公益诉讼“国家化”的反思
2021/1/21 9:20:36  点击率[41]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】诉讼法学
    【出处】《北方法学》2019年第6期
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】在我国独特的“国家—社会”结构影响下,公益诉讼从规范到实践层面皆呈现明显的“国家化”现象。检察机关、行政机关已取代社会组织,成为公益诉讼最重要的发起主体。这既有历史的成因,也有现实的原因。但是,公益诉讼“国家化”所隐含的问题逐步显现,检察机关运动式诉讼,行政机关寻租空间扩张等均是值得警惕的弊端。社会组织能够发挥权力监督制约、诉求表达、责任分担的功能,在公共利益保护中的作用无可替代。为了走出“社会事务,国家担责”的逻辑怪圈,应当积极培育社会组织,为其提起公益诉讼提供便利、激励,并借鉴比较法经验,完善保护公共利益的诉讼制度。
    【中文关键字】公益诉讼;国家化;社会组织;检察公益诉讼
    【全文】

      理论上,诉讼请求是甄别公益诉讼与私益诉讼的主要根据。如果原告请求法院通过判决维护不确定多数人的利益,属于公益诉讼;如果原告的请求旨在实现个体性权益,即使个体是复数的,或者判决具有影响案外多数人的“外部性”,仍属于私益诉讼。在此意义上,单个或多个消费者诉请退卡、退费,环境污染受害者诉请赔偿人身或财产损失,行政相对人诉请撤销具体行政行为等均属于私益诉讼的范畴。但将提起公益诉讼的资格一般性地赋予自然人、法人或其他组织,还是严格地限定在行政机关、检察机关、有限范围内的社会组织,体现了公益诉讼“社会化”还是“国家化”的政策考量与制度安排。在我国,公益诉讼从理论呼吁到零星试点再到正式入法,也就是近二十年的事。随着2015年检察机关的正式介入,公益诉讼逐渐成为除行政管理手段之外维护社会公共利益最重要的法律制度。然而,公益诉讼在取得快速发展的同时,这项肇始于西方市民社会理论(以“社会化”为特征)的制度逐步呈现“国家化”的迹象。考虑到我国特有的“国家—社会”结构,这一趋势并非不能理解。不过,公益诉讼“国家化”究竟是好是坏,是彻底“国家化”还是保留部分“社会化”更有利于维护公共利益,这些问题亟待厘清。
     
      一、公益诉讼“国家化”的内涵
     
      在2000年前后,公益诉讼理论被引入我国。[1]从一开始,该制度便带有现代市民社会理论的特征,以促进法律的“私人执行”为目标。有学者指出,离开了诉讼主体的民间性、社会化,就谈不上现代意义上的公益诉讼。[2]但纵观近二十年来的发展,在司法与政治的复杂逻辑下,理论与实践有意无意地重塑了公益诉讼。在起诉主体资格上,体现出了鲜明的“国家化”趋势。
     
      在2012年《民事诉讼法》修订前,公益诉讼制度一直处于规范缺位的状态。但在生态环境保护越来越受到国家重视的背景下,各地法院纷纷开始“试水”环境公益诉讼。在这一时期,法院一方面对“谁有资格提起公益诉讼”的问题持相对开放的态度,[3]另一方面通过规范性文件基本排斥甚至禁止公民个人提起公益诉讼。[4]换言之,斑驳陆离的司法实践中隐含着收敛公益诉讼提起主体的迹象。这一趋势在2012年《民事诉讼法》第55条修订后被法律予以确认并逐渐得到强化。该条虽然在本质上只是一个概括性、指引性、开放性及宣示性条款,[5]但为我国民事公益诉讼确立了“基本法+单行法”的制度模式。[6]由此,公益诉讼“国家化”的序幕正式拉开,这集中体现在规范和实践两个层面。
     
      (一)规范层面的公益诉讼“国家化”
     
      首先,相关法律对社会组织提起公益诉讼设立了较高门槛,且只能提起民事公益诉讼。2014年《消费者权益保护法》第47条规定,仅中国消费者协会以及在省一级设立的消费者协会有资格提起消费者公益诉讼;2015年《环境保护法》第58条规定,仅依法在设区的市级以上人民政府民政部门登记,专门从事环境保护公益活动连续五年以上且无违法记录的社会组织有资格提起环境公益诉讼。[7]我国属于行政机关主导公益性纠纷处理的社会管理体制,[8]考虑到行政机关处理大量涉及公共利益的事务,行政公益诉讼将成为公益诉讼的重要类型。然而,2017年修订的《行政诉讼法》未规定社会组织有资格提起行政公益诉讼。
     
      其次,检察机关逐渐成为公益诉讼最重要的发起主体。在党的十八届四中全会提出“探索建立检察机关提起公益诉讼制度”的要求后,检察机关于2015年7月正式开始检察公益诉讼改革的试点。[9]随着检察机关职能调整与转型,经过两年卓有成效的尝试,2017年修订的《民事诉讼法》《行政诉讼法》分别规定检察机关有资格提起民事公益诉讼和行政公益诉讼,检察机关也成为了提起行政公益诉讼的唯一适格主体。2018年3月“两高”制定的司法解释进一步对检察机关提起公益诉讼制度加以完善。自此,公益诉讼成为了检察机关保持、扩张权能的主要抓手之一,检察机关也凭借其体量与专业性,在公益诉讼中发挥着最重要的作用。
     
