的,债权人当然可以代位向破产管理人申报债权(《民法典》第536条)。可以代位行使的债务人的债权,并不仅限于本来的给付请求权,尚得包括本来给付请求权的变形或者延长,比如在债务人与次债务人的合同关系中,次债务人违约场合,如合同约定了违约金,该违约金请求权亦得由债权人代位行使。
     
      2.与该债权有关的从权利
     
      “与该债权有关的从权利”主要是指担保权利(包括担保物权和保证)。如此,代位权的客体已不限于债务人怠于行使的主债权,还包括与之相关的从权利,比如担保物权(抵押权、质权、留置权)等从权利。比如债权人X的债务人为Y,Y的债务人为Y1,Y1的友人Z在其房产上为Y1的上述债务设立抵押担保。由于Y就其债权怠于向Z主张抵押权,并因此影响到X的到期债权的实现,则X可以Z作为相对人,通过诉讼,代位行使Y的抵押权。除此之外,债权人代位权作为实体法上的权利,有别于债权本身,是债权效力之一种,它以债权的存在为前提,属于债权的从权利。
     
      有观点主张,第535条用的是“与该债权有关的从权利”而非“债权的从权利”的表述,也就是说,客体范围包括但不限于“狭义之债的从权利”,“广义之债的从权利”也被囊括其中。如此,基于合同产生的解除权等形成权也可以作为代位权的客体。此种解释,尽管其在大方向上是追求扩张代位权客体,可是它在解释方法却存在问题,必须纠正。
     
      其一,混淆概念。成文法典规范功能的发挥首先是借助于法律概念,故法律概念的含义必须精确,不应模糊。第535条第1款主文中的“债权”具有特定的含义,即债务人怠于行使的债权,界定从权利时也特指是与“该”债权有关的从权利,显然,“债权”的内涵是清楚的。可是在上述学者解释中该“债权”却被替换为“债”,进而扩展到“广义之债”(合同)。众所周知,与从权利相对应的概念是主权利(当然包括“债权”),而不是宽泛的“债”或者“合同”。从权利是主权利的从权利,而非债的从权利。依我妻荣先生主编的《新法律学辞典》中“主权利、从权利”词条,为其他权利的效力作担保或者使之增大而附随于该权利的权利,称为从权利(accessory right; Nebenrecht; droit accessoire);相反,另一方称为主权利(principle right; Hauptrecht; droit principal)。比如,担保物权、利息债权、地役权为从权利,债权、本金债权、需役地所有权则为其主权利。从权利一般与其主权利同其命运(发生、存续、变更、移转、消灭等),而其程度则因从权利的种类而有所差异。既知从权利是与主权利相对的概念,那么,论者所谓的“广义之债的从权利”,其主权利依其逻辑应该不是第535条“该债权”(狭义之债),那么它又是什么呢?如此混淆概念,实不应当。
     
      其二,明显违背法意。关于此次代位权客体的修改,曾有两类意见。一是扩张为“债务人的权利”(民法典合同编草案一审稿和二审稿吸收了这类意见);二是反对这样的规定,合同的解除或者撤销是否对债务人的整体责任财产更为有利,情况比较复杂,债权人不宜直接取代债务人作出决定,建议限缩代位权的客体,回应实践最迫切的需求,而将为债务人的债权所设定的担保权利纳入代位权客体。最终,立法者采纳了后一意见,加之立法机关所作释义就“从权利”明言“主要是指担保性权利”,在“从权利”中纳入解除权、撤销权之类形成权,显非立法者本意。如此,要扩张代位权客体而曲解债权“从权利”的做法,并不可取。
     
      其三,会造成不良后果。法律解释应当有体系观,前后观照,彼此呼应,以求体系内部和谐而无冲突。否则,看似此处补了个漏洞,却很可能因此在别处扯开了更大的口子。如果说第535条第1款中的“与该债权有关的从权利”可以包括解除权,那么,第547条第1款债权转让场合受让人取得“与债权有关的从权利”的规定,是不是也应该包括解除权?果如此,则诚如学者所指出的,在(单纯的)债权让与,债权人仍负有债务,继续为债权关系的当事人的情况下,如果解除权等形成权随着债权让与而移转,那么会出现下述不合理的局面:让与人应当解除合同以保护自己的合法权益,却因无解除权而束手无策;或者让与人坚持合同继续有效以获得期待利益,却因受让人行使解除权而期待落空。
     
      解除权、撤销权之类形成权,其实是与合同或者法律行为相关联的工具性权利。合同的解除,更确切地说是作为合同的特别效力;相应地,解除权既不是为债权作担保,也不是使其效力增大,反而是用来终了合同关系的,故不好说它是“与该债权有关的从权利”,解除权与债权相比,其关系或许可以说与债务更近一些,因为解除的重要功能之一在于使解除权人“债务解放”。而同样是形成权的撤销权,更难以作为“与该债权有关的从权利”,因为它是要从法律行为上否定其效力,与基于法律行为的债权是两个世界的事物。综上,通过混淆概念、违背法意、不顾体系地曲解第535条第1款中的“与该债权有关的从权利”以涵盖解除权,其实是一条行不通的路径。
     
