聂鑫教授华政讲座实录:中国福利国家的演变史
2021/1/12 8:21:33  点击率[52]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】社会保障法
    【出处】微信公众号:学术华政
    【写作时间】2021年
    【中文摘要】2020年12月29日18:30~21:30,华东政法大学第17期“东方明珠大讲坛”成功在线举办。本期“东方明珠大讲坛”有幸邀请到清华大学法学院副院长聂鑫教授在线主讲“大道之行:从‘孔门理财学’到近代福利国家的建构”。
    【中文关键字】福利国家;演变史
    【全文】

      谢谢今天晚上参加演讲的各位同学、各位老师,包括屈老师、谢老师和吴老师。今天是北京最冷的一天,室外的最低温度可能低于零下10度,而且最近疫情也稍微有点反弹,在这样情况下讲社会福利就显得特别有意义。首先,我简单讲一下自己为什么做这样的研究。
     
      我的研究领域比较广泛,一方面研究法律史,另一方面也研究比较法学和宪法学,因此有人说我是“非典型法律史学者”。从宪法史的角度讲,我过去对宪法学的研究更多集中于国家机构方面,也翻译过阿克曼的《别了,孟德斯鸠:新分权的理论与实践》。但是我也很重视宪法社会权领域的研究,在这一领域我写过比较多的论文,包括住房权、宪法社会权的司法审查、宪法史上的社会权问题、宪法财产权,以及这次我跟大家报告的有关社会立法、社会现代福利国家建构的论文。实际上,这次报告的内容是我2019年在德国马克斯·普朗克欧洲法律史研究所访问研究时完成的论文。
     
      记得我2008年回国到清华大学任教的时候,我讲的第一门课不是中国法律史,而是比较宪法。之前讲比较宪法的老师不讲社会权这一章,理由是中国是一个社会主义国家,社会权不是一个问题,不需要讨论。但我个人的观点不太一样,我觉得中国虽然是一个社会主义国家,但还处于社会主义初级阶段,国家能够提供的公共产品仍比较有限。在这一情况下,对社会权的研究是非常有意义的。
     
      这次我也特别邀请了谢立斌教授和吴文芳研究员与谈。谢教授和吴研究员都有留德的背景。为什么请两位德国教育背景的教授,一位研究宪法学,一位研究社会法。因为对于社会福利,欧洲确实是欧美世界的标杆。
     
      我记得在哈佛大学读书的时候,有一位中国的劳动法教授到哈佛大学做短期的访问。当时我的导师跟他开玩笑,说你来美国研究劳动法就错了,美国没什么可研究的,应该一路向北到加拿大,或者跨过大西洋去欧洲大陆研究社会法。那里才是大家认为比较典型的社会福利国家。所以这次我也特别邀请了谢教授和吴教授与谈。
     
      下面进入正题。此次报告的题目为“大道之行:从‘孔门理财学’到近代福利国家的建构”。
     
      一、早熟的官僚国家与家长式的赈济传统
     
      (一)传统中国“大同”的理想与社会政策
     
      实际上,社会(福利)政策是中国古代国家治理思想的基本组成部分。《论语》中提到:“丘也闻有国有家者,不患寡而患不均,不患贫而患不安。盖均无贫,和无寡,安无倾。”《礼记》中也特别讲到:“大道之行也,天下为公,选贤与能,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜、寡、孤、独、废疾者皆有所养,男有分,女有归,是谓大同。”此处的“男有分”,在当时的语境下,说的是各自都有各自的职业,这也是社会权的组成部分,指工作权。这是中国传统的大同理想。
     
      (二)历代具体的社会政策
     
      中国历代都有类似的社会政策。西周典型的土地所有制是井田制(公田制),这是一个理想化的状态。“井田制”与社会主义的目标都在于均等财富,以及让生产者获得全部的产品。古人都是反对垄断的,例如孔子就不赞成政府为了纯粹的财政动机而垄断商品。当时认为国家应该控制价格,但不能垄断整个市场。实际上,从《管子》之后就出现了国家调控市场的政策。
     
      其次,为了限制私人垄断,可以由政府调整商品的供应与需求。比较典型的是中国古代的“盐政”。汉代以来的绝大多数时代,盐是一种官卖产品。甚至延续到当代,也是前几年才废除了盐业的专卖。盐政的主要目的之一是希望借此抑制市场价格的暴涨。市场有时是会失灵的,例如前几年有些基本供应品的价格突然暴涨,出现“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”等现象,影响民生。另外这也可以调节供求,实现国家获利,从而让民众也能一直享受合理的价格,使分配接近公平。
     
