互联网环境下我国洗钱犯罪行为认定
2021/1/27 9:30:07  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《南京社会科学》2019年第9期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】洗钱犯罪的发展史伴随着人类血腥和贪婪的欲望,由最初的掩盖犯罪利益发展到现如今恐怖融资的复杂过程,对国家政治、经济和社会秩序构成了严重威胁。早期的洗钱方式较为单一,单打独斗不成系统,在如今的互联网时代背景下,洗钱行为人充分利用网络工具和互联网商品做嫁衣,使得洗钱行为更加隐蔽难以发现。分析互联网时代下洗钱犯罪行为的新方式,有利于完善我国洗钱罪上游犯罪的范围,使得司法实践中打击洗钱罪能够做到有的放矢。
    【中文关键字】网络洗钱;上游犯罪;犯罪手段
    【全文】

      洗钱即隐藏和转换违法所得,将犯罪所得的“黑钱”,经过“浸泡”、“分根”和“甩干”三阶段的清洗后变成了合法收入的“白钱”。洗钱行为的本质是对犯罪所得的掩盖,将犯罪所得及其收益转黑为白,这即对国家金融管理秩序造成了毁坏,也影响了司法机关对赃款、赃物进行追缴、没收的正常活动。在洗钱行为的过程中还会伴随着腐败滋生、恐怖行为横行、社会公平遭到践踏的次生危害。现如今,随着电子商务和网络技术的大力发展,第三方支付的崛起,网络洗钱凭借自我突出的虚拟性和隐蔽性已经成为了洗钱犯罪人的乐园。
     
      高度流动的资本和支付方式的新发展,在促进金融股发展的同时,也为洗钱犯罪行为注入了新鲜血液。不同于实体经济交易的传统模式洗钱行为,网络洗钱可以通过网上银行、电子货币、网络赌博、网络保险和电商交易等方式展开,这种新型的洗钱方式夹杂神龙见首不见尾的网路交易中,加大了司法部门鉴别洗钱行为痕迹的难度。2013年5月,位于中美洲哥斯达黎加的在线汇兑公司“Liberty Reserve4”的七名高管和员工受到了美国司法部的指控,其理由是行为人通过大规模匿名转账业务进行洗钱。自该公司成立以来,通过研发和使用比特币等一系列的电子货币,进行隐蔽且复杂的第三方支付洗钱,为全球至少100万名客户提供了各种类型的在线犯罪活动服务。电子货币可以和各国货币随时兑换,行为人只需在该公司网站注册一个虚拟账号,就可以将金融诈骗、贪污贿赂、恐怖犯罪、拐卖人口以及恐怖犯罪等犯罪收益通过电子货币转入账户,然后通过第三方支付平台办理存取业务,最后在第三方支付平台和注册网站随意进行账面划拨,行为人对每笔交易只需额外支75美分的“服务费”后其交易帐后就可以被隐藏,使资金交易全程痕迹根本无法查获。我们可以发现,洗钱的潜在威胁存在于网络客户和金融机构发生交集的任何阶段,新型的网络洗钱手段只会层出不穷,刑法对于洗钱行为的认定和治理问题也显得极为迫切。
     
      目前我国刑法正在出现积极刑法观的转向,刑法对互联网金融犯罪的干预,在维护社会稳定方面与刑法的整体性功能性转向是一致的。刑法学界随着引入贝克的“风险刑法理论”,让我们对互联网金融和法律之间的关系有了更加理性的认识,洗钱犯罪的滋生并非互联网金融唯一产物,如何用精准有效的法律规制去给互联网金融保驾护航才是我们研究的重点。在科技的推动下,为金融业的发展带来了无穷的便利,我们无法为了打击层出不穷,花样翻新的洗钱行为新模式,就去阻断所有的互联网金融发展,与其“堵”不如“疏”。作为打击洗钱行为的后盾法刑法应该以积极的姿态去应对新时代犯罪行为方式的改变,在洗钱罪上游犯罪范围、洗钱行为方式认定、洗钱罪构成要素和配套刑罚处罚模式方面都要作出新解读。
     