      (三)进一步的解释论作业
     
      针对《合同法》第73条第1款规定的代位权客体,在该法适用之初我们便曾指出过它存在法律漏洞,并建议通过目的性扩张予以填补。《民法典》第535条第1款虽有所扩张,但并未到位,仍遗留有漏洞。该漏洞难以通过扩张解释与债权有关的“从权利”作出补救,法律人仍须清楚地意识到它有漏洞,并相应地在个案中有针对性地填补。
     
      上文提到的“防范滥权”、避免过度干预债务人经济活动等事由,在司法活动中仍应注意;至于以“司法实践中不好把握”为由而回避问题,绝非法律人面临实践问题所应有的态度。论其实质,当与裁判者以法无明文规定而拒绝裁判无异。立法者没有决断的问题,司法者理应勇敢地接力应对。如果大家都当“逃兵”,法律自然难以进步,这与“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的工作目标,显形违背。
     
      明确了前进的方向,“防范滥权”真正需要的是在解释论作业上下工夫,应理解债权人代位权制度有其要件综合体,应在保全债权的必要性等方面努力精耕细作,而不是武断地在代位权客体范围上擅施斧钺。
     
      债权人代位权的规范目的既在于债务人责任财产的保全,而能够构成债务人责任财产者,不限于债权,物权及物上请求权、形成权、诉讼法上的权利或公法上的权利等均包括在内。既然如此,它们都应成为代位权的标的,才顺理成章。故对《民法典》第535条第1款规定的代位权客体,在解释上仍有适当扩张的余地。在学理上,可代位行使的债务人对于第三人的权利包括:1.纯粹的财产权利,如合同债权,损害赔偿请求权,不当得利返还请求权,基于无因管理而生的偿还请求权,物权及物上请求权,以财产利益为目的的形成权(如合同解除权、撤销权、抵销权、买回权、选择权等),清偿受领权等。比如说,债务人与相对人订有买卖合同,相对人作为出卖人未交付标的物并构成根本违约,债务人如怠于行使其解除权,其债权人则可代位行使该解除权,从而请求返还已经支付的价款。2.主要为财产上的利益而承认的权利,例如,对重大误解等民事行为的撤销权。3.诉讼上的权利,例如,代位提起诉讼,申请强制执行等诉讼上的权利。
     
      此外,还应注意不可以代位的权利,具体包括:1.专属于债务人自身的权利。专属于债务人自身的权利不得代位行使(《民法典》第535条第1款但书)。在司法实践中,其具体内容是指基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利(《合同法司法解释(一)第12条)。除上述专属于债务人自身的债权之外,专属于债务人自身的其他权利,也不能够成为代位权的客体。再有,此所谓专属于债务人自身的权利,应当理解为“行使的专属权”,而非“归属的专属权”。“行使的专属权”,是指其行使与否应委诸权利人的自由意思而不允许他人行使的权利;“归属的专属权”,是指不可继承的权利、不可让与的权利,比如附有禁止转让的特别约定的债权。行使的专属权与归属的专属权虽有很多重合,但并不完全一致。2.不许扣押的权利。不许扣押的权利,并不构成责任财产的一部分,因而不应允许代位行使。《民事诉讼法》(2017年修正)中所谓的“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用”(第243条第1款)或者“保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品”(第244条第1款),实即此谓“不许扣押的权利”,对此,不应允许债权人代位行使。
     
      三、能否容纳“特定债权保全型”债权人代位权?
     
      (一)比较法中债权人代位权的不同类型
     
      1.日本民法
     
      将债权人代位权区分为“本来型”与“转用型”是日本民法学的创造,其所谓“本来型”指的是作为强制执行的前一阶段的以保全债务人责任财产为目的的债权人代位权类型;“转用型”则与之不同,是以保全特定债权的实现为目的的类型。比如,承租人代位行使出租人的妨害排除请求权、不动产连环出让场合买受人代位行使出卖人对于前手出卖人的登记请求权、抵押权人代位行使抵押物所有人的妨害排除请求权等。这种类型划分具有启发性,可以借用说明问题。当然,我们不一定要使用日本民法语境中的“本来型”与“转用型”的表达,完全可以使用“责任财产保全型”与“特定债权保全型”表达相似观念。
     
      从比较法来看,日本民法所谓“转用型”显然是由于其立法规定的“本来型”未包括此种类型,是司法实践为应对现实需要而形成的“判例法理”。2017年《日本民法典》大修改,新增第423条之7,“受让非经登记或者登录权利的得丧变更不能对抗第三人的权利的人,在该让与人对第三人享有的请求其为登记程序或者登录程序的权利时,可以行使该权利。在此情形,准用前三条的规定。”从而使得“转用型”代位权得以明文化。
     