      最后,行政机关借助“生态环境损害赔偿制度”,成为环境公益诉讼的起诉主体之一。行政机关有资格提起环境公益诉讼,多为学者反对。[10]行政机关原先只能依据《海洋环境保护法》第89条等有限条文,就海洋生态环境破坏等提起损害赔偿诉讼,且实际提起量极少。[11]不过,中办、国办于2017年12月发布的《生态环境损害赔偿制度改革方案》却授权省级、市地级政府及其指定的部门或机构作为本行政区域内“生态环境损害赔偿权利人”。尽管该制度与环境公益诉讼的衔接、协调仍有待观察,但理论上可谓大同小异。有学者指出,继社会组织、检察机关之后,地方政府成为在环境损害赔偿中享有公益性诉讼实施权的第三类主体。[12]
     
      (二)实践层面的公益诉讼“国家化”
     
      一方面,在消费公益诉讼领域,中消协以及各省消协提起的公益诉讼案件极少。据报道,自2014年《消费者权益保护法》实施以来仅有12起。[13]反观检察机关,尽管按照《民事诉讼法》《行政诉讼法》的授权只能办理食品药品安全领域的消费公益诉讼,但实际办案量却颇多。据2018年最高人民检察院工作报告显示,自2015年7月检察公益诉讼开始试点以来,各级检察机关已办理食品药品安全类公益诉讼731件。考虑到消费者协会“半官方”的身份,认为消费公益诉讼领域已经近乎完全“国家化”似乎也不为过。而在国有财产保护、国有土地使用权出让类的行政公益诉讼中,由于《行政诉讼法》仅授予检察机关以诉讼实施权,因而也就没有了任何“社会化”的余地。[14]
     
      另一方面,在环境公益诉讼领域,据2018年最高人民法院工作报告显示,2013—2017年全国法院依法审理检察机关提起的环境公益诉讼案件达1383件,社会组织提起的环境公益诉讼案件252件,后者仅占总数的15.4%。而综合各方公布的数据可知,检察机关提起环境公益诉讼占比已经从2015年的28.3%,2016年的47.2%,跃升至2017年的96.5%。[15]总体而言,社会组织提起环境公益诉讼的案件量较2012年以前有所提升,但总量相当有限(仅数十件),从比例来看甚至下降到可有可无的地步。相比之下,检察机关自开始检察公益诉讼试点后,提起诉讼数量逐年增加,在2017年达到了1309件。考虑到检察机关通过诉前程序办理的涉公益案件量远大于提起的公益诉讼,其在环境公益诉讼中的实际参与度比数据显示的要高得多。[16]此外,尽管2015年12月至2018年5月,全国法院受理行政机关提起生态环境损害赔偿案件仅8件,但在“两办”对生态环境损害赔偿制度的大力推动下,后续的案件量不排除会大幅增长。公益诉讼的“国家化”倾向也将愈加显著。
     
      二、公益诉讼“国家化”的成因分析
     
      为什么我国公益诉讼会呈现几乎不可逆的“国家化”趋势,从理论与实践两个层面来分析可以发现,它既是中国独特之“国家—社会”总体关系的微观反映,又与当下社会与国家之间所拥有的资源、权能对比悬殊密切相关。
     
      (一)公益诉讼“国家化”的历史成因
     
      与西方具有悠久的市民社会传统迥异,我国自秦汉就出现了较为成熟的“大一统”国家建制。在其后,儒家意识形态、社会组织(上层的官僚机构、中层的乡绅自治、基层的宗法家族组织)与地主自耕农经济相互耦合,形成了一种绵延一千多年的“超稳定”结构。[17]在这种宏观结构中,“血缘共同体并不能提供,或者说不被允许提供有效的乡村‘自治’资源,更谈不上以这些资源抗衡皇权”。[18]宗法家族作为社会的基本组织单位,以有限的地域空间为界,形成彼此离散的生活体,有如“袋中的一个个马铃薯”,从不具有谋求抽象的、超越具体地缘血缘之“公益”的能力与兴趣。正因如此,有学者评价中国历史上“仅有‘国家’而无‘社会’”。[19]或者说“政府与社会为一体”,二者“常是融合为一,上下之间,并无大隔阂”。[20]
     
      及至近代,经历“三千年未有之大变局”,商会、法团、学校、街庙等民间组织开始兴起,绅商阶层对公共事业发挥的作用渐增。[21]但是,既有“国家—社会”关系究竟发生了多大程度的改变,以及是否有“现代市民社会”的出现,都不无疑问。[22]直至当下,“国家”可以说始终是高度总体性的,并不区分地域意义上的国度(country)、民族共同体(nation)、暴力统治机器(state)以及行政执行机构(government)。“社会”仍是被国家笼罩、裹挟的相对概念,而且往往不被认同、不受信任。[23]社会组织由于在客观上有助于弥补政府自身治理能力的不足(政府失灵),近些年来在国家的支持或者默许下已经有了长足的发展。不过,在此过程中,国家始终处于主导地位,社会则属于被建设的对象。即便是已经身处“社会”中的成员或组织,也渴望着与国家挂钩。这种“强国家—弱社会”的结构在观念上和事实上束缚了公益诉讼主体的政策选择和制度安排,使社会组织、公民个人等被抑制甚至禁止参与其中。
     
