最新建设工程施工合同司法解释实务应用指引(含条文主旨、新旧对照、关联规定、实务要点)第2部分
2021/1/27 9:46:48  点击率[114]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】合同法
    【出处】法学45度〔ID:xzx-lawyer〕首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】建设工程施工合同;司法解释
    【全文】

    最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)
     
    法释〔2020〕25号
     
    (2020年12月25日最高人民法院审判委员会第1825次会议通过自2021年1月1日起施行)
     
      第五条  〔本条对应2004年施工合同解释第七条,未作实质性修改〕
     
      具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人请求确认无效的,人民法院依法不予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于劳务分包合同的效力的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行  法释〔2004〕14号)
     
      第七条  具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的,不予支持。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第一百五十三条第一款  违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
     
      第七百九十一条  发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
     
      总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
     
      禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
     
      【实务要点】
     
      1.总承包人或者分包人将承包工程的劳务作业部分分包给具有相应资质的企业或者其他单位的,不能认为是总承包人或者分包人将建设工程转包或者二次分包,当事人以此为由主张劳务作业分包合同无效的,不应支持。
     
      2.总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳动合同关系,而是建设工程施工合同关系。劳务作业承包人对其承担的劳务作业向劳务作业发包人负责;承包人向发包人就建设工程负责,但其中劳务作业部分由劳务作业承包人与承包人共同向发包人负责。
     
      3.劳务作业分包人既可以是总承包人,也可以是专业分包的承包人。专业分包包括:地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程、送变电工程等专业承包。
     
      4.建设工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意,但须经建设单位即工程发包人的认可。
     
      5.劳务作业分包与专业分包的共同点是:两者承包人都必须自行完成承包的工程或者任务。同时,建设单位不得直接指定分包工程承包人及劳务作业承包人。
     
      6.建筑企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列。获得施工总承包资质的企业,可以对工程实行施工总承包或者对主体工程实行施工承包。承担施工总承包的企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将非主体工程或者劳务作业分包给具有相应专业承包资质或者劳务分包资质的其他建筑企业。获得专业承包资质的企业,可以承接施工总承包企业分包的专业工程或者建设单位按照规定发包的专业工程。专业承包企业可以对所承接的工程全部自行施工,也可以将劳务作业分包给具有相应劳务作业分包资质的劳务分包企业。获得劳务分包资质的企业,可以承接施工总承包企业或者专业承包企业分包的劳务作业。
     
      7.在工程分包的情况下,总承包人仍然是与发包人签订的总承包合同的当事人,分包人亦成为总承包合同的当事人,两者共同就分包工程对发包人承担连带责任。
     
      8.在工程转包的情况下,转让人即承包人退出原承包合同关系,受让人即转承包人取得原承包合同当事人的法律地位。
     
      9.分包和转包的区别主要在于:在分包中,承包人与分包人承担连带责任,在转包中,转包人与转承包人不承担连带责任;分包是在发包人或者总承包人认可的情况下为法律所允许,转包则为法律所禁止。
     
      10.劳务分包既不是转包,也不是分包。劳务分包不为法律所禁止,分包人不能将建设工程二次分包,但可以将劳务部分交由第三人完成,劳务分包亦不能将其作业内容再次交由其他人完成。
     
      11.劳务分包的承包人按照劳务分包合同的约定就劳务分包作业向劳务分包的发包人负责,劳务分包的发包人和承包人就工程的劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。
     
      12.劳务分包合同的性质是建设工程施工合同,其既不是劳动合同,也不是在发包人与承包人之间劳务关系的合同,更不是企业或者单位内部的劳务合同。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第62-67页〕
     
      第六条  〔本条对应2018年施工合同解释第三条,未作修改〕
     
      建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
     
      损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程施工合同无效的损失赔偿责任的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第三条  建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。
     
      损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第一百五十七条  民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后,行为人因该行为取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的,应当各自承担相应的责任。法律另有规定的,依照其规定。
     
      第七百九十三条  建设工程施工合同无效,但是建设工程经验收合格的,可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。
     
      建设工程施工合同无效,且建设工程经验收不合格的,按照以下情形处理:
     
      (一)修复后的建设工程经验收合格的,发包人可以请求承包人承担修复费用;
     