      2.我国台湾地区“民法”
     
      在我国台湾地区学说及实务中,除责任财产保全型外,特定债权保全型亦获承认,其表现在于,就代位权的行使是否以债务人无资力为要件,通说采“否定说”,就债之标的与债务人之资力无关情形,债务人是否尚有资力,要非所问。例如(1)承租人得代位行使出租人的所有权,对于无权占有租赁物的第三人请求排除妨害。(2)不动产所有权经辗转买卖而未随同办理所有权移转登记,即不宜问债务人是否陷于无资力,惟有代位行使债务人的所有权移转登记请求权,始得保障债权人取得所有权。否定说虽有借保全制度以解决上述难题的情形,其结果已逾越保全制度以维护债务人责任财产之必要限度,惟既有助于问题的解决,对于第三人的利益亦无损害,民法解释上,亦不致有窒碍之处,实务上采此见解。
     
      (二)我国法中的“特定债权保全型”问题
     
      《合同法》将代位权的客体限定于“到期债权”(第73条),《合同法司法解释(一)》更进一步要求“具有金钱给付内容的到期债权”(第13条第1款)。《民法典》扩张了代位的客体,但仍有遗留的法律漏洞。将来最高人民法院的司法解释是否会继续保留“具有金钱给付内容的到期债权”,尚不确知。虽然说债权人代位权的客体与代位权所要保全的债权是两个完全不同的事物(一个是代位权借助的工具,另一个则是代位权所要服务的对象),但客体的界定直接影响着所能保全的债权。以下区分类型,分别说明。
     
      1.债权人金钱债权——债务人金钱债权场合,通过代位催收债务人对相对人的金钱债权,首先实现保全债务人责任财产的目的;继而通过法定抵销,可使代位债权人获得事实上的优先受偿,获得满足。这在结果上实现了仅特定债权人债权获得满足,此种现实的功能使得该类型的债权人代位权貌似脱离了“责任财产保全型”,称其为一种“特定债权保全型”亦未尝不可。不过,由于它首先是“本来型”的代位权,惟因借助于法定抵销而发挥了简易的债权回收的功能,与纯粹的“转用型”代位权,在出发点上存在差异,故仍应归为“责任财产保全型”代位权。
     
      2.债权人非金钱债权——债务人非金钱债权场合,典型事例是房屋的连环买卖中的前手买受人怠于行使过户登记请求权,是典型的“特定债权保全型”代位权问题。由于债权人的及债务人的债权均是非金钱债权,如果严格依据《合同法司法解释(一)》第13条第1款,则不符合代位权的要件。如果不严格遵循司法解释的要求,而是回归到《合同法》第73条文本中的“到期债权”,则可以行使代位权。因而,这是一种处于灰色地带的类型。
     
      3.债权人金钱债权——债务人非金钱债权场合,此种情形属于典型的责任财产保全型代位权。此种类型,其实也可以包括债权人代位行使债务人的担保物权的情形。由于不存在抵销适状,故代位债权人仍须依执行程序规则,实现其债权。
     
      4.债权人非金钱债权——债务人的其他请求权场合,比如承租人可否代位行使出租人对其租赁房屋的妨害排除请求权。由于代位的结果并非充实债务人的责任财产,故不属于责任财产保全型代位权,而是特定债权保全型代位权。如同上述类型之2,亦是处于灰色地带的类型。
     
      上述类型2和4是本文此处的关注重点,能否承认债权人代位权,在中国法上如何应对,需要思考。解释论上涉及如下基本问题:所谓“特定债权保全型”(转用型)代位权在《民法典》中是否有规范基础?如果肯定,是哪个或哪几个条文?如果否定,是否属于法律漏洞?如何解决?
     
      首先,对于“债权人非金钱债权——债务人非金钱债权”情形,示例中的登记请求权作为债权之一种,在连环买卖场合可作为出卖人主给付义务的一部分,固然可以成为《民法典》第535条代位权的对象。
     
      其次,“债权人非金钱债务——债务人的其他请求权”情形,示例中的妨害排除请求权显非债权,可否作为债务人债权的从权利,构成代位权的对象?在将债权人代位权客体界定为债务人“权利”的法制下,物权请求权(所有物返还请求权、妨害排除请求权及妨害预防请求权)可以成为代位权的客体,解释适用上不存在障碍,但在《民法典》第535条框架下,则难以直接获此结论。假如空巢老人将其房屋出租后便出国与子女共同生活,长期不在国内。后房屋受他人妨碍使用,承租人基于租赁权固可请求出租人保持房屋合于用益状态(《民法典》第708条),但远水不解近渴;要求出租人为此飞越关山,基于所有权的请求权排除妨害(《民法典》第236条),亦不具有现实可行性;承租人基于租赁权又没有排除妨害请求权。如此,最需要的便是让承租人代位行使出租人的妨害排除请求权。由于该权利并非债务人(出租人)对相对人的债权,更谈不上是与该债权有关的从权利,而是债务人基于所有权的妨害排除请求权,故就应认定法律存在漏洞。其填补的方法,可类推适用第535条第1款,允许承租人代位行使出租人的妨碍排除请求权。
     