      一、互联网背景下洗钱罪上游犯罪对象的认定
     
      洗钱罪作为一个舶来品概念,并没有出现在我国早期《刑法》中,为了响应《联合国禁毒公约》的要求,于1997年才在《刑法》正式确立洗钱罪,此时洗钱罪的上游犯罪仅限毒品、涉黑和走私类的犯罪。“9.11”事件后,迫于全球反恐的时间需要,在《刑法修正案(三)》中又将恐怖主义和贪污贿赂类犯罪增加到了洗钱罪的上游犯罪里。随后,为了遵守国际条约的规定和我国反洗钱工作的时间需要,将洗钱罪的上游犯罪最终确定为“黑、恐、毒、走、金、贪”等七种类型的犯罪。一个“等”字,为今后进一步扩大洗钱罪上游犯罪的范围提供了机会。
     
      (一)洗钱罪上游犯罪对象扩张的范围界定
     
      洗钱罪上有犯罪范围该不该扩、怎么扩,是学界的一个老生常谈的话题。如何去扩容,扩容到什么程度,学界对此有多种看法。第一,“有学者认为对于舶来品的洗钱罪本就是国际条约推动的产物”。第二,还有的学者认为“鉴于《刑法》第312条所规定的掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪本就是一个兜底性条款,用来解决洗钱罪的落网之鱼绰绰有余。如果将洗钱罪上游犯罪范围界定得过于宽泛,将过多的上游犯罪罪名放置洗钱罪中必然导致《刑法》第312条的形同虚设,毕竟洗钱罪的初衷也只是侧重于维护金融管理秩序、保障金融安全而非所有犯罪。”第三,在修订《刑法修正案(六)》时,全国人大常委会委员明确主张将洗钱罪上游犯罪扩大至抢劫罪、绑架罪和拐卖妇女儿童罪等严重侵犯人身、财产权利的犯罪,这样可以辅助打击严厉的暴力犯罪,也符合洗钱罪相关国际公约的要求。
     
      以上学界的观点可以归纳为两种,即激进扩容说和有限扩容说。笔者认为,激进扩容说试图将将一切产生犯罪所得及其收益的犯罪都纳入洗钱罪的上游犯罪范围之内是不合适的。如果洗钱犯罪的上游犯罪范围扩张到刑法所有罪名,那么必然会导致下游的掩饰、隐瞒犯罪所得和收益的行为都会划归为洗钱罪,那么《刑法》第312条就会形同虚设。立法者设置掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的初衷一来是为了和洗钱罪进行区别,两罪在刑罚量的设置和掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为方式上均有所不同,这样进行区分可以做到罪责刑相适应;二来是因为两罪所侵犯的客体有所不同。洗钱罪所侵犯的是双重客体,即洗钱罪所侵犯的客体除了司法机关的正常工作秩序外,还有我国社会主义市场经济秩序。而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所侵犯的客体仅为法机关的正常工作秩序。因此,必须留有余地让洗钱罪和掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪进行区分,从而能够在司法实务中具体问题具体分析。
     