      (二)公益诉讼“国家化”的现实成因
     
      1.社会组织提起公益诉讼存在障碍。从过去的实践看,社会组织提起公益诉讼的效果并不理想。即便从2012年《民事诉讼法》修订后起算,年均数十起的案件量几乎可以忽略不计。据统计,在有资格提起环境公益诉讼的700多个社会组织中,过去三年只有25个提起过公益诉讼,且多数是几个社会组织作为共同原告起诉。[24]另据学者调查,社会组织对于参与环境公益诉讼保持了相当谨慎的态度。[25]
     
      这种现象与我国社会组织欠发达、公益诉讼的复杂性等因素不无关系。以民事公益诉讼为例,环境污染、消费者权益保护都属于专业性较强的现代型诉讼领域,不仅证据偏在于被告方,而且作为证明对象的主要事实往往具有专门性、技术性,由此对原告的证明能力提出了更高的要求。有的公益诉讼案件标的额较高,一般需要鉴定,导致原告的费用负担较重。有的被告实力雄厚,其中不乏地方纳税大户和重点企业。面对地方政府可能存在的纵容与庇护,原告所承受的外部压力也会较大。[26]这些问题都需要原告通过专业的法律与技术人员、充足的资金保障、较高的社会影响力与独立性来应对。而在行政公益诉讼中,考虑到地方行政机关的身份和地位,对原告各方面能力的要求还会更高。现实地说,当前我国社会组织中能够满足以上要求的不多。
     
      首先,大部分社会组织都存在人力、硬件等短缺的问题,甚至有些社会组织连办公场所都不具备。其次,就经费而言,据估计每提起一次公益诉讼大约需要20—30万的资金支持,其中包括诉讼费、律师费、鉴定费等。[27]即便根据相关司法解释,部分费用可以减免或者由败诉方负担,但原告依然要先行垫付并承担败诉风险。而各地公益诉讼专项资金(基金)的管理较为混乱。[28]由于大部分社会组织的年度预算在100万元以下,提起公益诉讼对社会组织而言可谓“不能承受之重”。[29]如果由国家出面,对社会组织投入大量公共资源,又会引发如何审计监管、如何防止挪用滥用等疑问,且在制度设计上有叠床架屋之嫌。最后,在我国,社会组织往往受到较严格的监督和管理。《消费者权益保护法》所规定的消费者协会属于“半官方”组织,《环境保护法》规定的社会组织须在民政部门登记。根据《社会组织登记管理条例》的规定,社会组织成立并登记的前提是经其业务主管单位审查同意。这也就事实上将大量民间社团、NGO阻挡在了公益诉讼的“门外”。在此现实下,除极少数全国性的社会公益组织外,一般社会组织恐怕很难抵御各种外部因素施加的影响,难以很好地履行维护公共利益的职能。综上,受制于长期以来外部资源供给和自身资源汲取能力的严重不足,指望社会组织在短期内成为发起公益诉讼的主要力量并不现实。
     
      2.国家机关提起公益诉讼具有优势。与社会组织相比,以检察机关为代表的国家机关具有提起公益诉讼的“天然”优势。这种优势既可视作高度总体性国家建构的结果,同时又构成公益诉讼“国家化”的动因。
     
      第一,权威性。如检察机关是国家的法律监督机关,由人大产生并向人大负责,具有独立的法律地位,理论上较少受到行政机关、社会组织和个人的干预与牵绊。尤其在行政公益诉讼中,尽管很难做到完全排除外部影响,但在与行政机关的正面“交锋”中,检察机关也拥有着相当的话语权,符合权力对等和抗衡的法治精神。同时,检察机关与法院皆属司法机关,由检察机关提起公益诉讼,也能一定程度上打消法院在部分案件中的顾虑,而共担“政治风险”。[30]第二,专业性。检察机关在长期负责公诉与自侦案件的过程中,已积累起一只专业化的诉讼侦查人才队伍,完全有能力应对公益诉讼的要求。第三,拥有法定调查权。如检察机关根据办案需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况。尤其是在行政机关掌握证据的案件中,相较于社会组织在申请调取证据上的困难,由检察机关出面在渠道上会更为通畅。[31]第四,经费有保障。社会组织在提起公益诉讼上的根本性困难在于经费严重不足。对国家机关而言,这几乎不构成重大问题。因为国家机关为履行法定职责提起公益诉讼,由国家财政提供经费保障合理且正当。在国家机关职能调整的新时期,赋予检察机关办理公益诉讼案件的资格,能够充分盘活现有的检察资源。同时检察机关也乐于将公益诉讼作为今后的权力“抓手”,积极推动公益诉讼制度的发展。
     