      综上,可以得出初步结论:《民法典》现有的规定可以容纳部分“特定债权保全型”债权人代位权,对于需要代位物权请求权的情形,在符合保全必要性等要件场合,则需要通过类推适用第535条第1款以为救济。
     
      (三)比较分析
     
      通过比较法考察,可以看出,在规定债权人代位权制度的日本以及我国台湾地区,其代位权的类型除责任财产保全型外,均承认了特定债权保全型的代位权。由于其立法规定的代位权的客体是债务人的“权利”,而不仅限于债务人的债权及其从权利,所以特定债权保全型代位权的应用场域更为宽广。从比较法及其共同的方向可以获得一点启示,即我国的债权人代位权虽以责任财产保全为其基本出发点,实务中却面临着与比较法域相似的社会经济问题,有着相似的实践需求,故就方向性而言,理应进一步秉持合同法的立法精神,采纳诸此共同规范。在具体的解释论作业层面,实应根据新法典的条文规定,结合实践需要,具体展开。
     
      就《民法典》生效前的司法实践来看,总体上关于特定债权保全型的代位权持保守立场者居多,相对谨慎。《民法典》生效后,就此问题司法界可持更为开放的立场,循序渐进,不断积累相关具体裁判规范,学说相应地整理裁判积累的案型,丰富对于特定债权保全型代位权的认知。
     
      与日本的所谓“转用型”理论相比,在我国,相应的认识应有所差别。由于“特定债权保全型”在我国从一开始就是可以包括在代位权的基本规范中,故不成其为“转用”。如果说是否有可能出现“转用”,这确是个可以探讨的问题。比如,债权人可否为保全其抵押权而代位行使抵押人的物权请求权?这当然与抵押权有无物权请求权相关(我国学界存在着针锋相对的意见),即便在肯定基于抵押权的物权请求权场合,也并不必然排除上述问题的存在。值得关注的是,日本近年以来,因抵押物有第三人占有或有实行抵押权之其他障碍,造成抵押物处分所得价金,无法满足担保债权清偿之情事屡见不鲜。无权占有抵押物是否绝非抵押权之妨害,抵押权人毫无行使物上请求权之余地,似非无疑。学说上对此遂力求突破。日本最高裁判所终于在1999年变更见解,认为因第三人不法占有抵押不动产,有害拍卖程序的进行,而抵押物拍卖价格较诸适正之份额低落之虞等情形,造成抵押不动产交换价值的实现受到妨害,抵押权人优先受偿权的行使遭遇困难状态时,抵押权人为导正上述状态,对于抵押不动产所有人具有请求其适切维持或保存抵押物之权,抵押权人为保全此项请求权,得代位行使所有人对不法占有人的妨害排除请求权。我国学者赞成借鉴此种做法者,亦属有之。应当注意,这其实是可否将债权人代位权规则类推适用于抵押权保全的问题,本身超越出了债权人代位权正常的规范领域。因而,日本学者评论时指出,日本最高裁判所在上述事案的裁判中,使用的是日本民法“第423条的法意”这样的措辞,因而是在超越了日本民法第423条本来的适用领域的范围上承认代位权的行使,这才算得上是真正意义上的“转用”事例。日本最高裁判所虽借助于类似于“担保价值维持请求权”的观念,以使所保全者类似于债权,但依第423条的“法意”裁判,已显示出来上述请求权恐怕仍应归属于物权请求权,倘为债权请求权,自应直接适用第423条而无须依其“法意”了。此类债权人为了保全自己的担保物权,可否主张代位行使担保人的物权请求权的事例,在我国实务中也已出现。只不过,我国地方法院法官不像日本最高裁判所的法官,于此场合不敢轻易类推适用,而是机械地以债权人代位权的要件衡量,驳回担保权人的请求了事。
     
      四、债权保全的必要性:从“造成损害”到“影响到期债权实现”的转变
     
      (一)立法史的变迁
     
      关于债权保全的必要性要件,在中国合同法立法过程中有着不同的表达。1.学者“建议草案”第72条第1款主文:“在债务清偿期届至时,债务人怠于行使对第三人到期债权的,债权人可以自己的名义代位行使债务人对第三人的债权”。完全没有体现出“保全必要性”要件。2.“征求意见稿”第50条第1款第1句主文:“因债务人怠于行使对第三人的债权,严重损害债权人到期债权的,债权人可以自己的名义通过诉讼代位行使债务人对第三人的债权”。对于“保全必要性”要件作了非常严格的限定,要求“严重损害”债权人到期债权。3.“合同法(草案)”第74条第1款主文:“因债务人怠于行使债权,对债权人造成损害的,债权人可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人的债权”。自此关于保全的必要性要件确立了“造成损害”标准,最终为《合同法》第73条所采纳。
     
