合伙创业7种组织形式的法律工商税务风险
2021/1/27 8:49:36  点击率[27]  评论[0]
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    【学科类别】商法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】合伙企业;税务
    【全文】

      2021年世界范围内的新冠疫情持续恶化,世界各国为了刺激经济各家央行开始洪水滔天,美国向市场“放水”的美金就以万亿为单位,全球范围贫富差距进一步恶化,富人得益于资产泡沫财富继续爆增,而穷人贫穷的更加稳定,中国各阶层开始固化。齐精智律师提示世界经济持续动荡,反而是创业的好时机,只有创业才能实现阶层向上跨越。
     
      目录
      1、个人合伙
      2、个体工商户
      3、个人独资企业
      4、普通合伙企业
      5、有限合伙企业
      6、有限责任公司
      7、股份有限公司
     
      本文不惴浅陋,分析如下:
     
      一、个人合伙
     
      个人合伙大多是在亲戚、朋友之间形成,基于人情关系的合伙本身具有高度的人合性、资合性,往往没有详细的合伙协议,没有规范的管理和财务制度,甚至没有任何合伙账目,只是基于相互“信任”的口头合伙极易产生纠纷和矛盾。
     
      1、个人合伙的法律风险---个人合伙未经清算,合伙人不得要求分割合伙财产。
     
      裁判要旨:周立新与郭久村签订《合作协议书》,依法形成合伙关系。周立新作为合伙人,起诉请求解除与郭久村的合伙关系并分配合伙利润,但双方之前并未对合伙财产进行清算,且因其未实际参与管理合伙事务,无法提供合伙期间的相关资料,导致鉴定机构对本案合伙财产的盈亏无法鉴定,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定,应由周立新承担不利后果。即便周立新确实与郭久村就一方单独经营管理合伙事务有约定,周立新也未提交证据证明其起诉时双方合伙经营项目资产的具体状况。
     
      案件来源:最高人民法院,周立新、郭久村合伙协议纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 [(2017)最高法民申2112号]
     
      2、个人合伙的工商风险---不存在法定代表人
     
      《民法典》第九百七十条:合伙人就合伙事务作出决定的,除合伙合同另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。
     
      合伙事务由全体合伙人共同执行。按照合伙合同的约定或者全体合伙人的决定,可以委托一个或者数个合伙人执行合伙事务;其他合伙人不再执行合伙事务,但是有权监督执行情况。
     
      3、个人合伙的税务风险---分别计算、不参加个税汇缴清算。
     
      《个人所得税法》第二条:(五)经营所得;(六)利息、股息、红利所得;(七)财产租赁所得;(八)财产转让所得;
     
      第三条:个人所得税的税率:(二)经营所得,适用百分之五至百分之三十五的超额累进税率(税率表附后);
     
      (三)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为百分之二十。
     
      二、个体工商户
     
      个体工商户是指自然人从事工商业经营,经依法登记,
     
      其法律依据为《民法典》第五十四条“自然人从事工商业经营,经依法登记,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第五十六条“个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;家庭经营的,以家庭财产承担;无法区分的,以家庭财产承担。”
     
      1、个体工商户的法律风险---全体合伙人承担责任
     
      《最高人民法院关于适用民事诉讼法的司法解释》规定,在诉讼中个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但同时注明该字号经营者的基本信息。
     
      营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的,以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人,承担连带责任。
     
      2、个体工商户的工商风险---不能变更经营者
     
      《个体工商户条例》第十条第二款规定,个体工商户变更经营者的,应当在办理注销登记后,由新的经营者重新申请办理注册登记。其目的就是为了通过加大登记者的责任,避免其随意将字号借给他人使用,增加市场交易风险,个人合伙在性质上仍然属于自然人范畴,且合伙人对于合伙债务要负无限和连带责任,即不以出资为限。
     