      (二)修复后的建设工程经验收不合格的,承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。
     
      发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的,应当承担相应的责任。
     
      【实务要点】
     
      1.通说认为,合同无效或者被撤销后,无过错的一方请求有过错的一方承担赔偿责任的基础是缔约过失责任,即因合同无效产生的赔偿损失法律责任,在法律性质上属于缔约过失责任,而非违约责任或者侵权责任。
     
      2.建设工程施工合同被认定无效的,提出主张索赔的一方和抗辩要求减免赔偿责任的一方应当承担举证责任。
     
      3.建设工程施工合同无效的,过错方应当赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失,而无论该合同是尚未履行还是尚未履行完毕或者已经履行完毕,但是赔偿范围应限于实际损失,不包括可得利益损失。
     
      4.本条的实际损失不包括工程欠款利息。工程欠款利息在性质上属于法定孳息,与工程价款具有附随性,与合同效力无关,与是否支付工程款有关,不属于损失赔偿范围,当然不属于“实际损失”,不适用过错赔偿责任。
     
      5.建设工程施工合同被确认无效的,合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定,在审查上未尽到合理注意义务的各方均有过错。
     
      6.确定损失与无效合同之间的因果关系,既包括无效合同的订立,也包括在履行合同过程中当事人对诚实信用原则的违反。与合同订立、履行无关的损失不能列入赔偿范围。即应根据各方当事人违背诚实信用原则的程度来分清各自责任大小,按照各自的过错分担损失。
     
      7.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二条的规定是针对合同无效后进行折价补偿的规定,“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已,不是按有效合同处理,“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”。对“参照合同约定”应进行限制性的理解,仅限于合同中对计价标准的约定,对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项,不属于该条规定的参照范围,不应适用。
     
      8.本条第二款的规定并非是将无效合同当作有效处理,而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式,以避免发生当事人因合同无效而获得比合同有效额外的利益。
     
      9.承包人因施工合同无效有权向发包人主张损失赔偿的范围包括:(1)实际支出损失,即因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。(2)停工、窝工损失。承包人有权主张停工、窝工损失的情形包括:A.隐蔽工程在隐蔽以前,承包人通知发包人检查,而发包人未及时检查的,承包人可以要求顺延工期,并有权要求发包人赔偿窝工损失。B.施工合同约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料,发包人未按约提供的,承包人可以要求顺延工期,并有权要求发包人赔偿窝工损失。C.发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务,致使承包人窝工,以至难以完成工程项目建设,承包人催告在合理期限内履行,发包人逾期仍不履行的,承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。
     
      10.发包人因施工合同无效有权向承包人主张损失赔偿的范围包括:(1)实际支出的费用。即因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出的损失。(2)工期延误所造成的损失。施工合同被认定无效后,对发包人因承包人逾期竣工而导致的工期延误损失,应当基于公平和诚实信用原则予以补偿,但补偿的范围应限于实际发生的损失,对于尚未确定或发生的损失,发包人可在损失确定或发生后再另行主张。在发包人的工期延误损失确实存在又难以举证的情形下,可以参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款确定发包人的损失,并结合双方的过错程度确定损失责任的分担。(3)工程质量导致的损失。合同无效,因施工人的原因导致工程质量损失的,发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的,发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的,由双方按过错程度来承担责任。(4)其他人身和财产损失。如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的,发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。
     
      11.对于无效施工合同的停工窝工损失的承担,必须先分清哪些损失是无效合同造成的,哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失,应当由造成合同无效的过错方承担;对于不是由于无效合同造成的损失,基于诚实信用原则,应当由造成实际损失的过错方承担,不能适用有关合同无效处理的规定。
     
      12.因承包人的原因导致施工合同无效的情况下,因发包人的原因产生停工窝工损失的,由于停工窝工损失与合同效力无关,故该责任应当由造成实际损失的过错方发包人承担。
     
      13.因发包人的原因导致停工窝工的,发包人应对承包人的损失承担责任,但承包人也不应放任停工状态的持续,而应及时采取补救措施减少停工时间,避免损失扩大,否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第77页、第85-96页〕
     
      第七条  〔本条对应2018年施工合同解释第四条,未作修改〕
     
      缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于出借和借用资质的责任承担的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第四条  缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同,发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的,人民法院应予支持。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第一百七十八条  二人以上依法承担连带责任的,权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
     
      连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定;难以确定责任大小的,平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人,有权向其他连带责任人追偿。
     