      再有是“谷政”,所谓民以食为天,中国古代是农业社会,人民的基本收入来源于粮食的种植,谷物也是基本的食物来源。战国时李悝实行“平籴”政策。因为粮食产量受气候变化的制约,是“靠天吃饭”,其市场价格也会随着丰收或歉收发生变化。所谓“谷贱伤农”,如果粮食丰收,但是粮食的市场价格下降,就会影响农民的民生。与之相对的是“谷贵伤民”,如果粮食价格特别高,老百姓的民生就会受到影响。如何调节?当粮食丰收的时候,国家会以比较平的价格收购储存,到灾荒的年代,国家再以平价抛售,从而解决这一问题。汉宣帝时政府便开始设立后来一直延续至清代的“常平仓”,以调节市场、平均粮价。始于隋朝,政府在地方设立“义仓”,平时以收入累进税的方式向农户征收粮食,在饥馑之年则免费分配给饥民;其理念是“从富者中获取更多的税收,并给予穷者更多的利益”。另外还有借贷粮食的“社仓”制度。除此之外,还有一项社会政策是政府救济。除荒政外,汉文帝时期已将对于矜寡孤独幼等人群的关爱与救济原则付诸实践。宋代政府还专门设立了居养院、安济坊,对被收容者“全都提供食物、衣服以及床,雇工、厨师、以及护士也一并供给”。“明太祖数次颁布供养鳏寡孤独及笃疾之人的政令”。清朝在各州县也设有养济院。更典型的是中国古代的“荒政”。所谓“荒政”是指在发生天灾造成饥荒之时,政府予以救济的一种政策。
     
      (三)“荒政” 与社会救济
     
      “社会救济事业在我国常称为慈善事业,渊源甚早,唯多偏于临时救济或救荒等工作,在政府方面则列为荒政,载于历代史册”。考查救济事业的动机,不外以下三点:其一是仁,此为孔子之中心思想。“仁”是《论语》里中的最高境界,类似于道家的“道”,都是非常高的境界。其二是义,此亦为儒家思想之一部分,是基本的道德观。例如孟子见梁惠王时曾曰:“亦有仁义而已矣,何必曰利”。其三是善,这是过去一般老百姓的主要动机,也是一种宗教观念。所谓“救人一命胜造七级浮屠”,以为此生积善,来世可得幸福。这是一种福报的观念,即很多人做好事其实也是有所图的,但这也不是一件坏事。一般认为,《周礼·大司徒》之“荒政十二”是中国荒政制度的源头。汉代的政府最初采用将皇家土地或地方政府的土地分授给穷人作为救济的方式,可是政府控制的土地有减无增,这种扶贫行动无法长期持续;之后政府便转而采用分发食品等方式来救济穷人。到清代,“荒政”制度已经非常完备,具体程序分为报灾、勘灾、赈济三个阶段。具而言之,地方政府会向中央报告灾情,或者上级政府会派出人员勘察,了解灾荒的情况,之后会予以赈济。
     
      (四)“荒政”的具体制度
     
      赈济是一种直接将粮食、银钱直接发给灾民的救济措施,可分为紧急程序(先赈)与一般程序;一般程序又包括正赈、加赈(加赈/补赈)、折赈、以工代赈、借贷等救济方式。正赈是政府一般的赈济模式,包括正赈粮钱、赈票。赈票是政府发给需要救济的老百姓的一种凭证。由于交通不便,政府没有办法把粮食送到每个老百姓家里。当老百姓拿到赈票以后,可以凭借赈票到发放地领取粮食,一般一个月领一次。每次领完粮食后,发放处会在赈票上盖一个章。全部的救济完成后,赈票会被回收,从而避免徇私舞弊,二联的赈票、三联的赈票,都是一一对应的,这就可以避免中饱私囊或者作假等情况的发生。另一种比较流行的赈济方式是以工代赈,即组织灾民参与国家基础设施建设(如兴修水利)或运送军需,政府将赈济物资以报酬的形式发给灾民。以工代赈一方面救济了灾民,另一方面国家也得到了劳役服务。这就培养了人民通过劳动取得报酬的观念,也使人民更有尊严,不会出现所谓“福利造就懒汉”的现象。这与为凯恩斯主义所提倡的,在罗斯福新政中被广为推行的通过公共工程建设为失业人员提供工作机会的社会政策大致相仿。事实上在罗斯福新政时期,美国也进行了很多的公共工程建设,比如田纳西河流域管理局就做了很多水利方面的工作。由于公私两利,宋朝以来以工代赈便是政府常用的救济方法,嘉庆皇帝有言:“救荒之策,莫善于以工代赈。” 所谓“荒政”,一方面是为了养民,另外一方面也是一种社会政策。
     
