2020年秋季的师生交流(十三)
2020/12/28 18:50:52  点击率[21]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】行政法学;行政诉讼法学;师生交流
    【全文】

      2020年秋季的师生交流(十三)
     
      左  明
     
      SQ同学:
     
      你好!
     
      来信收悉。
     
      现就你所提出的问题答复如下:
     
      1.书中行政诉讼受案范围与管辖一章所说,我国行政诉讼受案范围的确定方式是混合式的。在司法意义上,概括式的规定是“务虚”性质的,在立法原则上对将来补充与扩大范围有预留口子的作用。
     
      我想问此处“务虚”指的是什么?从字面意义上,务虚是个贬义词,既然概括式不好,为什么我国还要将其采取其中?
     
      左氏观点:
     
      此处的“概括式的规定”,就是指《行政诉讼法》第二条针对行政诉讼受案范围所作出的概括式的规定。
     
      现行的《行政诉讼法》“以肯定列举的方式列出了属于受案范围的情形”,这无疑是一种极度荒唐的立法模式!
     
      列举式,除非全面列举,否则实无必要(挂一漏万,实不足取)。除非将列举的内容仅仅理解为是在举例说明。但是,以法律条文的形式进行举例说明,也是十分不妥的。
     
      没有争议的公式:列举 + 兜底(通常表述为“其他”) = 全部。“其他”二字,就意味着涵盖了剩余的全部。这一公式逻辑清晰、结论明确。既然规范的对象是——全部,那么就当然应该以概括式取代列举式。
     
      目前中国的法律普遍采取列举式(就是指列举加兜底模式)。这是一种极其幼稚、低端的立法模式,仅仅具有“普法”或者“扫盲”的有限价值。当然,这也是一种实事求是、从实际出发的具有一定合理性的思维模式。面对此种尚具有一定价值的立法模式,也许不必立即废弃,但是,必须作出正确理解和准确把握:不以列举内容为限,包括全体同类事项。
     
      此处“务虚”的概括式是相对于务实的列举式而言的。之所以说是“务虚”,是因为概括式的表述方式是学术化(“行政行为”这一表述就已经迷惑众生)而非生活化的。
     
      从字面意义上来看,务虚确实是一个“贬义词”。但是,被人为冠以“务虚”之名的概括式真是“不好”的吗?
     
      具体行政行为与抽象行政行为,真可谓是泾渭分明、天差地别。完全可以对行政行为何为具体、何为抽象作出清晰分割,此二者之间根本就不存在模糊地带。请允许我第N次自我重复:具体行政行为的本质就是执行规则(一次有效),而抽象行政行为的本质就是制定规则(反复适用)。请大家都来评评理,此二者之间怎么可能会是水乳交融、纠缠不清呢。只有看不透、说不穿、道不破它们本质的那些人,才会云山雾罩、一头雾水。
     
      某些学理概念确实是强大、实用、切合指导实践的理论工具,不仅不“过于宽泛”,而且可操作性也相对较强。
     
      以具体行政行为作为行政诉讼受案范围的判断标准,不会产生任何冲突和矛盾。换言之:一方面,凡是能够被诉的行为,都一定是具体行政行为;另一方面,具体行政行为并没有排除任何一种应该被诉的行为。
     
      最后结论:采取具体行政行为这一判断标准,完全适用、毫无障碍。
     
      愚以为:“概括式的规定”,非常之好!尽管在误解的情况下可以被冠以“务虚”之名。
     
      2.为什么不作为不算做行政受案范围?
     
      左氏观点:
     
      你可能是误解了。尽管“不作为”三个字确实没有出现在行政诉讼的受案范围之内。
     
      但是,《行政诉讼法》第十二条第一款第六项明确规定:“申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”。
     
      请看清楚:这不就是明明白白的“不作为”嘛!
     
      行政不作为,确实不应该被认定为是一种具体行政行为或者抽象行政行为,甚至根本就不是行为之表现,而仅仅是一种状态——违法的状态(违反了法定的作为义务)。
     
      行政诉讼的受案范围是否包括行政不作为呢?答案相当清晰明确:如果与行政不作为相对应的作为义务是具体行政行为的话,那么就可诉;如果与行政不作为相对应的作为义务是抽象行政行为的话,那么就不可诉。
     
      关于这一结论,其实是没有必要在法律文字中明确表达的。行政法学理论完全可以给出正确答案,这就是行政法学理论的功能、价值所在。
     
      以上内容,仅供参考。

    【作者简介】

    左明,北农讲师。


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