      《民法典》第535条第1款放弃上述“造成损害”标准,改采“影响债权人的到期债权实现”,第536条于保存行为场合,除了少了“到期”二字,亦有类似的表达句式。
     
      (二)比较法考察
     
      《法国民法典》原第1166条主文直接规定“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权”,并没有体现出任何保全必要性的要求。法国民法学说则是在合同之于“无担保债权人”的效力下分析该条规定的代位诉权(action oblique),其实质仍是债务人责任财产的保全。关于代位权行使的要件,法国通过判例予以充实,其中就债权人方面,要求债权人对于代位行使须具有“真正的正当利益”,其实便相当于保全的必要性。及至2016年修正后的《法国民法典》中的新债法,其第1341-1条主文已明确,“债务人怠于行使其财产性权利与诉权、损害其债权人,该债权人有权为该债务人的利益行使之”。新增加了保全必要性要件,与我国《合同法》的表述相似。
     
      仿照原《法国民法典》第1166条规定,《日本民法典》原第423条第1款主文规定,“债权人为保全自己的债权,得行使属于其债务人的权利”。日本通说据此解释出“债权人保全自己债权的必要性”要件,基于“通过债务人资力之保全而保全债权人债权”立场,故判例及通说当然采债务人无资力说。后来出现的“转用”型不过是作为上述“原则类型”的“例外类型”而已,作为例外,可以不需要债务人“无资力”。
     
      我国台湾地区“民法”第242条主文仅要求“债权人因保全债权”,学说由此解释出债权保全必要性要件,即谓“债务人怠于行使其权利之结果,有使债权人之债权发生不获清偿之虞”。此一表达似更具有包容力,不仅债务人无资力情形可以包含在内,其他例外类型,亦得包含在内。
     
      通过比较法考察可见,不论立法条文具体表达如何,在上述诸法域学说及判例上,均努力构造代位权保全必要性要件。只有具备该要件,才可证成代位行使他人权利、干涉他人财产关系的正当性。当然,关于债权人代位权的本质,在认识上固然并不统一,但以责任财产保全为基本类型并进而要求债务人无资力,则是该制度中一以贯之的主线。除此之外,是否赋予债权人代位权以保全特定债权的功能,进而如何证成其保全的必要性,不同的法域在解释论的构成上,却存在着差异。通过与比较法相对比,也可以看出我国《民法典》将保全必要性要件在具体法条表述上的变化具有着扩大其包容力的志向,总体上是一个有进步性的表达。
     
      (三)债权保全必要性的解释论展开
     
      本来,只有债务人对其财产拥有排他的管理处分权,债权人代位权的行使,对于债务人财产管理的自由而言,是一种外部的干涉,这种行为必须具有正当的理由,因而要求具有保全的必要性。所谓必要,指债权人债权的实现遭受影响,有不能依债的内容获得满足的危险,因而有代位行使债务人权利以便实现债权的必要。是否必要,在保全金钱债权场合与保全特定债权场合并不一样,前一场合原则上以债务人无资力为要件,后一场合则并不以债务人无资力为要件。
     
      1.保全金钱债权的场合
     
      债权人代位权,本系以维持全体债权人的共同担保(债务人的责任财产)为目的的制度,维持债务人的责任财产是该制度本来的趣旨。因而,债权人代位权的行使限于债务人的资力不充分、或者不行使则会使债权无法获得满足的场合。债务人责任财产的减少使债权人债权无法获得清偿,这就是所谓的“债务人无资力要件”说。如果债务人的资力充分,或债权的满足不会受妨碍,则没有理由允许债权人行使代位权。否则,即属于债权人对于债务人自由的干涉。《合同法司法解释(一)》第13条第1款的规定实际上是针对保全金钱债权而言的。
     
      金钱债权之保全虽原则上以债务人“无资力”为必要,却也并非绝对。比如房屋的出卖人在过户之前去世,其遗产由数个继承人共同继承,其中一个共同继承人拒绝履行登记义务的事例,其他的共同继承人为了保全其对于(有同时履行抗辩权的)买受人的金钱债权(价款请求权),可以代位行使买受人的所有权移转登记请求权。这是由日本判例呈现的事例,日本民法修正后,其解释论上亦认为该判例法理仍得继续维持。此种事例如出现在我国,亦应承认其他共同继承人的代位权。
     