      (五)荒政:“养民”+社会政策
     
      法国科学院院士魏丕信在《18 世纪中国的官僚制度与荒政》一书中提到:中国社会经济的一个显著特点是它的成熟老练、中央集权,以及官僚制度的稳定,这一点更能够解释那些周详且制度化的抗灾程序的存在。相较于西方,中国古代有非常成熟的官僚体制。今天西方的公务员考试等制度,都从中国的科举制以及中国的官僚制度中学到了很多。甚至有人评价中国的科举制是四大发明之外的第五大发明。备荒和救灾的确是官僚制度的头等任务之一,这是中国传统的家长式权力统治的一部分,它体现了儒家的教义:“养民”才能更好地“教民”。
     
      前面讲过,有产者有恒心,必须先富之后教之。当一个人陷入赤贫之时,苛求他做一个有道德的人未免要求过高。政府的赈济除了简单的“养民”外也有社会政策的考量,国家希望通过救济小土地所有者,使其保持经济独立性;以避免贫民不得已出卖土地或受困于高利贷,沦为有产者的附庸。如果国家不救济就会创造社会经济上的真空带,一些不法者或者有权有势者会填补之,填补之后这些老百姓就得出卖土地或者被高利贷所控制。这对于奉行大同之道的社会政策国家而言,这是一个很糟糕的事情。除了赈济之外,政府还与社会协力设立“常平仓”,通过地方仓储进行平粜与借贷、以调控市场价格;政府还可以通过控制主要码头、关闸与贸易路线,来实现对于区际贸易的有效监管。现在有一派学者认为,中国古代,特别是明清时期的中国就比较落后了。但也有一派学者强调,其实中国一直到清朝,很难说一定落后了。例如王国斌和罗森塔尔在《大分流之外:中国和欧洲经济变迁的政治》一书中提到:中国的财政体制很适合在前工业化的经济条件之下,提升民众政体的福祉。轻徭薄赋和高水平的公共产品投资,通常能够带来正面的经济效应。中国的财政制度可以承受得住各种各样的天灾人祸,尽管这些灾祸足以影响到整个社会的经济安全和普通民众的物质福利。税收和国家开支之间基本上维持在平衡的状态。
     
      (六)欧陆慈善事业的主体:从教会(社会)到国家
     
      讲完中国古代,我们将视角切换到中世纪的欧洲。与传统中国不同,欧洲中世纪早期的社会救济执行主体首先不是政府,而是教会。究其原因,一方面,教会与信众基于基督教信仰自觉承担起救济的责任;另一方面,当时欧洲的教会并非单纯的社会团体,而是与封建君主政权相较实力更为强大、内部科层体系更加完善(官僚体制更加成熟)的政治力量。在伯尔曼的《法律与革命》中提到,在欧洲中世纪早期,教会团体比当时欧洲小诸侯的政权更像一个政府。从这个角度来讲,我们不能把当时的教会等同于今天的社会力量,它其实更像一种国家力量。受16世纪宗教改革与宗教战争的影响,君主、地方领主与自治城市建立了政教分离的世俗统治。相应的,应对饥荒的社会责任也由教会转移给了世俗政权,可政府有效实施社会救济的机制(apparatus)与能力还在逐步建构之中。特别是在封建制之下,贵族、骑士、高级的贵族对于君主尽的责任都是有限的,这种君臣关系实则是一种相对的君臣关系。
     
      从17世纪晚期开始,德语国家颁布了不少管制穷人与施舍,惩罚、驱逐外国乞丐的法令。本来作为私领域的救济、施舍行为受到政府的严格管制,慈善由基于宗教道德理由的私人行为变成国家政权管制与推动的公共事业;各地开始设立“济贫公共基金”(General Fund for the Poor and Alms),慈善事业本身也逐渐被集权到正在逐步崛起的现代国家手中。德语国家的官僚体制逐渐发达,其社会管制和社会政策也随之进一步发展。
     