      有限扩容说保留了积极的刑法观念,能够迎合时代的发展对洗钱罪的上游犯罪范围进行扩大,这本身是一种与时俱进司法态度。但是,笔者并不赞成将所有严重危及人身、财产犯罪的犯罪都划归为洗钱罪的上游犯罪。刑法中以故意杀人罪、绑架罪、强奸罪和拐卖妇女儿童罪等典型的严重危及人身、财产安全的犯罪,其所侵犯的客体为公民的人身权益和财产权益,这些暴力犯罪的刑罚处置都配有死刑,其对法益侵犯所应付出的代价在这些罪名的刑罚处置中就能够体现出来。就算下游犯罪人将这些暴力犯罪的上游犯罪获得的违法所得及其收益进行隐瞒和转移,其用掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来进行规制就已经足以,毕竟下游掩盖罪赃物的行为所侵犯的直接法益是司法机关的正常活动。加之在司法实践中像故意杀人罪、强奸罪等严重侵犯人身权利的犯罪本身并不涉及财产权益,何来的掩盖赃物呢?因此,有限扩容说的大致方向是对的,只是还是将洗钱罪的上游犯罪范围划的过大,司法实践的现实意义并不大,且会浪费很多司法资源。结合互联网金融犯罪的特殊情形,利用第三方支付和互联网金融进行洗钱行为呈井喷状态。为了打击这一新型井喷式洗钱行为,我们是否能够将涉及到互联网金融犯罪的相关罪名纳入到洗钱罪的上游犯罪范围内呢?从而在有限扩容思想的指导下,结合互联网背景下洗钱行为的具体模式,将洗钱罪上游犯罪的范围控制的更为精准一些呢?
     
      (二)将非法经营罪纳入洗钱罪上游犯罪范围内
     
      我国互联网金融活动中,涉及到资金流转的环节,是洗钱罪的爆发点。除了常见的利用网络游戏、自贸区内的虚假离岸账户洗钱;利用网上远程金融服务、网络炒汇、炒金洗钱外,互联网保险业务洗钱风险不容忽视。目前,互联网保险业务已经互联网金融领域的一颗明珠。互联网保险业务在保险种类和支付方式方面都能够顺时代而上,不断升级和创新,大量非面对面式的保险模式使得犯罪行为人将洗钱计划包装成新型的保险模式,凭借其低门槛、先收费、无服务特定作为卖点,吸引消费者购买保险,这种不计成本的保险种类本就具有保险诈骗的嫌疑。曾经喧嚣一时的“夸克联盟”(下称“夸克”)、e租宝、壁虎互助平台等网络保险公司,这些经营主体在进行营业种类申报时,挂羊头卖狗肉虚假申报,且保险种类本身不具有赢利性和可持续性,具有保险诈骗和非法经营犯罪的嫌疑。
     
      我国《刑法》第191条所规定的洗钱罪中的上游犯罪范围中包括了“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”这两个节罪名。类似“夸克”这种互联网保险业务所涉嫌的非法经营罪并非“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”这两节罪名的范围之内。那么,就算夸克式新型互联网保险业务涉嫌非法经营罪,并因此利用该保险模式对其犯罪所得收益进行掩盖和转移,也无法受到洗钱罪的规制,洗钱罪上游犯罪的范围狭隘性可见一斑。对非法经营罪的违法所得在下游进行掩盖和隐瞒的行为,按照目前目前刑法的规定只能将其划分到《刑法》第312条掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪中去,笔者认为这样的刑法规制是有待商榷的。
     
      首先,从侵犯客体和危害性来看,非法经营罪本身也是属于《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪这一章节中的罪名,只是不属于现有洗钱罪上游犯罪中“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”的范围之内而已。按照我国刑法分则现有的客体罪名分类体系,既然非法经营罪和破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪能同在一个章节,其侵犯的客体和社会秩序方面是有相同之处的,即均是对我国社会主义金融管理秩序的破坏。但是对于客体相同的两个上游犯罪违法所得及其收益在下游进行掩饰和隐瞒的犯罪行为,最终定的罪名却相差甚远,这有悖于刑法罪名规制的系统性。
     
      其次,从罪责刑相适应原则来分析。《刑法》第225条非法经营罪最高刑为5年以上有期徒刑,而在洗钱罪的上游犯罪中,《刑法》第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪和第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪这两个罪名的最高刑罚均为5年以下有期徒刑。显然,非法经营罪的刑罚要比擅自发行股票、公司、企业债券罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪来得重,罪责刑相适应角度上来看,非法经营罪的法益侵害程度也要比擅自发行股票、公司、企业债券罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪严重。
     