      三、公益诉讼“国家化”隐含的问题
     
      以上是从历史与现实的角度对公益诉讼“国家化”作出的阐释。然而,历史的产物往往并不只有积极意义。实际上,公益诉讼过度的“国家化”并不利于充分保护公共利益。
     
      (一)检察机关提起公益诉讼的问题
     
      首先,从检察公益诉讼试点情况来看,检察机关在办理公益诉讼中存在着较为明显的行政化倾向,几乎将办理公益诉讼案件视为一项政治任务来完成。有报道指出,最高人民检察院对各地检察院推进公益诉讼的进度提出了硬性指标,即所谓的“三步走”。[32]行政化甚至运动化的推行方式固然有利于提高目标实现的效率,但将之适用于司法领域则未必妥当。这还可从检察机关屡次提起无实益的公益诉讼,甚至“制造”公益诉讼的现象中窥见一斑。例如,在行政机关已经按照检察建议履行法定职责,但因超出职权、行政权范围等未能完全制止环境公益受侵害时,检察机关依然提起行政公益诉讼的现象并不少见。[33]在自上而下的“政治压力”下,检察机关在试点期间交出了一份相当完美的“答卷”。但如此表现一来存在数据失真的可能,二来也不见得符合公益诉讼的客观规律。在民事公益诉讼领域,检察机关过于活跃与强势会进一步挤压社会组织的作用空间。在行政公益诉讼领域,检察权的扩张也可能影响行政机关依法行政的效率,对行政管理造成干扰,[34]以至出现“起诉越多,胜诉越多;胜诉越多,起诉越多”的吊诡现象。[35]
     
      其次,检察机关所拥有的诉讼资源与特殊地位,可能违反公益诉讼的当事人平等原则。如前所述,由于权威性、专业性等原因,检察机关能够胜任办理公益诉讼案件的任务。这在行政公益诉讼中具有积极意义,使两造诉讼地位趋于实质平等;但在民事公益诉讼中,却有从一个极端走向另一个极端的危险。民事诉讼通常建立在原被告的可互换性及其力量对比相对平衡的诉讼观之上。[36]为缓解环境污染这类“现代型诉讼”中原告的举证困难,法律上一般提供无过错责任、举证责任倒置等机制,以使双方诉讼武器尽量对等。[37]但检察机关动用国家检察资源介入民事公益诉讼,对于被告而言在诉讼资源、能力上难言公平。此外,尽管“两高”于2018年3月出台的司法解释中将检察机关定性为“公益诉讼起诉人”,并未突出其法律监督者的身份,但其潜在的法律监督职权仍可能对法院的审判工作产生影响。[38]检察机关借助多重身份及承受“政治压力”,在试点检察公益诉讼过程中多少有些“用力过猛”,后续是否乏力有待进一步观察。
     
      (二)行政机关提起公益诉讼的问题
     
      行政机关提起生态环境损害赔偿诉讼的问题则愈加突出。行政机关所拥有及调配的公共资源会使得诉讼两造的结构变得更为不平等。其实,行政机关作为公共利益的主要维护者,在公益受侵害时积极介入是其应尽的职责,但是否有必要通过诉讼的方式则不无疑问。
     
      第一,行政程序的效率高于诉讼程序,允许行政机关通过诉讼程序来解决行政问题,会导致纠纷解决周期延长、成本增加,反而不利于公益的维护。若认为在特定案件中,行政行为无法有效维护公益,因此有必要提起诉讼,那是否一定要由行政机关而非社会组织、检察机关来提起?第二,从中国现实的政治生态来看,法院往往较行政机关“弱势”。“强势”的机关不自行解决问题,反而交由相对“弱势”的法院处理,一来可能导致公益更无法得到救济,二来也有推卸行政职责之嫌。[39]允许行政机关提起公益诉讼,似乎有为其在部分案件中的卸责行为提供便利的危险。第三,公益诉讼实施权之于行政机关而言实为一项权力。扩张行政机关的权力,则会挤压公民的权利,而这与现代行政法的控权、限权理念背道而驰。[40]第四,《生态环境损害赔偿制度改革方案》中规定,行政机关在提起诉讼之前,应当主动与赔偿义务人磋商,磋商未达成一致,赔偿权利人可依法提起诉讼。如此规定的本意,也许是为了提高纠纷解决的效率,尽量避免对司法资源的浪费。不过,考虑到行政机关与赔偿义务人之间悬殊的地位,离开了司法这一相对公平的场域,同时又跳脱了行政法规范的束缚,这一“磋商”制度恐怕会扩大赔偿权利人“寻租”的空间。
     
      (三)社会组织在公益诉讼中的作用无可替代
     
      尽管现阶段社会组织在公益诉讼中的作用尚为有限,但不能因此就否认它的价值而将其边缘化。实际上,社会组织的参与不仅能弥补检察、行政机关提起公益诉讼的不足,而且一定程度的“社会化”也更有利于公益诉讼制度的良性及可持续发展。社会组织在公益诉讼中的作用可谓无可替代。
     
