增设新罪的原则——对《刑法修正案十一(草案)》的修改意见
2020/12/25 14:23:27  点击率[130]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《政法论丛》2020年第6期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑事立法在增设新罪时必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性原则。《刑法修正案十一(草案)》关于增设控股股东、实际控制人组织、指使他人实施相关犯罪的规定缺乏必要性;部分条文对构成要件的具体描述缺乏类型性,容易形成处罚漏洞;在许多情形下,通过修改已有法条使其具有类型性,比增设新的罪名更为合适;《刑法修正案十一(草案)》关于“英雄烈士”“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”等规定缺乏明确性;关于高空抛物犯罪的规定导致刑法条文内部不协调,关于药品犯罪的规定导致法条之间不协调,关于催收不受法律保护债务的犯罪的规定导致刑法与民法相冲突,严重损害了法秩序的统一性。建议立法机关遵循上述原则,进一步修改相关法条。
    【中文关键字】刑法修正案;必要性;类型性;明确性;协调性
    【全文】

      “社会不是以法律为基础的。那是法学家们的幻想。相反地,法律应该以社会为基础。”[1]p291-292当今社会发展变化迅速,“日常生活的浪潮(Wellen)将新的犯罪现象冲刷到了立法者脚前”[2]p183;非正式的社会规则手段已经无能为力,“我们的社会不得不比以前更加依赖于刑罚”[3]p4。社会的发展变化,使国民的评价标准发生了明显变化。以前的一般违法行为,现在上升为犯罪行为是社会发展的必然结果。例如,对于一般的暴行、胁迫、强制等行为,国民以前都在容忍,刑法也没有将其规定为犯罪。但是,随着文明程度的提高,人们越来越不能容忍,于是司法机关以寻衅滋事罪处理这类行为。然而,将侵害个人法益的行为作为扰乱公共秩序的犯罪来处理,并不合适;增设暴行罪、胁迫罪、强制罪才有利于保护相应的个人法益。既然频繁增设新罪已经不可避免,(1)试图以各种理由阻止犯罪化进程的观点,[4]p108-115就明显不合时宜,不可能被立法机关采纳。
     
      1997年刑法修订以来,立法机关已经通过了十个《刑法修正案》,它们都以增设新罪为主要内容,《刑法修正案十一(草案)》(以下简称《草案》)也是如此。但是,增设新罪必须贯彻必要性、类型性、明确性、协调性的原则。(2)本文基于这四个原则,对《草案》的相关内容作简要分析,提出相应的修改建议。
     
      一、必要性原则的贯彻
     
      可以肯定的是,只有当一个行为严重侵犯法益或者侵犯重要法益时,才有必要将其规定为犯罪。就此而言,本文不展开讨论。本文所称的必要性原则,旨在表达另一方面的含义,亦即,如果某种行为完全能够按照现有刑法规定处理或者极为罕见,就没有必要增设新罪或者新的条款。反过来说,只有当某种法益侵害行为具有一般预防的必要性,而且根据现行刑法不能以犯罪论处时,才需要增设新罪。
     
      (一)已有规定的情形
     
      首先,既然某种行为按现行刑法能够得到处理,就表明这种行为已经是犯罪行为。如果现行刑法对这种行为的处罚过重或者过轻,则只需修改法定刑,而不必增设新罪。其中的所谓按现行刑法能够得到处理,不只是按现行刑法分则能够得到处理,而且包括按现行刑法总则能够得到处理。因为刑法总则与分则是不可分割的整体,许多值得科处刑罚的行为(如组织犯、教唆犯、帮助犯)并没有在分则中规定,但完全可以通过适用总则的规定,再适用分则的法定刑,从而给予刑罚处罚。在本文看来,《草案》增设的部分条款并无必要性。例如,《草案》第8条第1款修改了《刑法》第160条第1款,增设了加重罪状与升格法定刑,同时增设了第2款规定:“控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金;数额特别巨大、后果特别严重或者有其他特别严重情节的,处五年以上有期徒刑,并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金。”但是,本款的增设完全缺乏必要性。
     
      第一,《刑法》第160条第1款并没有将欺诈发行股票、债券罪规定为身份犯,没有限定行为主体的范围,既然如此,控股股东、实际控制人当然也能成为欺诈发行股票、债券罪的行为主体。所以,从行为主体的角度来说,没有必要增设第2款。
     
