《民法典》法定连带责任保证之变化
2021/1/22 16:54:31  点击率[77]  评论[0]
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    【学科类别】公司法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】意定;法定;连带责任保证;一般保证
    【全文】

      前言:连带责任,分为法定与意定连带。连带责任保证也有意定与法定,在未约定或约定不明下,之前担保法规定承担法定连带责任,民法典对此保证方式推定为一般保证,作出了新变化,本文并对相关概念进行了探讨。
     
      一、意定连带债务与法定连带债务
     
      法定的连带债务,即法律明确规定各个债务人对某一债务承担连带责任的债务。意定的连带债务,即依照当事人之间的约定所产生的连带债务。因合同而承担连带责任的典型是连带责任保证。连带债务人对外承担连带清偿责任,对内应当按份分担责任。[i]
     
      《民法典》第五百一十八条:“债权人为二人以上,部分或者全部债权人均可以请求债务人履行债务的,为连带债权;债务人为二人以上,债权人可以请求部分或者全部债务人履行全部债务的,为连带债务。连带债权或者连带债务,由法律规定或者当事人约定。”——民法典规定了连带债权、连带债务,并明确法定的连带债务和意定的连带债务。
     
      二、关于连带责任保证之变化
     
      连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。
     
      1、《担保法》在【保证】章节第十六条规定了保证的方式,保证的方式有:(一)一般保证;(二)连带责任保证。一般保证,是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任。连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任,连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条 【保证方式没有约定或约定不明的推定】规定:当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。
     
      总结一下:原担保法认为连带责任保证,是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任;当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带责任保证承担保证责任。原担保法第十六条第(二)款规定了意定连带责任保证,第十九条规定了法定连带责任保证。
     
      2、《民法典》对连带责任保证规定及变化。
     
      对于连带责任保证,《民法典》第六百八十八条规定了意定连带责任保证:当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。第二款规定:连带责任保证的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时,债权人可以请求债务人履行债务,也可以请求保证人在其保证范围内承担保证责任。
     
      《民法典》沿袭了担保法意定连带责任保证的规定,但是取消了法定连带责任保证。《民法典》第六百八十六条第二款规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。《民法典》对于保证方式约定不明或没有约定,按照一般保证承担保证责任,这是民法典担保制度最大的变化与亮点之一。
     
      三、关于连带责任保证的性质
     
      从法理上,存在真正连带责任(连带责任)与不真正连带责任的区别。不真正连带之债,是指数个债务人基于不同发生的原因而产生同一内容的给付,各个债务人分布对债权人负全部履行的义务,并因其中一个债务人的履行而使全体债权人的债务都归于消灭。债务人与保证人对债权人承担的连带责任保证,因最终承担债务的是债务人,因此杨立新认为,连带责任保证不是连带责任,而是不真正连带责任的保证。[ii]
     
      四、关于连带共同保证
     
      关于连带共同保证,是指同一债务有两个以上保证人的,共同保证人对债权人承担连带责任的情形。《民法典》第六百九十九条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任;没有约定保证份额的,债权人可以请求任何一个保证人在其保证范围内承担保证责任。”
     
      敲小黑板请注意:连带共同保证和连带责任保证是两个不同的概念,连带责任保证是指保证人与债务人对债权人承担连带责任,债权人可以选择债务人或保证人承担履行责任。连带共同保证,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求任何一个或数个保证人承担全部保证责任。
     
      五、司法案例:最高人民法院(2008)民二终字第106号
     
      中国信达资产管理公司贵阳办事处与贵阳开磷有限责任公司借款合同纠纷案
     
      法院认为:区分连带责任保证和一般保证的重要标志就是保证人是否享有先诉抗辩权,即债权人是否必须先行对主债务人主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时,方能要求保证人承担保证责任。上述借款合同中的第一种表述,只要贷款达到约定期限仍未归还,即将担保方与借款方的责任一并对待,并未区分保证人应否在主债务人客观偿还不能,即先向主债务人主张权利不能后,方承担保证责任,因此,此处保证责任约定是清楚的,为连带责任保证。上述借款合同中的第二种表述有“不能”字样,如单纯使用“不能”字样,则具有客观上债务人确无能力偿还借款的含义,此时保证人方承担保证责任可以认定为一般保证责任。但是,该“不能”字样是与“按期”结合在一起使用,则不能将其理解为确实无力偿还借款的客观能力的约定,仅是表明到期不能偿还即产生保证责任。因此,第二种表述亦应认定为连带保证责任。
     
      五、律师提示:
     
      1、对于连带责任保证,保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任,才发生连带保证责任的效果。如果没有约定或约定不明,承担一般保证责任,因此连带责任保证需要在保证合同中予以明确,否则保证人仅承担一般保证责任。
     
      2、连带责任保证不同于连带共同保证,两者是不同的概念,连带共同保证是指共同保证人之间的连带,连带责任保证是指保证人与债务人的连带。

    【作者简介】

    李玮,上海融力天闻律师事务所合伙人律师,上海法学会会员,上海律协银行专业委员会委员,浙江法学会文化和旅游法学研究会特邀理事。

     

    【注释】
    [1]最高院民法典贯彻实施工作领导小组:《中华人民共和国民法典合同编理解与适用(二)》,人民法院出版社出版。
    [2]杨立新:《民法思维与民法对策》(上),北京大学出版社第821-822页,转载于“法门囚徒。

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