      从下游掩饰隐瞒犯罪所得及其收益行为相关罪名来看,洗钱罪的起点刑罚是拘役,最高刑罚是10年以下有期徒刑,而掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的起点刑罚是管制,最高刑罚是7年有期徒刑,从刑罚的处置上来看洗钱罪的量刑要重于掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。那么,我们可以清晰的发现,非法经营罪刑法处置要比现有洗钱罪上游罪名中的擅自发行股票、公司、企业债券罪和编造并传播证券、期货交易虚假信息罪的刑法处置重的多。既然针对较轻罪名的上游犯罪违法所得及其收益进行掩饰和隐瞒行为可以定的洗钱罪,为什么针对比之更重的非法经营罪的上游犯罪所得及其收益进行掩饰和隐瞒却只能定掩饰隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪呢?这显示然是违反罪刑法定原则的。
     
      最后,从洗钱罪上游犯罪不断扩容的历史进程来看,洗钱罪上游犯罪范围的确定和形势政策的变化息息相关。将“破坏金融管理秩序犯罪”和“金融诈骗犯罪”纳入到洗钱罪的上游犯罪是受到我国履行国际公约规定的反洗钱和惩治腐败犯罪、金融犯罪之条约义务的约束,是现实的形势政策所影响。法是社会的法,法律本身就受到社会大环境的影响,当互联网大数据时代对我们的生活进行了润物细无声的影响和改变之时,法律也应该抱有积极的姿态进行改变和成长。因此,笔者认为应当将非法经营罪纳入到洗钱罪的上游犯罪中去,这样既符合罪责刑相适应原则,也能解决对类似“夸克”式网络洗钱犯罪行为进行从严打击。
     
      二、互联网环境下洗钱罪行为方式认定
     
      (一)传统洗钱行为方式认定的局限
     
      现有洗钱罪的构成规定有五种行为方式,一言以蔽之就是对“赃款、赃物”的转移、掩饰和隐瞒。但面对互联网应用浪潮的日新月异,借助第三方支付平台的网络毒品、非法博彩等洗钱的案件近年来不断激增,仅从这几种行为方式去定性只会将大量新型洗钱行为划分在犯罪圈之外。从我国洗钱罪成立至今,司法实践中真正以洗钱罪认定的案件量是极少的。中国人民银行公布的《2016年中国反洗钱报告》显示,我国每年上千亿人民币洗钱被“漂洗”到国外,国家的财税损失巨大,洗钱现象相当严重,一边是因为洗钱行为带来的巨大财税损失,一边是洗钱罪认定量屈指可数的尴尬境地,使得洗钱罪处于休眠的不正常状态,不得不让我们反思洗钱犯罪的行为方式认定是否具有合理性。尤其是面对千变万化神龙见首不见尾的新型网络洗钱行为,现有洗钱罪认定的行为方式应该进行重新规制。
     
      案例一:2014年9月,从美国警方最近查获吸毒案件来看,吸毒者在进行毒品交易时都选择了线上交易,通过电商平台或者手机账户来下订单,随后吸毒者向毒贩发送带有暗语的短信,彼此约好将毒品存放在特定地点,最后买方通过手机支付付款,毒贩收到款项后提供毒品。交易完成后,毒贩马上使用手机支付等移动支付终端转移资金,并将资金转移到百慕大、瑞士等反洗钱和反恐融资监控较为薄弱的国家及地区银行账户内,再将交易记录一一删除。
     
      案例二:在我国诸如支付宝、微信钱包、财付通等第三方支付机构都可以自行设立借贷、透支等金融交易功能,犯罪行为人往往直接注册第三方支付公司或利用控股第三方支付机构,利用在线服务的虚拟性和隐蔽性,通过虚假购买服务或商品,然后再虚假发货、使用电子货币支付来混淆资金的性质,最终通过“阴阳账面”将犯罪所得收益掩盖在合法经营中,掩盖了资金来源的真实性质,达到清洗黑钱的目的。
     