      首先,社会组织能发挥权力监督制约作用。若无社会组织的介入,检察机关与行政机关之间虽也能形成部分“权力制衡”,但制约和平衡的效果是有限的。一方面,现阶段行政机关仅有权提起生态环境损害赔偿诉讼,至多与环境民事公益诉讼中的损害赔偿请求权相当。而在涉及环境民事公益诉讼中的“防御性请求权”、消费民事公益诉讼、行政公益诉讼时,行政机关无法对检察机关产生有效的制约。另一方面,检察机关与行政机关皆属国家机关,尽管在具体利益上可能存在分歧,但总体目标上仍有相当程度的一致性。要形成有效制约,需要更广泛的社会组织参与,对权力形成“社会制衡”,以缓解公益诉讼领域可能存在的一方面“用力过猛”,另一方面又存在“选择性起诉”的现象。
     
      其次,社会组织能发挥诉求表达作用。在当今话语即权力的时代,谁享有了公益诉讼实施权,谁的利益诉求就有了合法化的表达、传递与实现机制。[41]充分保障社会组织提起公益诉讼的权利,一方面有利于更广泛主体利益诉求的表达,另一方面也能更好地促进社会稳定。相比于国家机关,具有一定程度民间性的社会组织更天然地接近民众,多元的社会组织则能反映多元的诉求。允许其提起公益诉讼,将通畅不同利益群体诉求的表达渠道,进一步丰富“公共利益”的内涵。而且,没有合法的表达渠道,并不意味着诉求就此消失,甚至可能造成矛盾的激化。自本世纪初以来,环境群体事件的逐年增加即是例证。[42]一般而言,国家将社会集体行动纳入体制化轨道的能力越强,发生极端事件的可能性就会越低。[43]社会组织提起公益诉讼的部分意义就在于,通过组织化促进理性表达,通过自发机制及时反映诉求,充分利用公益诉讼的平台,相对理性且有限度地解决牵涉公共利益的纠纷。
     
      最后,社会组织能发挥责任分担作用。公益诉讼“国家化”实为社会公共利益保护的国家内在化。多年来“全能国家”的实践导致了管理危机、服务危机、财政危机和公信力危机,[44]国家仅凭一己之力能否有效承担公益诉讼的全部任务尚有疑问。即便处理得当,这既在可视层面上加重了国家财政支出负担,又在抽象层面上使国家陷入对社会的“兜底责任”“无限责任”中难以自拔,不得不继续扩大对社会资源的汲取。事实上,中央决策层早已意识到培育社会、建设社会的重要性。党的十八届三中全会提出要创新社会治理体制,其中提到要“激发社会组织活力。正确处理政府和社会关系,加快实施政社分开,推进社会组织明确权责、依法自治、发挥作用。适合由社会组织提供的公共服务和解决的事项,交由社会组织承担”。[45]习近平总书记在十九大报告中强调,要打造“共建共治共享”的社会治理格局。[46]从这一视角来看,保护公共利益的权能与责任归根结底在于社会本身。如果不有效激发社会组织、个人提起公益诉讼的热忱,不为其提供资源、政策、制度等的保障,就走不出“社会事务,国家担责”的逻辑怪圈。
     
      四、公益诉讼“国家化”的矫正
     
      为了走出这种逻辑怪圈,在公共利益保护上打造“共建共治共享”的社会治理格局,形成良性而可持续的“国家—社会”结构关系,笔者主张从以下几个方面入手,对公益诉讼“国家化”进行矫正和完善。
     
      (一)为社会组织提起公益诉讼提供便利、激励
     
      公益诉讼与普通民事诉讼、行政诉讼相比,具有案外人而非原告作为胜诉判决主要受益人的特点。对社会组织而言,不仅很难从胜诉中获得直接收益,甚至还可能产生额外的经济负担。这无疑会对社会组织提起公益诉讼产生反向激励效果。事实上,当前影响社会组织提起民事公益诉讼意愿的重要因素就是资金困难。[47]现行的司法解释已经对此作出一些规定,例如诉讼费用可以缓交,原告胜诉的由败诉方负担,原告败诉的可以申请减交或免交;调查取证、检验鉴定、律师费等合理的诉讼支出,原告胜诉的由败诉方负担,原告败诉的由“生态修复资金”酌情填补。[48]不过,规范与实践之间仍存在较大差距。相关费用经常需要社会组织垫付,而所谓的“生态修复资金”也存在组织管理混乱,支取不畅等问题。[49]为了解决社会组织资源供给及汲取能力不足所导致的现实问题,从法律程序及制度上看,在进一步落实上述公益诉讼费用减免、分担制度的基础上,还可以考虑规定社会组织在胜诉后可自被告(或政府)处获得一定的经费补偿(或奖励),从而形成正向激励机制。此外,一些地方的做法也值得在公益诉讼中全面推广。例如,云南省玉溪市规定,起诉人因提起民事公益诉讼产生的差旅费、调查取证费、评估鉴定费等诉讼费用,可由相关环境资源保护行政职能部门先行垫支;北京市规定,法律援助机构应当将经济困难公民因水污染受到损害请求赔偿的案件,纳入法律援助的事项范围。[50]如果社会组织将来被赋予了行政公益诉讼实施权,那么在行政公益诉讼中,也应有类似的制度设计与之配套。
     