      (七)德语国家官僚体制与社会管制/社会政策的发展
     
      从16世纪到18世纪,德语国家世俗政府的行政官僚机制逐渐发展巩固,其对社会的管制也越来越严。在18世纪大小君主的“开明专制”之下,为了实现城市与乡村、市场与家庭的“整洁有序”(good order),政府颁布了大量法令来改造社会,内容涉及医生与药剂师管理、公共卫生与健康、对乞讨与施舍的管制、对“屡教不改”的乞丐强制劳动等等。教会与地方的慈善事业(包括医院和其他济贫机构)与慈善基金虽然保留下来,但已经完全落入政府的掌控之中。在这个过程中,德语国家(特别是普鲁士)建立了非常完备的官僚体制,成为一个“现代意义上的国家”。1794年《普鲁士国家普通邦法》(General Law Code),率先在“国家责任”(state task)的意义上规定了照顾贫民的一般义务。
     
      二、现代转型背景下传统福利思想的再生
     
      (一)转型社会的危机与社会救济的真空
     
      西方的社会发展模式,可以简单归纳为奴隶社会、封建社会、资本主义社会、社会主义社会的发展进程。但近代中国并没有发展出成熟的资本主义。梁启超在清末曾鼓吹重商主义,强调“摆在中国面前最严重的问题不是财富的分配,而是生产问题”;“以奖励资本家为第一义,而以保护劳动者为第二义。”但梁氏的理论前提是他认为当时中国社会与西方社会不同,在经济上不存在两极分化,故而不需要社会革命与福利国家。可就近代中国的现实而言,梁启超的对于中国社会田园牧歌式的判断实在是盲目乐观了。从经济社会发展的现实情况来看,从晚清到民国正是由传统农业社会向工业社会的急剧转型期,尽管完善的工业体系迟迟未能建立,但工业化的推进和工商业城市的出现、商品经济的发展与社会分工的细化等对传统生产生活方式所产生的冲击却是无法回避的。农村劳动力过剩,世代依附于土地上的大量劳动力被释放出来并流入城市;而低下的工业化水平又无法容纳农村涌入的富余人口,他们绝大部分往往游荡在城市化和工业化的边缘。
     
      在近代中国特殊的社会背景下,虽然有“荒政”,但是一般意义上的传统家庭救济还是很重要的,即父子、亲戚、兄弟、朋友之间的救济。在近代中国特殊的时代背景下,传统的家族救济模式越来越难以维系,但有待救济的群体却并未消减反而呈几何级数增长。当时民众的生活是比较困苦的,甚至有人认为,从晚清到民国,由于战乱等原因,一般民众的社会生活甚至是“民国不如大清”。一方面是由于国家的税收大幅度增加,传统的中国古代社会是一个低税负的社会,而现代国家的税负较高。现在的教育很贵、现在的政府很贵、现在的武器很贵,现在的军队也很贵。这些“贵”都会税负的增加,政府征收更多的税,可是老百姓的生产能力并没有提高。与此同时,工业化、城市化带来了一系列全新的社会问题,如失业、破产、意外伤亡;偏偏这一阶段又天灾与战乱频现,社会经济危机一触即发。
     
      (二)身处乱世的灾民
     
      有学者总结, 20世纪二三十年代末,是一个由大洪水、大旱灾、大荒灾、大地震等重大灾害组合成的灾害群,几乎无年不灾、无地不灾、灾民众多、多灾并发。当时每年约有1/4的国土笼罩在自然灾害的阴霾之下。灾荒少则数省、多则十几省甚至二十省。较大的如1933年的灾荒遍及二十余省,灾民达到一亿之众。其境况之惨,《申报》曾作过生动描述:“秋风起了,灾黎的身上又增加了一重冷的迫害……水浸着肚,饿着……四周惨极人寰的景物围绕着,更加上寒冷袭击着……同胞现在所处的人间地狱的惨境,我们真不敢想,不忍想。”除了自然灾害之外,战乱也是导致民国灾荒严重的重要根源,当时战乱频仍,自然灾害与兵祸的交互作用加剧了社会秩序的崩坏。《大公报》对此评论说:“诚以凡重灾,必以恶政为背景,否则虽灾难有办法,断不至于饿死数千百万人之众也。”如果没有军阀混战,即使发生灾荒,政府也有能力救济,中国古代尚且有“荒政”,怎么近代解决不了灾荒的问题呢?
     