      从以上案例我们可以看出,互联网技术的普遍应用和支付产品的日新月异发展,使得犯罪分子舍弃了成本高昂的线下洗钱方式,而改为低成本低风险的线上洗钱。以网络支付洗钱为代表网络洗钱行为使得整个犯罪全过程更加的隐蔽、资金流转的更快,熟练的利用网络空间的灰色地带使之将洗钱行为与合法正常交易行为日益趋同,上下游的无缝对接使得司法机关更加难以发现和追踪。这一新型洗钱行为方式既是对刑法理论本身的冲击,也是对司法实践部门对洗钱行为的侦查和认定工作提出了挑战。因此,笔者认为应该在洗钱罪的传统三方式:转移、掩饰和隐瞒之外再添加其他的行为方式认定,从而更有利于全方面的打击互联网洗钱行为。
     
      (二)互联网环境下洗钱犯罪行为方式的扩张
     
      相较于传统的物理空间洗钱行为,依靠互联网终端进行洗钱危险性更低,交易完成后犯罪的证据也更容易被抹掉,手机等移动支付终端服务器遍布全球,定位与追溯起来都很困难,在获取和保存洗钱分子基本信息、交易记录等证据线索的过程中随时面临着电子证据被篡改和销毁的威胁。但是,无论是提供资金账户、协助转移资产,亦或是将犯罪所得财物变现,犯罪人所有的洗钱行为其最终的目的都是为了“纯洁”和“安全”的获利。转移、掩饰和隐瞒犯罪所得的方式和痕迹可以借助高科技进行篡改和销毁,但获取和占有犯罪所得的行为仍是可以迅即可循的。对于经过“漂洗”后赃款的获取和占有行为刑法中并没有规制到洗钱中,笔者认为这是一种缺失。“获取”是指行为人通过购买、交换、受赠等形式,取得了对财产事实上的所有。“占有”是指行为人以各种方式实际取得对财产的支配控制,第三方支付平台对于洗钱犯罪沉淀资金的占有本身就妨碍了司法机关对赃款的追查,具有洗钱的性质。将对赃款的获取与占有行为犯罪化,无疑是堵住了“赃款”的后续流向。刑法分则中有诸如非法持有枪支、弹药罪,持有、使用假币罪持有型犯罪,即什么也不干仅仅“持有”就构成犯罪。法律将这种“持有”构成犯罪的原因在于持有的对象较为特殊,对法益侵犯性很高,但立法者对其宽容度很低,只要单纯的持有、占有就已经触犯了法益。基于此立法体例,对于洗钱罪的犯罪形式中扩大到犯罪所得的获取与占有是有依可循的。为了更好的地打击洗钱犯罪行为,我们也可以将洗钱行为方式扩大到获取与占有。无论犯罪人是对犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒和转移,还是对犯罪所得及其收益最终的获取与占有,都可以认定为洗钱行为的一种。这样一来,即便犯罪行为人利用网络的隐蔽性成功掩饰、隐瞒和转移犯罪所得,但在最终的获取、占有和使用阶段仍要收到司法机关的监察和管制,扩大了洗钱罪保护的范围,将洗钱行为的“浸泡”、“漂洗”、“甩干”三阶段均予以犯罪化,降低举证难度,严密刑事法网,为司法实践部门追踪洗钱犯罪行为赢得了更多的时间和机会。
     