      (二)积极培育社会组织并激发其内生活力
     
      在中国特有的“国家—社会”结构关系之下,社会组织的发展始终受到国家的控制与主导,并体现出某种“嵌入性发展”的应对策略。即通过主动放弃结构自主性,以换取更好的动员资源和实现目标的能力。[51]不过,这一过程往往是通过组织领导的私人关系网络来实现的,缺乏政策层面的大力支持。[52]例如,“自然之友”的创建者梁从诫就是政协委员,“污染受害者法律帮助中心”的主任王灿发是知名学者。相反,一些缺乏背景或者社会关系的地方性社会组织就很难得到必要的支持。为了能够打造一批具备保护社会公共利益能力的社会组织,应从制度层面取消相关歧视性的政策,扩大社会组织通过各种途径吸收财政资金、社会资金的能力,全面优化社会组织的人财物储备。另外,从“嵌入性发展”的特征中还可以看出,当前社会组织的行动表现为持续的互动和协商,无意与国家形成对抗,甚至乐于接受国家的领导、为国家所吸纳。所以,适当调整对社会组织的领导方式,逐步放宽不合理、不必要的限制,并不会产生严重问题。例如,《消费者权益保护法》第47条的规定极大地限制了提起消费公益诉讼的适格原告数量,其实并无必要。对此,应适当降低原告主体资格的标准,允许更多的社会组织参与维护消费领域的公共利益。如此,也将进一步激发社会组织的内生活力,在实现“共建共治共享”的同时减少国家财政支出负担,为国家分担社会治理的责任。
     
      (三)完善保护公共利益的诉讼制度
     
      除了对社会组织大力进行培育、支持外,如何发挥私人在公益保护中的作用,也值得探讨。如果允许离散的公民个人分别提起公益诉讼,既难以避免滥诉、个体维权成本过高等问题,又可能因为个人诉讼能力的不足及“一事不再理”“禁止重复起诉”原则的规制,导致受损的公共利益得不到及时、有效、充分的救济。在比较法上,德国的团体诉讼、美国的集团诉讼等足以为我国提供相应镜鉴。
     
      团体诉讼在德国历史悠久,最早见诸经济法领域,此后消费者团体与环保团体相继获得诉讼实施权。[53]狭义的团体诉讼仅指“利他团体诉讼”,即社会团体以第三人权益或社会公益遭受侵害为由提起的诉讼。[54]其最大特征是,依法享有公益性防御请求权的团体可通过诉讼信托、诉讼担当等方式,受让直接利害关系人的私法性损害赔偿请求权,从而实现不作为之诉与损害赔偿之诉的一并审理。[55]例如德国2002年《法律服务法》规定,消费者保护中心或者受公共资助的消费者组织可以受让消费者所转让的求偿权,以自己名义提起损害赔偿诉讼,并在胜诉后将赔偿金分配给消费者。[56]此外,为鼓励团体提起诉讼,德国还允许消费者与团体签订从赔偿金中扣除诉讼费用的契约。美国的集团诉讼指的是少数当事人可以代表人数或范围不特定的众多当事人提起并进行诉讼的制度。[57]由于1966年《联邦民事诉讼规则》以原告“选择退出”(Opt—Out)规则取代了“选择加入”(Opt—In)规则,集团诉讼的裁判结果因而能够产生极为广泛的“辐射”效应。集团诉讼主要适用于民权案件与大规模侵权案件,尤其在反垄断、反证券欺诈、环境保护、消费者权益保护等领域发挥着平衡两造诉讼能力的功能。无独有偶,集团诉讼也以个人权利为基础,胜诉后每一位“集团”成员均可获得相应份额的赔偿。受胜诉酬金制的驱使,律师在集团诉讼的提起和确认中发挥着关键作用。
     
      两相比较,德国的团体诉讼以事先注册成立的社会团体为原告,而美国的集团诉讼则由纯粹因诉讼而临时组成的“集团”提起,共性则是皆以个人权利保护作为制度设计与运作的主要根据。对我国而言,一方面可以考虑允许社会团体(组织)在提起公益诉讼的同时,一并提起团体性的私益诉讼,提起后者须由受害人的授权并收取必要的代理费用;另一方面可以考虑重构并激活“人数不确定的代表人诉讼”,使律师有机会对此类诉讼进行“风险投资”,由其取得足够多的当事人授权、选定代表人并代理诉讼。这样双管齐下,就能将离散的个体力量“化零为整”,形成多层次的保护公共利益的诉讼制度框架。
     
      结语
     
      公益诉讼“国家化”命题的基本内涵是指,将提起公益诉讼或者说维护公共利益的主体资格收敛于国家机关及半官方的组织。这一命题的出现既是我国由来已久之“国家—社会”结构关系的局部显现,或者说是“全能”国家逻辑渗入公益诉讼领域的体现,也具有社会组织过于孱弱、不具备维护公共利益之必要能力或资源的现实原因。但如果放之任之,我国就始终摆脱不了国家过强而责任过重、社会过弱而责任过轻的格局,走不出“社会事务,国家担责”的逻辑怪圈。因此,有必要从政策、制度、资源等方面提高社会组织的诉讼能力,凝聚私人主体的力量,激发其维护社会公共利益的热情,打造国家与社会“共建共治共享”的治理格局。