      (三)社会政策与团结抗战
     
      尤其是在抗战时期,全国范围的持续战乱与天灾的交互作用,使得在对日作战中本就精疲力竭的国民政府统治危机重重。对此国民政府也有清醒的认识:“对此巨大数目之灾黎,若无善法安插,将助长社会之不安,殊非长久之计”,必须积极救济灾民,以求实现“人民与政府之联系增加利害与共之局面,自然增强人民之抗战意识矣。”灾民一旦变成流民,流民变成流寇,会严重影响社会治安。政府本来已经被日本人打垮一半,再发生流民流寇,政府怎么维系?在这样的情况下,必须要加强人民与政府的联系,增加利害与共的局面,增强人民的抗战意识。怎么实现?积极救济灾民!政府试图通过完善社会救济法律制度并付诸实施,以推行社会救济与福利来缓和尖锐的社会矛盾、赢得民心,从而大大减少战时社会控制与社会整合的成本。在亡国灭种的压力之下,社会救济也成为政府固本强国、群策群力挽救民族危亡的必要手段:人口之增加与国民之健康,为国防首要因素,必有广大之人口,始有丰富之兵源,必有健全之国民,始有健全之国家,故政府采取各种步骤,以谋人民生活安全与进步,例如卫生行政之推广与充实,学生及士兵营养之改善,救伤恤灾事业之推进,堕胎溺婴之取缔,孤儿弃婴之养育,以及对无力抚育子女者之救济,均当规划实行。社会福利权问题首先并非高深的法学理论,而是需要具体落实的社会政策,它根源于社会的基本需要。与盎格鲁-萨克森民族崇尚个人主义与自由竞争的传统理念不同,中国传统文化中历来有“不患寡而患不均”的财富观与“大同”的理想。近代中国人还将儒家“均平”的思想介绍给西方,并对凯恩斯主义与罗斯福新政发生过一定影响。1930年代,立法委员、宪法起草委员会副委员长吴经熊(东吴大学法学院院长)撰文鼓吹国民政府社会本位立法:“俗言说的好,无巧不成事,刚好泰西最新的法律思想和立法趋势,和中国原有的民族心理适相吻合,简直是天衣无缝!”吴氏总结以德国为代表的西方法律社会化潮流,认为“泰西的法律思想,已从刻薄寡恩的个人主义立场上头,一变而为同舟共济、休戚相关的连带主义化了”,这与中国法律道德合一的“仁政”传统不谋而合,也为近代中国移植西方现代社会立法提供了“本土资源”。在这样的社会经济危机之下,“孔门理财学”得以复兴。
     
      (四)陈焕章《孔门理财学》
     
      什么是《孔门理财学》呢?这是一本非常有名的作品,作者为陈焕章,他15岁入广州万木草堂,师从康有为;是1904年甲辰恩科进士。1905年赴美留学,1911年获哥伦比亚大学哲学博士学位。1912年(民国元年)归国,模仿基督教建制在上海创“孔教会”,任总干事。康有为任会长。1913年与严复、梁启超等联名致书参众两院,请定孔教为国教。1930年在香港设“孔教学院”,自任院长。他的博士论文用英文写成,名为《Economic Principles of Confucius and his schools》。《孔门理财学》是第一部总结我国古代经济思想的著作,将现代政治经济学和中国传统的儒家思想结合,按照西方经济学原理分别讨论了孔子及儒家学派的一般经济学说及其在消费、生产、公共财政等方面的思想。凯恩斯在《经济学杂志》为《孔门理财学》撰写书评,熊彼特在《经济分析史》中强调《孔门理财学》的重要性,马克斯·韦伯在《儒教与道教》中将《孔门理财学》列为重要参考文献。我们在教科书里都学过,在美国经济危机时,生产相对过剩,农民把粮食都烧掉,把牛奶倒掉,把猪也赶到密西西比河里。在《孔门理财学》影响下,罗斯福新政时的《农业调整法》,就吸收了中国古代“常平仓”的思想,通过政府收购的方式解决这种问题;当时美国政府的农业部长华莱士是学者出身,对于陈焕章的作品非常熟悉。
     