      2.保全特定债权的场合
     
      被保全的债权并不以金钱债权为限,特定债权亦应包括在内(特定债权保全型)。在此类型场合,并不必以债务人无资力为要件。《民法典》第535条第1款所谓“影响债权人的到期债权实现”以及第536条中的“影响债权人的债权实现”,其内涵当然并不限于债务人无资力这一情形,而可包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。在特定债权的情况下,应依个案具体分析。比如在第三人妨害承租人使用租赁房屋场合,而出租人系长期居住在国外的老年人,承租人便可以代位行使出租人(所有权人)的妨害排除请求权。此处的保全债权的必要性与出租人的资力情况无关,而取决于承租人租赁权能否完满实现。对于债权保全的必要性,应由债权人负举证责任。
     
      五、保存行为的解释论展开
     
      (一)保存行为的明文化
     
      保存行为,是防止债务人的财产减少的行为。比如,对债务人未登记的权利进行登记,或者对债务人的债权采取中断诉讼时效的措施,或者在第三债务人破产场合申报债权之类的行为。此类行为不仅不对债务人不利,而且以形势急迫者居多,故债权人无须等待债权到期,亦无须经由法院许可,便可代位行使。关于保存行为的代位,《合同法》并未规定。《民法典》第536条系新增条文,将保存行为明文化,值得肯定。该条与第535条的显著差异之一在于,它没有像第535条那样将债务人怠于行使权利的影响限于债权人的“到期债权”的实现,而是放宽为“债权”,并且在开头明确了债权人的债权“到期前”。
     
      由于是一个独立且全新的条文,对于保存行为在解释论上如何构成,值得探讨。首先,就构成要件或行使要件而言,是与第535条一起说明抑或分别说明,虽各有其可能性及道理,此属形式问题;就其实质问题而言,应当明确:其一,第536条属对于第535条规范对象的扩张,是针对债权人的债权到期前的情形;一旦债权人的债权到期,便可以根据第535条处理。其二,关于保全的必要性,“影响债权人的债权实现”,既可以是导致债务人的责任财产难以抵偿债权人全部债权(可能的债务人无资力),也不排除影响将会到期的债权人的特定债权的实现。其三,保存行为的类型,法条虽然例举了中断时效及申报债权,但并非以此为限,尚有“等”字及“其他必要的行为”,足以支持此种认识。其他必要的行为,比如申请强制执行、催告、诉讼财产保全等。
     
      (二)代位保存行为的方法
     
      关于保存行为的代位方法,《民法典》第536条并未像第535条第1款那样要求“向人民法院请求”,而是“债权人可以代位向债务人的相对人请求其向债务人履行、向破产管理人申报或者作出其他必要的行为”。因而,保存行为的代位无须通过诉讼方式,而是由债权人直接向相对人请求、向破产管理人申报债权等,属于立法上的例外规定。
     
      以谁的名义?第536条虽未明确,既为债权人代位权的特殊情形,故在解释上应理解为债权人以自己的名义行使代位权,在这点上应与第535条第1款一致。因而,债权人代位权的行使,与代理场合以债务人本人的名义行使其权利,并不相同。
     
      行使的范围是否有限制?换言之,对于保存行为,第535条第2款前句“代位权行使范围以债权人的到期债权为限”是否适用或类推适用?对此,应作否定回答。其一,第535条是以债权人债权到期为前提,故对于在债权到期前便应采取的保存行为,并不当然适用。其二,出于简化法律关系的考虑。在代位行使可分债权场合,即便债权人对同一债权中的部分债权主张权利,诉讼时效中断的效力被推定为及于剩余债权(参照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第11条主文)。只要债务人未明确表示放弃其剩余债权,时效中断便推定就全部债权发生。申报破产债权场合,亦应坚持同样的逻辑。
     
      相对人履行债务场合,受领人是债务人,而非代位债权人。这一点在第536条中有明确规定,与第537条规定的“由债务人的相对人向债权人履行义务”有显著不同。何以如此?此时债权人无受领权能,理由如下:其一,债权人无法基于其债权而受领相对人的履行。债权人的债权尚未到期,且不说相对人清偿的是自己对于债务人的债务,即便将相对人的清偿作为债务人的责任财产组成部分,此时债权人无权对债务人的责任财产采取任何行动。其二,债权人基于代位权亦不能受领相对人的清偿。保存行为场合的代位权纯粹系以保全债务人责任财产为目的,其效力也理应止于此。既如此,代位债权人在代位保存行为时,只能请求相对人向债务人履行,才顺理成章,而不能请求相对人向自己履行。由于此时代位债权人并没有受领权,相对人纵向其履行,亦不构成有效的清偿,并不能使其债务消灭。
     