      连带责任,由法律规定或者当事人约定。
     
      第七百九十一条  发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。
     
      总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。
     
      禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
     
      第八百零一条  因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的,发包人有权请求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后,造成逾期交付的,施工人应当承担违约责任。
     
      【实务要点】
     
      1.建筑行业中的挂靠经营行为,主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、其他组织、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的,借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。
     
      2.在建设工程领域,一般将借用资质行为与“挂靠行为”作类似处理,借用资质的单位或个人为挂靠人,出借资质的单位为被挂靠人。
     
      3.凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的,均属借用资质或者资质挂靠行为。
     
      4.工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形:(1)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;(2)建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程;(3)某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程;(4)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程;(5)资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。
     
      5.认定工程挂靠的两个核心要素是:(1)挂靠人没有资质或者超越资质,且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系;(2)挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。
     
      6.被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用,不是认定“挂靠”行为的要素之一。
     
      7.借用资质挂靠行为具有以下特征:(1)挂靠人不具备资质或资质不够而利用了有相应资质的建筑企业的名义对外承接工程,其主体资格存在缺陷。(2)被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级,其主体资格合法。(3)挂靠人向被挂靠人上交一定数额的费用。上交的这部分费用通常是以管理费、承包费等形式表现出来。而被挂靠人并没有依双方约定的条款履行任何管理义务,其只是配合挂靠人承接工程,而不承担任何工程施工管理,不承担技术、质量、经济责任。(4)合同约定的施工单位与现场实际施工人之间无产权关系;无统一的财务管理,各自实行独立核算;无合法的人事调动、任免、聘用及社会保险关系。(5)挂靠人的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏。即挂靠人为独立的民事主体,与被挂靠人之间不存在隶属关系。挂靠人是实体义务的履行者和权利的最终享有者,也是盈亏的最终承受者。而被挂靠人只是形式上拥有相关权利,不直接履行合同约定的相关义务。
     
      8.法律、司法解释之所以规定挂靠人与被挂靠人就工程质量问题承担连带赔偿责任,法理基础是共同侵权责任,而非违约责任,亦非缔约过失责任。
     
      9.挂靠方借用资质签订建设工程施工合同,只要出现工程质量问题,即不必区分发包方是否知晓对方的挂靠行为,均由挂靠方和被挂靠方承担连带赔偿责任。
     
      10.就实际施工人借用资质引起的施工合同无效而言,在挂靠方和被挂靠方内部责任划分上,可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。
     
      11.发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的,人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼,并对发包人承担连带责任。
     
      12.借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠人提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的,为查明案件事实和分清责任,应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参见诉讼。即此种情形下,发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。
     
      13.因挂靠人对外拖欠租金或者材料款,第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的,应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己的名义签订合同,根据合同相对性,应当以挂靠人为被告,挂靠人抗辩是职务行为的,应当追加被挂靠人为当事人;如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同,则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。
     
      14.挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害,第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的,应当追加挂靠人作为当事人参加诉讼。
     
      15.被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的,根据合同相对性,发包人无须作为当事人参加诉讼。
     
      16.因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等),被挂靠人在承担相关责任后基于挂靠协议关系,向挂靠人追偿的,应当根据合同相对性列诉讼主体。
     
      17.在工程挂靠的情形下,不仅发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效,挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议亦无效。
     
      18.适用本条规定,要求发包人的损失必须是因借用资质的原因所造成,即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。对此,发包人应当负有举证责任,证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成,而非其他原因所致。司法实践中,发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任,如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关,则举证责任发生转移,应由挂靠人证明损失是由其他原因产生,而非借用资质。18.在工程挂靠情形下建设工程施工合同无效的,应适用本解释第三条的规定确定损害赔偿。即发包人应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。对于损失数额无法确定的,可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作为确定损失大小的依据。由人民法院结合双方过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素作出裁判。也就是说,发包人有权主张损失,但发包人对损失的产生有过错的,应当承担过错责任。该过错既包括对合同无效产生过错,也包括对损失的产生存在过错。
     
      19.本条规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2004〕14号)第二十五条、《建筑法》第六十六条对于发包人权利的保护均是建立在发包人对挂靠行为不知情的基础上。
     
      20.发包人在订立施工合同时明知实际施工人借用资质的,应对因合同无效产生的损失承担相应责任。这里的“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任,不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。
     
      21.发包人在订立施工合同后才知道实际施工人借用资质的,应当采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大,发包人未采取合理措施避免损失扩大的,应当就扩大的损失承担相应责任。
     