      三、互联网环境下洗钱罪主体和主观要件范围的新思考
     
      (一)网络金融服务提供者在洗钱罪中的角色认定
     
      根据我国《刑法》第191第2款的规定,洗钱罪的主体既有个人,也有单位。从现有的司法实例中来看,洗钱罪的单位主体多为银行等金融机构或第三支付平台为代表的非银行金融机构。在互联网背景下,这类非银行的金融机构层出不穷。在这些非金融机构本身具有了类似银行借贷、透支和现金转换功能后,非金融机构庇护下的网络洗钱行为也大肆铺展开来。而这一网络洗钱行为的实际操作者多是网络洗钱经营者和网络服务提供者,在多数情况下,网络服务提供者并不实际参与实际洗钱犯罪行为,也不构成犯罪的问题。但是,如果网路服务提供者“明知”行为人利用网络服务进行洗钱,但对其视而不见,暗中对行为人的洗钱进行协助,利用技术手段帮助掩饰和隐瞒犯罪资金的来源及其性质,使得洗钱犯罪行为顺利完成且难以被司法机关所侦破,应该认定为洗钱罪的共犯行为,以洗钱罪对其追究刑事责任。无独有偶,2016年轰动一时的王欣快播案落下帷幕,快播CEO王欣被法院判处传播淫秽物品牟利罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金100万元。王欣始终坚持自己并不参与淫秽物品的传播和牟利,只是自己开发的快播软件被他人所利用而已,自己只是技术中立。显然,根据我国共同犯罪的中立的帮助犯理论,王欣的说辞并不能站住脚。王欣在明知他人利用自己的软件进行淫秽物品的传播和牟利的情况下,不仅不制止该行为还不断升级和优化软件程序,主观上具有间接帮助犯罪行为的想法,行为上具有不作为帮助犯的情形,因此,法律对王欣可谓是罚当其罪。
     
      在如今,利用电子货币进行网上购物、消费的行为已经司空见惯,这种新型的购物体验也滋生了新型的网络洗钱行为。对于利用这些虚拟货币进行洗钱数量大,而案值很小的情况,由于公诉机关举证困难,无法证明网络金融服务提供者“明知”行为人在进行洗钱,只能眼睁睁的看着网络金融服务提供者在网络的庇护下逃脱法律的追责。目前,通过网络金融平台进行基金、微信红包、期货、保险业务、支付宝转账等网络金融业务时,期间涉案的金额巨大,网络金融平台通过第三方支付将犯罪违法所得及其收益转进转出,随后再将这笔非法收入洗白。网络金融服务提供者利用现有的网络金融平台,默许、纵容、帮助甚至鼓励相关经营机构披上虚假交易的外衣进行洗钱犯罪行为时,则应当以洗钱罪论处,网络金融服务提供者扮演者帮助犯的角色。因此,我们也可以将网络金融服务提供者纳为洗钱犯罪主体。
     
      (二)扩大“明知”在洗钱犯罪中的范围
     
      根据《刑法》第191条的规定,本罪的责任是故意,即洗钱行为人对赃款的性质是非常清楚,且故意隐瞒、掩饰其来源和性质。问题是“明知”在刑法理论上本身就是一个模棱两可的概念,对于如何确定为“明知”,标准模糊,需要大量的证据来辅佐证明,但这种内化于心的“明知”论证操作难度大,提高了司法实践论证的难度,很多案件因为无法证明犯罪人对“赃款、赃物”性质达到“明知”而不了了之。虽然,相关司法解释对“明知”作出了解释,但这一司法解释针对互联网环境下洗钱行为的作用是有限的。刑法中的“故意”,涉及到犯罪人的主观意志,在司法实践中的认定往往需要大量证据进行佐证,证明标准较高。互联网背景之下的洗钱犯罪行为具有很明显的隐蔽性、虚拟性,查证来往账面的证据都很难以收集,如果不对“明知”的范围进行扩张性理解,会导致对网络洗钱犯罪行为主观意志认定陷入被动。
     
      笔者认为可以把洗钱罪中的“明知”包括“知道”以及“可能知道”。关于如何确定洗钱罪中“明知”范围问题,学术界也可谓是百花齐放: 有的学者认为根据基本语义来认定就可以了,“根据”明知“在汉语中的基本含义,即行为人对上游犯罪的违法所得收益的来源和性质是清晰明了的;”有的学者认为将“明知”进行模糊性的理解。“认为‘明知’的认定要降低证明标准,即不要求行为人犯罪所得及其收益的来源和性质清晰明了的认识,只要具有认识的可能性就可以成立‘明知’。”还有的学者认为“明知”只要达到“可能知道”就可以了。即“‘明知’不限于确切地知道,也就是对前两项观点的综合,无论行为人确切地知道亦或是行为人虽不明确地知道,但是具有认识到是上游犯罪的违法所得及其产生的收益的可能性即可。”
     