      由于债权人代位权属管理权之一种,债权人是行使他人的权利,故须尽善良管理人的注意,否则应负损害赔偿责任。
     
      六、法律效果辨析
     
      《合同法》第73条关于债权人代位权的效力除行使代位权的必要费用外,其余并未涉及,相关规则主要依靠司法解释予以补充。《民法典》在这方面比《合同法》有了进步,其第537条前句规定:“人民法院认定代位权成立的,由债务人的相对人向债权人履行义务,债权人接受履行后,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。”该规定显然是吸收了《合同法司法解释(一)》第20条确立的裁判规则。然而,司法解释的规定系以债务人怠于行使其“具有金钱给付内容的到期债权”为对象,对于《合同法》规定的债务人怠于行使其“到期债权”已然作了限缩解释。《民法典》第535条第1款规范的债务人怠于行使其“债权或者与该债权有关的从权利”,其中的债权从法条字面上并未限于金钱债权,故得有前文提及的“债权人非金钱债权——债务人非金钱债权”“债权人金钱债权——债务人非金钱债权”以及“债权人非金钱债权——债务人的其他请求权”等案型。注意到这些不同的案型,解释论层面需要明确的问题包括:第一,中国法的规则根本背离了“入库规则”抑或只是有所修正?第二,第537条关于代位权行使效果的规定对诸此案型是否具有普遍适用性?第三,在无法借助于抵销实现债权人债权场合,是否仍一律“由债务人的相对人向债权人履行义务”?
     
      (一)“入库规则”的中国式修正:兼驳“直接受偿”说
     
      笔者注意到立法机关人士所作释义称,“为了有利于调动债权人行使债权的积极性,强化对债权实现的保护力度,本条对于代位权的行使效果采纳了‘直接受偿规则’,使代位权制度既具有防止债务人责任财产减少的保全功能,又能在一定程度上达到促成债权人的债权实现的效果。”明确声称采纳“直接受偿规则”,格外引人注目。释义写作人将“入库规则”与“直接受偿规则”作为立法过程中的两种对立的观点,并声称在“经过认真研究,反复权衡”的基础上决定采纳“直接受偿规则”。既如此,想必立法者已将上述两种观点研究清楚、理解透彻了。可是,读来读去,始终感觉该释义所说“直接受偿规则”的内涵不太清楚,就其法理构成,更是语焉未详,而对于“入库规则”及其修正的理解似乎也有所误解。有鉴于此,笔者不揣浅陋,愿提出个人观点,辨析所谓的“直接受偿规则”(以下简称“直接受偿说”)是否成立。
     
      第537条前句既系由《合同法司法解释(一)》第20条而来,依该司法解释规定的本意当然是以“债权人金钱债权——债务人金钱债权”为典型案型,故此处分析先以此为对象,其他案型容于后述。第537条既言债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止,自然是债权人因此而“受偿”。可是,债权人到底是如何“受偿”的?是不是像“直接受偿说”所标示的那样“直接受偿”呢?抑或只是直接受领而已?
     
      在汉语里,“直接”是指事物的关系不必要经过第三者而发生,跟“间接”相对。债权人的债权如果说直接受偿,显然是通过债务人的清偿才好称为“直接”受偿。不是通过债务人的清偿,而是经由第三者发生,或者借助其他制度发生,便不好说是直接受偿,而应当称为“间接”受偿。职是之故,债权人代位权在法国法系恰恰被称为“间接诉权”(action indirecte),而不是“直接诉权”。
     
      要进一步理解债权人到底是如何受偿的,实有必要对其受偿的过程进行分解剖析。第537条前句规定的要点有二:其一,明确赋予债务人的相对人“向债权人履行”的义务,明确赋予代位债权人“接受履行”的权能。其二,明确了债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。
     
      关于第一项要点,应注意以下几点:1.法律规定的只是相对人履行义务方向的转变,并非债务人对相对人的债权或与之相关的从权利(担保物权等)的移转。2.第537条第1句前段并未赋予代位债权人优先受偿权。
     
      关于第二项要点,在理解时应注意区分情形。在债权人债权以及债务人债权均为金钱债权场合,第537条第2句后段规定的两组权利义务的终止就是两个债的消灭。何以如此?需要解释。立法释义称本条采纳了“直接受偿规则”,却回避了解释这个问题。实质上立法是在金钱债务场合,借助抵销制度,使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。既如此,确切地说此处两个债相应消灭的原因并非代位权的行使,而必须拆开来,分析其法理构成,方能明白:1.相对人依法向债权人履行其对债务人的债务,使该债务因履行而终止(《民法典》第557条第1款第1项)。2.债权人代位债务人受领相对人的履行,依法应及时转交给债务人,因此对债务人负有返还义务。3.债权人与债务人此时呈现互负债务,且债务的标的物种类、品质相同(《民法典》第568条第1款),抵销适状。4.在构成抵销适状场合,法律上无须债权人另行主张抵销,便当然发生债权债务终止的效果(法定当然抵销),以资鼓励“火中取栗”的代位债权人。至此,可以明白,两个债之关系消灭的原因在于相互抵销(《民法典》第557第1款第2项)。附带说明,在非金钱债务场合,如构成抵销适状,可发生抵销。
     