      (五)经济危机下普鲁士对自由放任主义的摈弃
     
      在19世纪上半叶,处于资本主义早期阶段的德语国家也遭遇了严重的社会贫困问题。社会贫困在德意志邦联的大部分成员国蔓延,这段时期甚至被标记为“贫困年代”。那个时期经常会发生饥民暴动,这也被认为是席卷欧洲大陆的1848年革命的导火索之一。原本在拿破仑战争之后,奉行管制主义家长式政府传统的普鲁士官僚开始接受经济自由放任主义的理念;可经济危机引发的社会动乱与政治危机,吓坏了保守主义者与自由主义者,他们都不得不重新思考政府的角色。于是,自由放任的理念败给了普鲁士国家日常运作的现实需要,官僚们转而将镇压与管制作为解决社会危机的万灵药;为了阻止赤贫在城市与乡村的蔓延,官员们不得不对经济与社会施加干预,并一步一步地着手制定社会立法,例如1837年禁止童工的《工厂法案》与1842年《济贫法》。社会立法是普遍的,“社会”一词来源于法国,狄骥强调社会连带主义,后来社会连带主义在德国生根发芽,开花结果。“‘社会’一词在德语里有着强烈的规范意义与关键内涵”,德国语境下所谓“社会国”(social state)其实主要指的就是“福利国家”(welfare state)。德国基本法中的三个基本原则为民主国、法治国,社会国。“德国传统的政治思想为社会国的发展提供了必要的基础”,“‘社会’本身以一种特殊的方式成为德国身份认同的一个部分”。很多的国家都在强调“社会福利”,包括中国的邻居印度。虽然印度一方面贫富差距大,一般人民生活得并不是特别好,但另外一方面印度提供比较普遍的免费医疗,尽管现实的状况是免费医疗高度稀缺。但是《印度宪法》最开头就写到印度是一个大写的SOCIALIST(社会主义)的国家,这里的社会主义和中国的社会主义有不同的意涵,这在一定意义上可能是普鲁士式的社会主义。
     
      (六)“普鲁士式的社会主义”
     
      在资本主义早期阶段,国家照顾下层民众的传统责任被作为德国特色的重要组成部分,在草根(农民)的拥戴之下的得以复兴,而产业工人这一新兴阶层也被整合进了福利国家的民族共同体之中,这被称为“普鲁士式的社会主义”(Prussian socialism)。而普鲁士的官僚国家传统为福利国家的兴起提供了助力。基于社会本位的经济与社会立法,如竞争法、住房建筑法、租赁法、农地租赁法、劳工法等等都迅速发展起来;在一战前后,由战争及战败带来社会经济危机又进一步推动了社会立法的大发展,这其中很多社会立法甚至被延续至今。国家与社会、公共与私人之间的法律界限逐渐模糊,社会法在公法与私法的“中间地带”蓬勃发展,国家在社会经济生活中的角色也发生了重大变化。尽管英国也有社会福利立法,《济贫法》最早就出现在英国;但是其社会立法思想的根源是以个人为核心的边沁式功利主义,这与德国特别强调社会政策的集体功能大相径庭。德国在福利国家道路上与英国、法国的差异,究其原因,与近代中国类似,父权主义的传统政府理念与现代福利国家思想“不谋而合”,为官僚国家社会福利制度的发展提供了政治文化土壤。
     
      三、近代中国的社会立法——以《社会救济法》为中心
     
      (一)外国福利制度的译介与单行社会立法的颁布
     
      早在民国之初,德国等西方国家的社会保障制度就已被译介到了中国。1935年,南京国民政府曾派遣官方调查团赴德、英、美等国考察社会立法;调查团成员陈凌云回国后著书鼓吹移植西方社会救济制度:“欧美诸国之长,尽可做我实施参考之助”,“应认清社会救济事业确为当前之急务,而不容或缓者也”。1935年的社会背景,一是灾荒频发,二是日本人对中国的侵略已经开始,产生很多社会问题。据统计,在当时介绍西方社会福利制度的各类文章、书籍中,关于德国福利保障制度的作品最受国人关注,内容也最为详尽,数目约占所有著作、文章的三分之二。可见当时德国对中国影响非常之大。我们常说中国的法律体制直接习自日本,间接取自德国。自晚清以来,《民法典》、《刑法典》等都是向日本学习,而日本则是向德国学习。民国之后,越来越多的人直接到德国留学,直接把相应的理论与制度移植到近代中国。社会救济的立法工作在北洋时代就已经初具成效,其中代表性成果是1915年北洋政府仿照欧美《济贫法》颁布的《游民习艺所章程》。把社会上的一些闲散人士收容到某个地方,学习一些工作的技艺自食其力。在1943年国民政府颁布《社会救济法》之前,近代中国已经制定了不少关于社会救济的法律规范,比较重要的有《督办赈务公署组织条例》(1924年)、《各地方救济院规则》(1928年)、《管理私立慈善机关规则》(1928年)、《监督慈善团体法》(1929年)、《救灾准备金法》(1930年)、《中华民国红十字会管理条例》(1932年)等等。
     