    【作者简介】
    陈杭平,清华大学法学院副教授、清华大学仲英青年学者,法学博士。周晗隽,清华大学法学院博士研究生。
    【注释】
    [1]参见苏家成、明军:《公益诉讼制度初探》,载《法律适用》2000年第10期,第38—39页。
    [2]黄金荣:《走在法律的边缘——公益诉讼的理念、困境与前景》,载《法制与社会发展》2011年第4期,第86页。
    [3]例如,笔者对贵阳某基层法院调研得知,2007—2012年,贵阳环境保护审判庭受理的10起环境公益诉讼案件中,原告为社会组织的5起,检察机关参与的2起,行政机关参与的2起,公民作为原告的1起。另有学者对2007—2012年国内公开报道的30件环境公益诉讼案进行整理,发现原告为社会组织或公民的占30%,行政机关占30%,检察机关占40%。参见阮丽娟:《环境公益诉讼原告资格的司法实践分析》,载《江西社会科学》2013年第12期,第158页。
    [4]例如,笔者对2007—2011年间由各地发布的9份规范性文件加以整理,发现均排除公民、法人提起环境公益诉讼的资格。参见陈杭平:《实践与制度:民诉法修改前后的环境公益诉讼》,载张卫平主编:《民事程序法研究》(第十一辑),厦门大学出版社2014年版,第180—181页。可检索到的唯一例外是《海南省高级人民法院关于环境资源民事公益诉讼试点的实施意见》(琼高法[2011]6号),其第6条规定公民可以提起环境公益诉讼。
    [5]***主编:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》,人民法院出版社2012年版,第89页。
    [6]韩波:《公益诉讼制度的力量组合》,载《当代法学》2013年第1期,第32页。
    [7]前者总数仅33个,后者多达700余个。参见王琳琳:《保障社会组织开展公益诉讼需精准施策》,载《中国环境报》2018年3月14日第8版。
    [8]全国人大常委会法制工作委员会民法室:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉释解与适用》,人民法院出版社2012年版,第75页。
    [9]2015年7月1日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第十五次会议通过《全国人大常委会关于授权最高人民检察院在部分地区开展公益诉讼试点工作的决定》;2015年7月2日,最高人民检察院相应发布《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》。
    [10]相关见解参见黄忠顺:《中国民事公益诉讼年度观察报告(2016)》,载《当代法学》2017年第6期,第126—137页;龚学德:《论行政机关提起环境公益诉讼的弊端》,载《山西财经大学学报》2012年第12期,第30页;谢玲:《再辩“怠于行政职责论”——就环境公益诉讼原告资格与曹树青先生商榷》,载《河北法学》2015年第5期,第123—132页,等等。
    [11]笔者通过“中国裁判文书网”进行检索,行政机关以《海洋环境保护法》第89条(2016年修改前为第90条)为依据提起海洋生态环境损害赔偿的案件总共只有4起。
    [12]蔡先凤:《“康菲溢油案”首启环境公益诉讼的法律焦点问题解析》,载《环境保护》2016年第4期,第81页。
    [13]参见齐志明、彭艳秋:《公益诉讼为消费者撑腰》,载《人民日报》2018年5月14日第11版。
    [14]根据《行政诉讼法》第25条第4款的规定,检察机关有权在生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域提起行政公益诉讼。
    [15]参见巩固:《2015年中国环境民事公益诉讼的实证分析》,载《法学》2016年第9期,第17—18页;王旭光、王展飞:《中国环境公益诉讼的新进展》,载《法律适用(司法案例)》2017年第6期,第6—7页;王俏:《环境资源审判:铸就司法利器保护青山绿水》,载《人民法院报》2017年3月12日第5版,等等。
    [16]据最高人民检察院2018年工作报告显示,在两年的试点期内,检察机关共办理公益诉讼案件9053件,其中诉前程序案件7903件,向人民法院提起诉讼1150件。
    [17]金观涛、刘青峰:《开放中的变迁:再论中国社会超稳定结构》,法律出版社2011年版,第12—17页。
    [18]秦晖:《传统十论:本土社会的制度、文化与其变革》,复旦大学出版社2004年版,第44页。
    [19]王家范:《中国历史通论》,华东师范大学出版社2000年版,第289页。
    [20]钱穆:《晚学盲言》,广西师范大学出版社2004年版,第167、284页。
    [21]有关近代中国市民社会的研究概况,参见闵杰:《近代中国市民社会研究10年回顾》,载《史林》2005年第1期,第40—49页;朱英:《近代中国的“社会与国家”:研究回顾与思考》,载《江苏社会科学》2006年第4期,第176—185页。
    [22]参见杨念群:《近代中国研究中的“市民社会”——方法及限度》,载邓正来主编:《国家与市民社会:中国视角》,格致出版社2011年版,第22—37页;杨念群:《中层理论:东西方思想会通下的中国史研究》,北京师范大学出版社2016年版,第90—130页。
    [23]参见项飚:《普通人的“国家”理论》,载《开放时代》2010年第10期,第118页。
    [24]前引[7]王琳琳文。
    [25]据学者2012年的调查显示,只有30%被调查的环保组织表示环境公益诉讼将是本组织的首要维权手段,而57%的环保组织则比较谨慎,表示不会轻易提起环境公益诉讼,更有11%的环保组织明确表达了对环境公益诉讼的否定态度。参见王社坤:《民间环保组织在环境公益诉讼中的角色及作用》,载《中国环境法治》2013年第2期,第166页。
