民法典担保司法解释为什么删去“连带共同保证”的规定?
2021/1/4 14:32:04  点击率[197]  评论[0]
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    【学科类别】民法总则;合同法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2021年
    【中文关键字】民法典;担保;司法解释;连带共同保证
    【全文】

      《民法典》作为划时代的伟大法典,开启了法律保护担保人的时代!
     
      《〈担保法〉司法解释》规定了法定“连带共同保证”,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)没有规定“法定连带共同保证”但规定了“推定连带共同保证”,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》未规定任何“连带共同保证”。齐精智律师提示不论是法定还是推定连带共同保证的法律规定,都是为了调整保证人之间追偿权关系。但《民法典》时代已经明确共同保证人之间关于追偿权如无约定,应无追偿权。故法律再规定“连带共同保证”已经没有了法律意义。
     
      本文不惴浅陋,分析如下:
     
      一、连带共同保证的历史沿革。
     
      1、《担保法》时代规定了法定“连带共同保证”。
     
      两个保证人之间在没有共同向债权人承担担保责任的意思表示一致的前提下,由法律直接规定两个保证人对债权人构成连带共同保证。
     
      《〈担保法〉司法解释》第十九条:两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时,各保证人与债权人没有约定保证份额的,应当认定为连带共同保证。
     
      2、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法
     
      典>担保部分的解释》(征求意见稿)规定了推定的“连带共同保证”。
     
      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)没有和《〈担保法〉司法解释》一样规定法定的连带共同保证,但规定了约定的连带共同保证。
     
      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)第十三条【共同担保】
     
      担保人之间未对承担担保责任后的责任分担问题作出约定,但是构成连带共同担保,承担了担保责任的担保人依照民法典第五百一十九条之规定,请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的损失的,人民法院应予支持。数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保。
     
      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿)认为:数个担保人在同一合同书上签字、盖章或者按指印的,可以认定构成连带共同担保。这里的连带共同保证就是推定的连带共同保证。
     
      3、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》就没有规定“连带共同保证”。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条:同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,
     
      人民法院不予支持。
     
      同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的,人民法院应予支持。
     
      二、《民法典》时代已经明确共同保证人之间关于追
     
      偿权如无约定,应无追偿权。故法律再规定“连带共同保证”已经没有了法律意义。
     
      1、连带共同保证人之间关于追偿权如无约定,应
     
      无追偿权。
     
      《民法典合同编理解与适用》【二】第1393-1396
     
      页认为:我们认为,这个问题非常重大,从《民法典》现有条文来看,似得不出明确的结论。我们的倾向性观点是:共同保证人之间关于追偿权如无约定,应无追偿权。
     
      主要理由是:第一,《担保法》第12条规定了共同保证人之间有追偿权,但《民法典》却将该内容删去了,解释上认为立法者对此持否定立场,应是妥当的。第二,《民法典》第392条与《物权法》第176条规定的内容除一处“要求”改为“请求”的文字修改外,其余内容完全相同,甚至文字表述都完全一样而全国人大常委会法工委民法室的同志对《物权法》第176条的解释很清楚,如无约定,担保人之间没有追偿权。担保人之间与共同保证人之间的关系非常类似,根据类似问题类似处理的原理,共同保证人之间也应解释为如无约定相互之间没有追偿权。第三,《民商审判会议纪要》第56条关于混合担保中担保人之间的追偿权的规定中,持否定立场。第四,《物权法》第176条否定担保人相互之间有追偿权的前述四点理由,于此不赘。第五,复杂问题简单处理,便于裁判者操作,也为当事人确立了简便易行的规则。当然,此问题切实可行统一裁判尺度的方法还需制定司法解释,由司法解释来决定采取何种观点。
     