      22.对于“发包人明知”的事实的举证责任应属于挂靠人或者被挂靠人。
     
      23.挂靠人为完成工程施工,对外签订购销、租赁等商事合同的,其效力应从合同本身考虑,是否存在挂靠的情形对于该合同的效力不产生影响。
     
      24.挂靠人以自己的名义对外签订购销、租赁等商事合同,应当结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素,判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理,则应由被挂靠人承担合同责任;如果不构成表见代理,则应由挂靠人承担合同责任。
     
      25.挂靠人以被挂靠人的名义对外签订购销、租赁等商事合同,无论第三方是否明知挂靠人与被挂靠人之间存在挂靠关系,均应由挂靠人与被挂靠人对外承担连带责任。
     
      26.挂靠人虽然以自己的名义对外签订购销、租赁等商事合同,但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为抑或构成表见代理。这种情形应视为挂靠人以被挂靠人的名义发生民事行为,被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第99-106页、第109-117页〕
     
      第八条  〔本条对应2018年施工合同解释第五条,未作修改〕
     
      当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
     
      (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。
     
      (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。
     
      (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程开工日期的认定的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(2019年2月1日起施行  法释〔2018〕20号)
     
      第五条  当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
     
      (一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。
     
      (二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。
     
      (三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      1.开工日期是建设工期的起始点,包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是施工合同约定的开工日期。实际开工日期是监理人经发包人同意发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。计划开工日期是计算合同约定工期总日历天数的起算点,实际开工日期是计算实际完成工期所需的总日历天数的起始点。
     
      2.实际开工日期在开工通知载明的开工日期之后的,开工日期的认定规则如下:(1)发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件,导致承包人无法进场施工的,应当以开工条件具备的时间作为开工日期。(2)承包人无力按时开工,包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等,应查明承包人无力按时开工的主要原因与推迟工期的关系,进而确定合理的开工日期。如果是由于承包人自身原因导致实际开工时间迟延,则应以开工通知中载明的时间为开工日期。(3)在确定开工日期之后,发生不可抗力、情势变更事件,比如自然灾害、恶劣气候、流行性疾病以及周边群众的阻挠等,导致承包人推迟开工的,应以承包人实际进场施工时间为开工日期。对此,应由承包人承担证明开工日期顺延的举证责任。
     
      3.在承包人经发包人同意提前进场的情况下,原则上应以承包人实际进场施工的时间为开工日期。但是,如果有证据表明开工通知中记载的时间系当事人的真实意思表示,则应以开工通知记载的时间为开工时间。
     
      4.发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期,而开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的开工时间也不一致的,应当综合各类证据,考虑多种因素,并查明开工条件是否具备的事实,来认定实际开工时间,应避免一概将施工许可证或者竣工验收备案表上记载的时间作为开工时间。
     
      5.本条适用的前提是当事人对建设工程开工日期有争议,如果当事人对建设工程开工日期经协商一致,则应以双方确认的日期为实际开工日期,而不适用本条规定。
     
      6.开工通知是记录开工事实的文件,无论从形式上还是内容上,其证明力都优于其他证据。
     
      7.本条规定的开工条件主要包括以下几个方面:(1)合同或协议已经签订。(2)建筑工程施工许可证已经领取。(3)三材指标或实物已经落实。(4)施工组织设计(或施工方案)已经编制,并经批准。(5)临时设施、工棚、施工道路、施工用水、施工用电等条件已基本完成。(6)工程定位测量已具备条件。(7)施工图纸预算已经编制和审定。(8)其他条件,比如材料、成品、半成品和工艺设备等能满足连续施工要求;临时设备能满足施工和生活的需要;施工器械经过检修能保证正常运转;劳动力已调集能满足施工需要;安全消防设备已经备齐等条件。
     
      8.对于开工条件是否具备的事实,应由相应责任方举证证明,例如涉及施工许可证以及相关的测绘图纸等已经具备的事实,发包人应予以举证。涉及人员、设备到位情况,应由承包人举证。
     