      3、个体工商户的税务风险
     
      个体工商户不需要交纳企业所得税,只需要缴纳个人所得税。个体工商户从事生产、经营活动取得的所得属于经营所得。经营所得的征收方法有两种,一种是查账征收,适用5%-35%的超额累进税率;另一种是核定征收,包括定期定额和定率征收两种。而在实务工作中,个体工商户核定征收个人所得税的情形较为常见。
     
      三、个人独资企业
     
      个人独资企业,是指依照本法在中国境内设立,由一
     
      个自然人投资,财产为投资人个人所有,投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。
     
      1、个人独资企业的法律风险
     
      2011年《最高人民法院公报》第7期,发布的“南通双盈贸易有限公司诉镇江市丹徒区联达机械厂、魏恒聂等六人买卖合同纠纷案”裁判观点认为,在当事人约定合伙经营企业仍使用合资前个人独资企业营业执照,且实际以合伙方式经营企业的情况下,应据实认定企业的性质。各合伙人共同决定企业的生产经营活动,也应共同对企业生产经营过程中对外所负的债务负责。合伙人故意不将企业的个人独资企业性质据实变更为合伙企业的行为,不应成为各合伙人不承担法律责任的理由。
     
      2、个人独资企业的工商风险
     
      法律明确规定个人独资企业的财产属于投资人
     
      所有,其他合伙人即使和登记投资人签订合伙协议也不能对抗善意第三人。
     
      3、个人独资企业的税务风险
     
      个人独资企业不缴纳企业所得税,要缴纳个人所得税。个人独资企业的个税征收分为:查账征收和核定征收。查账征收基本原理是:根据个人独资企业的收入减成本减费用得出利润,乘以对应的个人所得税税率计算应纳税额。适用的个人所得税税率表为:5%-35%的超额累进税率表。
     
      四、普通合伙企业
     
      普通合伙企业是指自然人、法人和其他组织普通合伙人
     
      组成依照本法在中国境内设立的,合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。
     
      1、普通合伙企业的法律风险
     
      合伙人在合伙企业清算前,不得请求分割合伙企业的财
     
      产。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务,承担无限连带责任。
     
      2、普通合伙企业的工商风险
     
      合伙企业对合伙人执行合伙事务以及对外代表合伙企
     
      业权利的限制,不得对抗善意第三人。
     
      3、普通合伙企业的税务风险
     
      (1)合伙企业个人合伙人应该按照国税函[2001]84号第二条规定计算缴纳个人所得税:“个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利,不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得,按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。
     
      合伙企业对外投资取得分红,自然人合伙人应依照“利息、股息、红利所得”项目按20%的税率缴纳个人所得税。
     
      (2)合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定合伙企业各合伙人的应纳税所得额,其自然人合伙人的分配所得,应按照“个体工商户的生产、经营所得”项目缴纳个人所得税,适用税率5%-35%。
     
      五、有限合伙企业
     
      有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通
     
      合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。
     
      1、有限合伙企业的法律风险
     
      有限合伙人不执行合伙事务,不得对外代表有限合伙企
     
      业。
     
      2、有限合伙企业的工商风险
     
      有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。
     
      3、有限合伙企业的税务风险
     
      (1)合伙企业个人合伙人应该按照国税函[2001]84号第二条规定计算缴纳个人所得税:“个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利,不并入企业的收入,而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得,按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。
     
      合伙企业对外投资取得分红,自然人合伙人应依照“利息、股息、红利所得”项目按20%的税率缴纳个人所得税。
     
      (2)合伙企业的全部生产经营所得和合伙协议约定的分配比例确定合伙企业各合伙人的应纳税所得额,其自然人合伙人的分配所得,应按照“个体工商户的生产、经营所得”项目缴纳个人所得税,适用税率5%-35%。
     