      2、连带保证责任不是真正的连带责任。
     
      杨立新著《民法思维与民法对策》(上)北京大学出版社第821-822页认为:关于连带责任保证,《担保法》第18条1款规定“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。”“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的,债权人可以要求债务人履行债务,也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”既然如此,连带责任似乎就是这种连带责任保证的规则。《担保法》第31条又规定:“保证人承担保证责任后,有权向债务人追偿。”这似乎与连带责任的规定又很相似。事实上,连带责任保证根本就不是连带责任,而是不真正连带责任的保证。问题在于,上述两个法律条文没有把连带保证责任的基本规则规定清楚。
     
      笔者认为连带责任和不真正连带责任的区别在于:第一,不真正连带责任的产生原因只有一个直接原因,这个直接原因来源于造成损害的行为人的行为,而承担中间责任的责任人的行为仅仅是损害产生的间接原因。第二,承担不真正连带责任的两个责任人的行为,不是损害发生的共同原因,只有那个直接原因才是损害发生的原因,且不需承担中间责任的责任人的行为共同配合。第三,正因为如此,不真正连带责任不分份额,不由两个不真正连带责任人共同承担,而是先后承担,并且最终责任人承担的必须是全部责任,中间责任人的追偿权为赔偿责任的全部责任。
     
      而连带责任不是这样第一,造成损害的原因是全体行为人的共同行为,每一个行为人的行为对损害的发生都具有原因力;第二,连带责任人承担责任,对内须有份额的区分,没有份额的连带责任不是连带责任;第三,连带责任对外是一个责任,尽管权利人对每一个连带责任人都有权请求其承担全部赔偿责任,但在最终责任的承担上必定是有份额的,并且每一个连带责任人仅对自己的责任份额最终负责。而连带责任与不真正连带责任的根本区别就在于连带责任的最终责任是有份额的不真正连带责任的最终责任是一个责任,不分份额。
     
      按照上述连带责任和不真正连带责任的区别,连带责任保证显然不是连带责任,而是不真正连带责任的保证。在连带责任保证人承担了清偿责任之后,他向主债务人追偿的时候,难道只能请求部分而不是全部吗?如果是连带责任,当然只能请求追偿不属于自己承担的那一部分清偿责任了,而必须有自己应当承担的份额,这一部分是不能追偿的。这个“不负责任”的“连带责任保证”表述,已经造成了概念上比较大的混乱。
     
      三、《民法典》时代规定同一债务有两个以上保证人的,只有保证人之间有约定的,保证人之间才能追偿。但该追偿权受到极大限制。
     
      1、《担保法》规定债权人向部分连带共同保证人主张权利的效力及于所有连带共同保证人。民法典担保法司法解释予以否定。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条:同一债务有两个以上保证人,债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由,主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的,
     
      人民法院不予支持。
     
      2、《担保法》时代保证人行使追偿权与债权人是否向其他担保人行使权利无关。《民法典》时代保证人行使追偿权与债权人是否向其他担保人行使权利密切相关。
     
      (1)《担保法》时代,已经承担担保责任的保证人向其他保证人行使追偿权与债权人是否向其他担保人行使权利无关。
     
      《最高人民法院关于已承担保证责任的保证人向其他保证人行使追偿权问题的批复》法释[2002]37号规定:承担连带责任保证的保证人一人或者数人承担保证责任后,有权要求其他保证人清偿应当承担的份额,不受债权人是否在保证期间内向未承担保证责任的保证人主张过保证责任的影响。
     
      (2)《担保法》时代,已经承担担保责任的保证人向其他保证人行使追偿权与债权人是否向其他担保人行使权利密切相关。
     
      《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第二十九条:同一债务有两个以上保证人,保证人之间相互有追偿权,债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利,导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权,其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除
     
      保证责任的,人民法院应予支持。
     
      综上,《民法典》作为划时代的伟大法典,开启了法律保护担保人的时代!

    【作者简介】
    齐精智,陕西明乐事务所高级合伙人,北大法学院北大法宝学堂特约讲师,公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师

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