      9.承包人主张施工现场不具备施工条件,施工队入场仅进行前期施工或者辅助性施工的,这种情况能否算作承包人已经实际进场施工,应当结合施工条件是否具备的事实作出认定。
     
      10.虽然承包人经发包人同意进场,但是现场并不具备施工条件的,不应将实际进场时间作为开工时间。
     
      11.在既没有开工通知,也没有相关证据证明实际开工日期的情况下,认定开工日期的相关证据效力如下:(1)开工报告系承包人对整体建设工程未来规划的预期计划,其记载的开工日期最接近实际开工时间,其证明力比较强。(2)施工合同约定的开工日期通常为暂定日期,该日期与开工报告日期不一致的,开工报告日期宜作为开工日期。当然,如果发包人有证据证明系由于承包人原因拖延开工,则应以施工合同约定的日期作为开工日期。(3)建筑工程施工许可证反映的是行政许可关系,其对实际施工时间的证明力权重不应过大。在欠缺开工通知、开工报告等其他证据的情况下,建筑工程施工许可证可证明建设工程具备了开工条件,可以作为认定开工日期的证据。(4)竣工验收报告和竣工备案表载明的开工日期仅能作为认定开工日期的一个考虑因素,最终还应综合考虑全案查明事实以及相关时间记载,确定开工日期。
     
      12.根据开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等材料确定了开工日期,但是当时并不具备开工条件的,亦不能作为开工日期。
     
      13.承包人已经实际进场施工,又以没有施工许可证或施工许可证颁发延迟作为工期迟延的抗辩理由的,应当进一步举证证明因缺乏施工许可证而未能开工,或者被建筑主管部门通知暂停施工。
     
      14.在发包人将提供施工条件中的部分工作委托承包人办理的情况下,如果不具备办理条件,承包人应及时通知发包人,否则,将承担不利后果。因承包人原因造成工期延误,承包人应采取合理的赶工措施并自行承担由此增加的费用,工期不予顺延。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释(二)理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第120页、第122-132页〕
     
      第九条  〔本条对应2004年施工合同解释第十四条,未作实质性修改〕
     
      当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:
     
      (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
     
      (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
     
      (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
     
      【条文主旨】
     
      本条是关于建设工程实际竣工日期的认定的规定。
     
      【新旧对照】
     
      《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(2005年1月1日起施行  法释〔2004〕14号)
     
      第十四条  当事人对建设工程实际竣工日期有争议的,按照以下情形分别处理:
     
      (一)建设工程经竣工验收合格的,以竣工验收合格之日为竣工日期;
     
      (二)承包人已经提交竣工验收报告,发包人拖延验收的,以承包人提交验收报告之日为竣工日期;
     
      (三)建设工程未经竣工验收,发包人擅自使用的,以转移占有建设工程之日为竣工日期。
     
      【关联规定】
     
      《中华人民共和国民法典》(2021年1月1日起施行)(节录)
     
      第七百九十九条  建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。
     
      建设工程竣工经验收合格后,方可交付使用;未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。
     
      【实务要点】
     
      1.本条适用的前提是当事人对建设工程实际竣工日期有争议。如果当事人双方签字确认了竣工日期的,则应当以双方确认的日期为竣工日期,而不适用本条规定。
     
      2.本条第(一)项的规定指的是一般正常情况,不包括发包人拖延验收的情形。
     
      3.建设工程经竣工验收为不合格的,承包人应当无偿修理或者返工、改建等。承包人对建设工程进行修复后,经再次验收合格之日为工程竣工日期。
     
      4.在具体审理案件中如何认定“发包人拖延验收”,可以参考《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条的规定。
     
      5.因承包人的原因导致建设工程未按合同约定的竣工日期竣工的,由于承包方违约的状态一直在持续,究竟承包方违约多少天,发包人要等工程实际竣工时才能计算出来,故诉讼时效的起算点应从工程实际竣工之日开始,而不是从双方合同约定的竣工日期开始起算。
     
      6.发包人因承包人逾期竣工而同意先行接受已完工程的,承包人只承担未完部分工程逾期的违约责任。
     
      7.建设工程的交付,除建筑物本身外,承包人应同时交付完整的工程技术资料,包括竣工图、材料设备的使用说明和零部件或备件,并符合国家有关工程竣工交付的其他条件。如果工程交付时承包人未交付法定相关图纸、资料而发包人未使用工程的,视为未交付;发包人已使用的,承包人承担延期交付工程技术资料的违约责任。
     
      〔以上要点参见最高人民法院民事审判第一庭编著:《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第112-117页〕
     
      (待续)

    【作者简介】
    徐忠兴,单位为吉林省法学会。

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