    [26]参见黄娜、杜家明:《社会组织参与环境公益诉讼的优化路径》,载《河北法学》2018年第9期,第198页。
    [27]参见刘晓星:《为何环境公益诉讼叫好不叫座?》,载《中国环境报》2015年3月31日第8版。
    [28]参见竺效、蒙禹诺:《生态损害赔偿资金的信托管理模式——以环境公益维护为视角》,载《暨南学报(哲学社会科学版)》2018年第5期,第84页。
    [29]参见前引[25]王社坤文,第169页。
    [30]参见李艳芳、吴凯杰:《论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位——兼评最高人民检察院〈检察机关提起公益诉讼改革试点方案〉》,载《中国人民大学学报》2016年第2期,第4页。
    [31]汤维建:《民事检察法理研究》,中国检察出版社2014年版,第118页。
    [32]具体说,2016年上半年,各试点地区均实现起诉案件零的突破;2016年底,所有试点市级检察院均有案件起诉到法院;2017年上半年,所有试点基层检察院消灭起诉案件空白状况。这一硬性要求可解释为何检察机关2017年提起公益诉讼案件量剧增。
    [33]参见刘超:《环境行政公益诉讼诉前程序省思》,载《法学》2018年第1期,第116页。
    [34]参见秦前红:《检察机关参与行政公益诉讼理论与实践的若干问题探讨》,载《政治与法律》2016年第11期,第88页。
    [35]余彦、黄金梓:《对检察机关垄断行政公益诉讼起诉资格之质疑及正位——以环境行政公益诉讼为分析重点》,载《常州大学学报(社会科学版)》2018年第1期,第14页。
    [36]参见王亚新、陈杭平、***博:《中国民事诉讼法重点讲义》,高等教育出版社2017年版,第108页。
    [37]参见《侵权责任法》第65、66条,《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条,《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第8条。
    [38]参见《最高人民法院最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第4条。
    [39]参见前引[10]谢玲文,第126页。
    [40]前引[10]龚学德文,第30页。
    [41]陈承堂:《公益诉讼起诉资格研究》,载《当代法学》2015年第2期,第85页。
    [42]参见张萍、杨祖婵:《近十年来我国环境群体性事件的特征简析》,载《中国地质大学学报(社会科学版)》2015年第2期,第55—59页。
    [43]参见张紧跟:《从社会组织的视角看群体性事件》,载《探索与争鸣》2009年第3期,第19页。
    [44]马庆钰、贾西津:《中国社会组织的发展方向与未来趋势》,载《国家行政学院学报》2015年第4期,第64页。
    [45]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》,载《人民日报》2013年11月16日第1版。
    [46]习近平:《决胜全面建成小康社会夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》,载《人民日报》2017年10月28日第1版。
    [47]参见前引[25]王社坤文,第169页。
    [48]参见《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第22—24条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第18条。
    [49]李晓琦:《生态环境损害赔偿金的使用与监管》,载《中南林业科技大学学报(社会科学版)》2017年第3期,第30页。
    [50]参见王丽萍:《突破环境公益诉讼启动的瓶颈:适格原告扩张与激励机制构建》,载《法学论坛》2017年第3期,第95页;曹霞:《我国环境公益诉讼法律援助制度探析》,载中国环境资源法学研究会、武汉大学主编:《新形势下环境法的发展与完善——2016年全国环境资源法学研讨会(年会)论文集》,第6页。
    [51]齐久恒:《从“分类控制体系”走向“嵌入性发展”——政府与社会组织之间互动关系及其优化》,载《西南大学学报(社会科学版)》2015年第2期,第27—28页。
    [52]参见管兵:《竞争性与反向嵌入性:政府购买服务与社会组织发展》,载《公共管理学报》2015年第3期,第88页。
    [53]参见吴泽勇:《德国团体诉讼的历史考察》,载《中外法学》2009年第4期,第589页。
    [54]除利他团体诉讼(Altruistische Verbandsklage)外,德国法上还规定了团体受害人诉讼(Verbandsverletztenklage)与利己团体诉讼(Egoistische Verbandsklage)。前者指社会团体因财产权等基本权利遭受公权力侵害而提起的撤销之诉;后者指社会团体为维护其成员的某项权益,以团体的名义提起的行政诉讼。参见章楚加:《德国环境团体诉讼权能演变之解析》,载《南京大学学报(哲学·人文科学·社会科学)》2018年第4期,第66页。
    [55]参见黄忠顺:《论公益诉讼与私益诉讼的融合——兼论中国特色团体诉讼制度的构建》,载《法学家》2015年第1期,第23页。
    [56]参见[德]布里吉特·居普里斯:《程序法视野下的消费者权益保护——德国团体诉讼的成功经验和集体权利实现的未来》,范颖颖译,载南京大学—哥廷根大学中德法学研究所编:《中德法学论坛》(第7辑),南京大学出版社2009年版,第49页。
    [57]参见前引[36],第153页。

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