      笔者认为,上述第一种观点范围过于狭窄,不利于准确惩治互联网背景下的洗钱犯罪。第二种观点的认知范围又太大了,使得认定边界难以确定,缺乏实际操作性,在本就不宜判断和证明的主观态度在互联网犯罪背景下显得更加虚无飘渺。第三种观点是一种折中的观点,综合了上述观点的优缺点,认为洗钱罪中的“明知”是知道或可能知道,这里的“知道”包括明确地知道和可能知道他人的财产是违法所得及其收益。笔者赞同第三种观点,明知不全都是确实知道,在实践办案中对证明标准要求太高,不利于在主观源头上打击洗钱犯罪行为,为此应该将对“明知”的确定性认识和可能性认识均应纳入故意范畴。虽然加大“明知”涵盖的范围对于应对互联网平台上的洗钱行为能更加主动,但“明知”范围扩张还是要慎之又慎。既要充分考虑到互联网虚拟性和隐蔽性特征,也要遵从于刑法客观主义,因而认定标准一定要结合实际进行细化。具体而言,“可能知道”是根据行为人的生活经验、职业性质等综合因素来分析、判断和评价行为人对资金的性质和来源是否知道。比如说,一个常年从事保险业务的工作人员在办理业务过程中,发现了大笔可疑资金的非正常流动,但是考虑到自身业务提成的利益,不想失去客户,所以对此听之任之,不主动进行业务排查,这种情形我们就会认为这位保险业务员主观上对资金涉及到洗钱的认知可以达到“可能知道”。虽然“可能知道”是一种假想和推定,但其知道的内容也能够通过其他证据直接或者间接的佐证。针对这个理论问题的争论,我国刑法也做出了回应。相关司法解释列举了认定明知的7种具体情形,进一步扩宽了“明知”理解的范围,这为洗钱罪中“明知”的认定放宽到“可能知道”的程度提供了理论支撑。
     
      另外,学术界曾有理论提出对洗钱罪的洗钱罪的主观要素内容上也可以包含过失行为。因为在不作为犯罪的理论延伸下,该罪的过失行为也是存在一定的空间的。纵观国外立法先例,美国、荷兰和瑞士等国都有在洗钱罪主观意态中规定过失的情形。但笔者认为,结合我国打击互联网背景下的洗钱行为的现实需要,处罚过失的洗钱犯罪会导致洗钱罪犯罪圈设置又太大,会让金融机构疲于对每一笔交易反复审核和报备,无形之中提高了网络金融的交易成本,不利于鼓促进新兴的互联网金融业发展,有矫枉过正之嫌。因此,笔者认为我国目前还不应该在洗钱罪的主观意态上增加过失行为。
     
      四、互联网环境下洗钱罪刑罚量的认定
     
      我国《刑法》中对洗钱罪的处罚规定了“没收”,但关键是我们该怎样定义这一“没收”在该法条中的性质。我国《刑法》规定财产刑有罚金和没收财产两种。没收财产的立法初衷认为只有没收犯罪分子的“清白”财产,才能谈得上惩罚。但是洗钱过程中并不直接诞生新的利益,只是单纯地将上游犯罪所得及其收益进行掩饰、隐瞒和转移。那么《刑法》191条所规定的“没收”也不是洗钱罪犯罪人自己合法财产,无法起到惩罚的作用,附加刑中的没收财产与洗钱罪中的“没收”性质绝然不同。这种单单只是将上游犯罪所得及其收益进行“没收”的行为更符合根据《刑法》第64条所规定的“没收违法所得”的以一种,具有行政处罚的性质而不具有刑罚的性质和效果。
     