      六、有限责任公司
     
      有限公司是指由2个以上50个以下的股东成立的股东以出资额为限对公司承担有限责任的独立法人。
     
      1、有限责任公司的法律责任
     
      《全国法院民商事审判工作会议纪要》【法〔2019〕254号】第6条规定:“在注册资本认缴制下,股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由,请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的,人民法院不予支持。但是,下列情形除外:
     
      (1)公司作为被执行人的案件,人民法院穷尽执行措施
     
      无财产可供执行,已具备破产原因,但不申请破产的;
     
      (2)在公司债务产生后,公司股东(大)会决议或以其他
     
      方式延长股东出资期限的。”
     
      2、有限责任公司的工商风险
     
      《公司法》规定减资必须通知已知的债权人,而《中华
     
      人民共和国公司登记管理条例》没有规定减资要通知已知债权人,所以公司减资时不用通知已知债权人就能在工商局完成减资登记程序,但却不符合《公司法》的规定。所以,齐精智律师提示99%的公司减资不通知已知债权人符合《中华人民共和国公司登记管理条例》,但却是违反《公司法》的,公司未通知债权人径行减资,债权人可要求股东在各自收回出资范围对减资前的公司债务连带承担补充赔偿责任。
     
      3、有限公司的税务风险
     
      个人从有限公司分红适用比例税率20%,不并入综合
     
      所得,不用汇算清缴。
     
      《个人所得税法》第三条:个人所得税的税率:(三)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为百分之二十。
     
      第六条:应纳税所得额的计算:(六)利息、股息、红利所得和偶然所得,以每次收入额为应纳税所得额。
     
      第十二条:纳税人取得利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,按月或者按次计算个人所得税,有扣缴义务人的,由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款。
     
      自然人从有限公司分红的综合税率为40%。
     
      七、股份有限公司
     
      《公司法 <https://baike.baidu.com/item/%E5%85%AC%E5%8F%B8%E6%B3%95/620962>》规定,设立股份有限公司,应当有2人以
     
      上200以下为发起人。由于所有股份公司 <https://baike.baidu.com/item/%E8%82%A1%E4%BB%BD%E5%85%AC%E5%8F%B8/1385246>均须是负担有限责任的有限公司(但并非所有有限公司都是股份公司),所以一般合称“股份有限公司”。
     
      1、股份有限公司的法律风险
     
      股份有限公司增资扩股不能将新股东变更为工商登记
     
      的股东。
     
      2、股份有限公司的工商风险
     
      非上市股份有限公司股权转让无法办理工商变更登记。
     
      根据2014年新修订的《中华人民共和国公司登记管理条例》,公司的登记事项包括:名称;住所;法定代表人姓名;注册资本;公司类型;经营范围;营业期限;有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称。
     
      “发起人”是一个特定称谓,并非指“全体股东”,而是指股份有限公司的创立人、设立人,后续加入股东不算公司的发起人。
     
      股份有限公司的股权转让不涉及“发起人”的姓名或者名称改变,非上市股份有限公司股权转让不在《中华人民共和国公司登记管理条例》规定的公司的登记事项中,所以不属于变更范围。
     
      3、股份有限公司的税务风险
     
      个人从股份有限公司分红适用比例税率20%,不并入综合所得,不用汇算清缴。《个人所得税法》第三条:个人所得税的税率:(三)利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,适用比例税率,税率为百分之二十。
     
      第六条:应纳税所得额的计算:(六)利息、股息、红利所得和偶然所得,以每次收入额为应纳税所得额。
     
      第十二条:纳税人取得利息、股息、红利所得,财产租赁所得,财产转让所得和偶然所得,按月或者按次计算个人所得税,有扣缴义务人的,由扣缴义务人按月或者按次代扣代缴税款。
     
      自然人从股份有限公司分红的综合税率为40%。
     
      综上,一般普通人只有创业才能实现阶层向上跨越。

    【作者简介】
    齐精智律师,陕西明乐事务所高级合伙人,北大法学院北大法宝学堂特约讲师,公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师,微信号qijingzhi009。

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