      (二)抗战时期专职机关的设立与分工
     
      1.振济委员会。1938年4月设立“振济委员会”,将原有的赈务委员会、行政院非常时期难民救济委员会、内政部民政司所职掌的救济行政职能统一归于“振济委员会”。其政治层级与行政院常设部、会相仿,其委员长职级为特任;首任委员长由时任行政院院长孔祥熙兼任。“振济委员会”的名称,本应为“赈济”,国民政府认为社会救济应当“提振”国民的抗战精神,坚定必胜信念,故以“振”代“赈”。
     
      2.行政院社会部。1940年10月,迁都重庆的国民政府将原隶属于国民党中央执行委员会的社会部改隶于国民政府行政院,与其他部、会平级。行政院社会部下设社会福利司,作为社会救济、社会福利的中央主管机构。国民政府从此有了集中统一的专门领导机构以推行经常性社会福利事业。
     
      3.社会法临时起草委员会。自社会部改隶行政院及社会法临时起草委员会组建后,国民政府的社会立法渐趋完善、立法内容也更为丰富,可以说覆盖了现代社会福利体系的各个基本领域,并且将“社会救济”、“社会福利”、“社会保险”等现代欧美社会权的核心概念作为法律的名称来一一颁布新法,社会立法规模空前。
     
      (三)《社会救济法》的出台
     
      由于当时政府的财政能力与行政资源有限,在社会立法规划上不得不将社会上极度贫困的弱势群体与受灾民众作为优先照护的对象;故而南京国民政府在立法实践中以社会救济作为社会福利立法的核心内容,至于社会保险等立法则居于相对次要地位。
     
      据不完全统计,南京国民政府在社会救济领域的各种法律、条例、单行法规等高达50部以上,而其他有关社会保险、社会优抚等方面的规范数量仅各为20项左右,社会救济几乎占到了所有社会福利、社会保险立法数量的半数。1943年9月29日,国民政府颁布《社会救济法》。从社会部将法案初稿交行政院审核,到立法院通过、国民政府公布,历时7个半月;算是罕有的立法高效率,这从一个侧面也反映出抗战时期社会救济问题的急迫性和重要性。该法共53条,分救济范围、救济设施、救济方法、救济费用和附则五章。至少在规范层面上,《社会救济法》已经符合现代福利国家社会立法的基本精神了。从现代福利国家建构的角度来看,《社会救济法》大致有以下三个特点:
     
      1.“由消极趋于积极”:社会福利的常态化与制度化
     
      传统中国政府的社会救济措施一般为灾害发生之后被动的、临时性的事后救济,以救灾(“荒政”)为主。政府的目标仅仅是暂时纾解灾区、灾民的紧急危难,在理念上可谓是“救急不救穷”、“治标不治本”。至于对社会上普遍存在的弱势群体的日常救济,主要依赖家族、宗族、乡党的自力救济。而《社会救济法》则是以临时性的灾荒救济为辅、以对弱势群体的经常性社会救济为主;通过立法,国家积极承担起常态化社会救济的责任,并将该项责任制度化,由国家主导规划常设救济设施、对社会上普遍存在的弱势群体予以经常性照料,包括安老所、育婴所、育幼所、残疾教养所、习艺所、妇女教养所、助产所、施医所等(第6条)。救济方式多种多样,救济设施处所内之留养、现款或食物衣服等必需品之给予、免费医疗、免费助产、住宅之廉价或免费供给、资金之低息或无息贷予、粮食之低息或无息贷予、减免土地赋税、感化教育与公民训练、技能训练、职业介绍等(第14条)。《社会救济法》在救济理念与救济模式上,与“荒政”相较有了质的飞跃。
     
      2.“由慈善易为责任”:社会福利事业的国家责任与政府主导
     
      现代社会立法(包括宪法社会权条款)的发展也进一步丰富了社会权利理论,使得社会福利(社会救济)在观念上由政府单方面“赐予”的“恩惠”转变为人民的法定“权利”与国家的法定“责任”。先前的所谓“福利”乃当局或上层阶级对于平民之一种施惠。近年以来,此种观念,业经根本改变,多认社会救济乃政府对于人民之一种重要责任。法律明确了社会救济的主管官署:“在中央为社会部,在省为省政府,在市为市政府,在县为县政府”,涉及医疗救助的中央主管官署为卫生署,“关于临时及紧急之救济,由振济委员会主管”。(第50条)除办理救济外,救济资金的筹集也是社会救济事业中政府至关重要的责任,对此该法明确规定:救济事业的经费应列入中央及地方预算(第44条)。该法规定“团体或私人亦得举办救济设施,但应经主管官署之许可”(第8条),“主管官署对于前条之救济设施有视察及指导之权”(第9条),这也充分体现了《社会救济法》对福利事业实行家长式管制的一面。
     