      因而,第537条前句规定的债权人“受偿”,与其说是债权人代位权的功能,毋宁说是特别的法定抵销的作用使然。就债权人与债务人之间的债之关系而言,其间“权利义务终止”实非由于债权人行使代位权的直接结果,而是法律上当然抵销的结果。就此而言,债的消灭原因恰恰是抵销,而不是债权人代位权;《民法典》第557条第1款没有将债权人代位权作为债权债务终止的原因,而是于第2项规定“债务相互抵销”,在法理上是正确的,不存在疏漏。至此可以看出,无论《合同法司法解释(一)》第20条还是《民法典》第537条前段,其法理构成并未根本背离“入库规则”,而恰恰是在该规则基础上的修正,运用抵销制度可使以责任财产保全为基本出发点的代位权制度在现实中发挥简易的债权回收功能。而这种思想在《合同法》颁布之初便被学说介绍到了中国,司法解释规则的制定也应该受到了该思想的启发。不明这种思想传播过程的人,反而容易以为中国法承认了代位债权人的直接受偿权甚或优先受偿权。
     
      (二)不能抵销场合的法律效果
     
      债权人甲对债务人乙有货款债权到期未获清偿,乙曾向丙购买机器设备一套,已付款却怠于要求交付该套机器设备。此时属于前述提及的“债权人金钱债权——债务人非金钱债权”案型,虽非“债权人金钱债权——债务人金钱债权”案型,债权人依其利害权衡,很容易得出判断:行使代位权要求交付机器设备以备强制执行,总比债务人处空无一物要强。故没有理由不允许“债权人金钱债权——债务人非金钱债权”型债权人代位权。对于此种类型的债权人代位权,由于债之标的物的种类不同,故无从抵销。相关法律效果如何,值得探讨。
     
      1.向谁履行义务?第537条前段的规定从来源于司法解释规则来看,即是以“债权人金钱债权——债务人金钱债权”为理想模型,对于“债权人金钱债权——债务人非金钱债权”案型并未纳入考虑范围。因而,其中虽有“由债务人的相对人向债权人履行义务”的规定,有两种可能:其一,并不适用,第537条仅适用于“债权人金钱债权——债务人金钱债权”案型,相对人仍应向债务人履行;其二,从债权人代位权制度的目的来看,于此场合仍承认第537条也可以有限制地适用于其他案型,债权人有权要求相对人向自己履行,以便尽早着手强制执行程序,更为妥当。笔者倾向于第二种解释方案。该方案的好处在于:(1)允许代位债权人代位请求向自己履行,便于该债权人在第一时间对相对人的给付财产采取司法强制措施(申请司法查封、扣押等保全或执行措施),如此可以激励债权人行使代位权。(2)避免因债务人拒绝受领所带来的不必要麻烦,或者被债务人其他债权人抢先采取司法强制措施的风险。
     
      债权人可否要求相对人向债务人履行?比如,债权人没有存放机器设备的合适场地,反而是债务人合适的场合,如果债权人依其掌握的信息判断不存在被债务人其他债权人抢先采取司法强制措施的风险,则也应允许债权人要求相对人向债务人履行。
     
      2.代位债权人如何实现自己的债权?债权人自须依强制执行程序,对相对人履行义务所给付的财产采取强制措施,之后由司法拍卖、变卖或者作价,实现自己的债权。
     
      七、结论
     
      《民法典》第535条第1款扩张了债权人代位权的客体,较《合同法》虽有进步,然仍偏保守,其中“与该债权有关的从权利”只是该债权的从权利,并不能够包括合同解除权、撤销权等形成权,如欲充分发挥债权人代位权保全债务人责任财产的功能,仍应借助目的性扩张方法填补法律漏洞。《民法典》可以容纳部分“特定债权保全型”债权人代位权,对于需要代位物权请求权的情形,在符合保全必要性等要件场合,则需要通过类推适用第535条第1款以为救济。在构成要件方面,债权保全的必要性已从“造成损害”转变为“影响到期债权实现”,应区分保全的类型而具体分析,并非全部要求债务人无资力要件。保存行为明文化是一项进步,其作出不必通过诉讼或仲裁。第537条规定的代位权的效果,明确了相对人履行债务方向的转移,债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止,正表明债权人只是“直接受领”,但却不是“直接受偿”,而是借助于抵销实现的“间接受偿”。中国法上的债权人代位权虽对“入库规则”有所修正,但并未根本性地背离它。

    【作者简介】
    韩世远,清华大学法学院教授、博士生导师,清华大学法学院欧洲法与比较法研究中心主任。

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