      既然《刑法》191条中的“没收”起不到惩罚的作用,那么对于洗钱罪的刑罚处量目前就只剩下自由刑和罚金刑了。洗钱罪作为一种破坏社会主义市场经济秩序的犯罪,在刑罚里配置财产性犯罪能够起到警戒作用,也可以间接打击上游犯罪的侥幸心理。但现如今刑法中所规定的“没收”不具有刑罚的作用,更多是行政处罚的性质。而罚金刑的配置又太轻,洗钱罪的基本刑对罚金的规定并非并处,而是选择了“单处或并处”,只有在情节严重的情形之下才能并处罚金。从刑法分则大多数罪名的刑罚处置上来看,我国在总体上属于“重刑化”国家,但却对洗钱犯罪的刑事处罚较轻,相较于英美等过对洗钱罪罚金处罚的数额我国可谓是隔靴搔痒。就罚金数额而言,相对于美国动辄几百万甚至上亿美元的罚金,我国的处罚力度也较小。特别是在单位犯罪中,所涉及的洗钱行为的数额较大,这样的罚金数额对于涉案数额较大的单位主体来说可谓是不痛不痒,无法起到应有的威慑和警示作用,罪刑不相当。如今,互联网时代的金融交易进入到了一个新台阶,类似淘宝、京东等电商平台在某个特定的节点贸易成交量能够达到上千亿,交易的金额数量之大,时间之迅速都不是传统贸易模式所能够比拟的,如果还按照旧的刑罚量来处置会导致重罪轻判。因此,笔者认为,洗钱罪的刑罚处置应该全部并处罚金,并没收财产。这既能够符合金融犯罪严格匹配财产刑的需要,也能够迎合严厉打击网络洗钱犯罪行为的需要。
     
      在互联网时代背景下的网络洗钱行为,除了对洗钱罪的刑罚处置进行调整,还应当制定关于洗钱罪刑罚处置的配套措施。通过完善网上保险、网上银行、电子货币等法律监督预防网络洗钱,和刑法形成互补之势。
     
      五、结语
     
      在互联网环境下,以第三方支付平台为代表的网络金融得到了长足发展,伴随而来的消极部分洗钱犯罪的行为方式也日趋专业化和网络化,这迫使我们要对新兴的犯罪模式的刑法规制客观进行全面认识和重新解读。新兴的第三方支付带来的网络金融尚处于“幼儿期”,改革的活力和犯罪的病菌都寄生在这一幼苗之上,利用这一交易环境相关法律规制的不成熟进行洗钱行为,并借助技术手段做到罪后无痕迹,导致更多上游犯罪人心怀侥幸的去以身犯法,对此犯案势头刑法应该做出及时反应,现有的刑法规范面对互联网背景下的洗钱犯罪新形势的挑战时已经明显应对不足。笔者认为,法律适用者对犯罪时代特色的转变应该报以开放和宽容的姿态,在罪刑法定原则的基础之上结合司法实践的需要尽可能地探索刑法发展的新高地,由此弥补成文法典自身可能具有的滞后性,使刑法在保护社会法益方面能够更加积极有效。面对互联网时代背景下的网络洗钱行为,必须根据犯罪模式的改变而对洗钱罪的上游犯罪范围、主体和主观要素以及刑罚处置进行改变,大胆尝试、及时完善洗钱犯罪的刑罚处置及配套规定,既着眼于刑法规范本身,也能够完善其他相关行政立法,调动法律、金融、技术三方面互助互长的力量才能真正有效地对其予以打击,保障网络金融的健康发展。

    【作者简介】
    邹帆,中国政法大学刑法学博士,西北政法大学刑事法学院讲师,西安市律师协会刑事专业委员会委员,陕西省法学院刑事法学研究会常务理事,主要研究方向为职务犯罪和经济犯罪。

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