      3.“全民救济、全面救济”:社会福利范围的最大化
     
      传统“荒政”的救济对象以灾民、流民等受灾人群为主,而《社会救济法》则进一步将社会上的一般弱势群体(包括现代所谓“老幼病残孕”、无家可归者及无业、失业人群等)尽可能地纳入其救济范围(第1条)。即使对被传统中国社会所唾弃的从事不正当职业者、“懒惰成习或无正当职业之游民”,法律均规定予以教养与救济(第31、32条)这充分体现了现代福利国家思想中惠及全体公民的理念。社会部在提交行政院审查《社会救济法》草案及其原则的解释呈文中,对社会救济范围最大化的理念有明白的阐释:除贫穷老弱残疾之救济外,他如孕妇婴儿之保护、幼童之教养、生理缺陷者之救济、劳动者之救助,乃至房屋租赁、经济合作、家庭消费与夫国民生活上之需要,苟有待于救济,无不并顾兼筹。以前限于实物及金钱之救济,今则扩大至医疗救济、教育救济、职业救济等。盖并世各国对其人民之救济,以时间言自出生前以至死亡后,以范围言包括其生活需要之全面;是其对象已由少数而推至全民;其范围亦由局部而扩至全盘。
     
      四、结论
     
      决定现代福利国家建构的关键因素,除了一国现实的财政基础外,还有该国的政治文化传统与官僚体制的动员能力。一个民族的制度选择难免与其固有文化有关,父权主义(家长制)、共同体主义传统与成熟的官僚制为社会福利制度的确立提供了政治与社会资源;德国如此,中国亦然。中国传统政治文化上有国家主导社会福利事业的传统,近代中国以儒家“大同”与“仁政”思想为基础,结合西方最新的社会权利理念,通过移植欧美社会立法来建构政府主导的现代福利国家。时任社会部次长洪兰友还特别著文说明,社会立法的精神在于“一本礼运大同篇之所示‘老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者皆有所养’之旨”;“在于安老育幼,周恤废疾,拯救穷困,师恺悌之遗意抱饥溺之同情,毋使一夫之不获其所,毋使一人之陷于不义,观念由慈善易为责任,实施则由消极趋于积极,以实现三民主义之社会政策,完成礼运大同篇所示之理想社会”。当然,从表面上看《社会救济法》本身及其理念很好,但是当时的社会状况并没有那么好,如饥民是一个很严重的问题,其他社会问题也非常严重。不然,说实话我们中国共产党也很难在解放战争当中取得胜利。
     
      关于近代中国的法制建设乃至整个国家的建构,传统上有两个极端的观点:一种是利用当时的少数精英(如上述的吴经熊、陈焕章)的存款等等,以及利用精致的上层建筑,包括当时非常现代化的宪法典、民法典和刑法典,来过度美化当时的现状。第二种是用现实的挫折来否定现代化建设的努力和成绩。但在这两种观点之外,也有一些学者把中国国家体制的现代化看作一个较长时段连续累积的进程,如孔飞力在《中国现代国家的起源》中一直强调的根本性议程问题。不管晚清政府、民国北京政府、南京国民政府还是中华人民共和国政府,在现代国家建设过程中都要面临这样一个大致相同根本性议程问题。斯蒂芬·哈尔西在《追寻富强》中也讲到,在1850年到1949年的100年中,看上去晚清洋务运动遭遇了重大的挫折,甲午海战中国也败给了日本,近代中国屡屡被日军入寇。但是在1950年代朝鲜战争的时候,中国人跟美国人至少打了一个平手。美国人那么强大,拥有那么现代化的武器,但在朝鲜并没有打赢。别说100年前,甚至就是在朝鲜战争前的10年到20年前,中国还是做不到的。这一方面当然是因为中国共产党的领导,在另外一方面也是源自于近代中国在寻求富强过程中,对现代国家这样一种器物和制度文明一砖一瓦地逐级搭建。同样的,不论是四个现代化,还是建设中国特色社会主义法治国家,这些都并非是零散、徒劳的现代化努力,而是在新的治国理念下建构现代国家的一种世纪转型。在世纪转型中,近代中国的社会立法就是对于建构现代国家的一个具体而微的努力。
     
      我的报告就到这里,谢谢大家。

    【作者简介】
    聂鑫,清华大学法学院副院长、教授。

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