      第二,组织、指使行为虽然不是《刑法》第160条第1款规定的实行(正犯)行为,但根据《刑法》第26条、第29条关于共同犯罪的规定,组织、指使行为不仅可能成为教唆行为,而且完全可能成为共同正犯行为。我国刑法虽然没有使用共同正犯的概念,但共同正犯的现象是客观存在的,刑法理论的通说也承认共同正犯;[5]p169事实上,对共同正犯按主犯处罚,也具有法律根据。[6]p134-153但是,共同正犯的成立并不以直接实施构成要件行为为前提。这是因为,“实际上,共同正犯在构造上与直接正犯(行为支配)和间接正犯(意思支配)具有根本区别。共同正犯是通过分工实施来实现构成要件的。”[7]p77所谓通过分工实施来实现构成要件,并不意味着每个共同正犯者都实施了构成要件的实行(正犯)行为。例如,金德霍伊泽尔教授指出:“仅有决定性地影响了构成要件之实现(整体行为)者,才成立共同正犯。依照形式、客观的正犯理论,要成立共同正犯,需要(共同)实现构成要件所描述的行为。但是,这种要求是没有必要的。更确切地说,以其他方法促使犯罪行为成功的举止方式即已足够。例如,抢劫银行时驾驶用于脱逃的汽车、在符合构成要件地侵入相应空间时的‘抢劫指导’,只要人们可以将这种方式评价为具体地实施了犯罪。”[8]p430再如,井田良教授在讨论共谋共同正犯时举例指出,甲起草了用于敲诈勒索的信件,乙将该信件交付给被害人;甲乙二人计划毒杀被害人,甲巧妙地调和了粉末状的毒药,使之看似药品,乙将毒药替换成被害人饮用的感冒药;甲乙二人计划使被害人落入坑中摔伤,甲挖了坑,乙诱导被害人落入坑中摔伤。在上述三例中,如果只认定乙是正犯、甲是帮助犯进而从宽处罚,无论如何都是不合理的。[9]p506-508换言之,除了对每个案件的乙要以正犯论处之外,对每个案件的甲都必须认定为共同正犯,进而科处正犯的刑罚。“这是因为,各行为人通过作业分担,为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献。共同正犯者的各人的正犯性,必须以各人为犯罪实现起到了本质的作用或者作出了重要的贡献为理由来肯定。”[9]p506-507概言之,“即使是不符合构成要件的行为,在对构成要件的实现具有重要性时,也为共同正犯提供了根据。”[7]p87[8]p430[10]p315基于同样的理由,对控股股东、实际控制人组织、指使实施的欺诈发行股票、债券的行为以共同正犯论处,适用《刑法》第26条的规定,没有任何障碍与疑问。既然如此,就没有必要增设上述第2款规定。
     
      第三,即使否认共同正犯的概念,根据我国《刑法》第26条的规定,控股股东、实际控制人组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券的行为时,虽然不一定是犯罪集团与聚众犯罪中的首要分子,但其作用实际上类似于首要分子。更为直接的法律根据是《刑法》第26条第4款:“对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”本款规定表明了三点:(1)普通共同犯罪中也可能存在组织者、指挥者,只是没有称为首要分子而已;(2)普通共同犯罪中的组织者、指挥者是主犯(共同正犯);(3)对普通共同犯罪中的组织者、指挥者不是仅按照其参与的罪行处罚,而是按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。据此,对于组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券行为的控股股东、实际控制人,也应当按其组织、指使的全部罪行处罚。既然如此,《草案》第8条第2款的规定就没有必要性。
     
      第四,《草案》第8条第2款对控股股东、实际控制人规定的主刑与第1款完全相同,只是罚金刑不同。即第1款对基本犯与加重犯分别规定“并处或者单处罚金”与“并处罚金”,而没有规定罚金的具体比例与数额;增设的第2款分别规定的是“并处或者单处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”与“并处非法募集资金金额百分之二十以上一倍以下罚金”。既然从主刑的角度来说,增设第2款没有必要,接下来的问题便是如何理解罚金刑规定的区别?可以肯定的是,对于组织、指使实施欺诈发行股票、债券行为控股股东、实际控制人并处或者单位的罚金不应当低于对其他犯罪主体判处的罚金。因为如上所述,组织、指使行为是共同正犯行为、主犯行为,其刑事责任原则上不应轻于其他正犯,在此意义上说,对这些主体规定较高的罚金刑是可以接受的。问题是,能否认为《草案》第8条第2款规定的罚金刑高于第1款规定的罚金刑?答案是否定的。因为,法定刑的比较首先是比较最高刑,在最高刑相同时才比较最低刑,(3)对罚金刑轻重的比较也是如此。然而,第2款有罚金刑最高额限制,而第1款却没有最高额限制,这便表明第1款的罚金刑较重。由此可见,从罚金刑角度说,增设第2款的规定不仅没有必要,而且导致第2款与第1款之间不协调。
     
      第五,或许有人认为,《草案》第8条第2款规定的内容是共犯的正犯化。但是,其一,如上所述,第2款实际上规定的是共同正犯,既然如此,就不需要正犯化的规定。其二,倘若认为第2款规定的是单独正犯,就意味着只要有组织、指使行为,即使客观上没有发行股票、债券也要成立犯罪既遂,这显然不成立。因为单纯的组织、指使行为没有直接侵害股票、债券的发行秩序,以犯罪既遂处罚明显不当。而且,第2款规定的是按“非法募集资金金额”判处罚金。这充分说明,第2款的规定是以客观上已经募集到资金作为既遂标准的。既然组织、指使行为也以欺诈发行股票、债券进而募集到资金作为既遂条件,所谓共犯正犯化的规定,就明显缺乏必要性与合理性。
     
      综上所述,根据现行刑法的规定,完全可以妥当处理控股股东、实际控制人组织、指使他人实施欺诈发行股票、债券的行为,《草案》第8条增设的第2款缺乏必要性。不仅如此,增设第2款的规定,反而会导致共同犯罪认定的混乱,即导致司法机关在适用没有增设类似规定的其他法条时,对控股股东、实际控制人等相关人员的组织、指使行为不以犯罪论处。这是因为,《草案》第8条第2款的规定充其量只能起提示作用,但司法人员习惯于将提示性、注意性的规定理解为基本规定或者法律拟制。例如,全国人大常委会1988年1月21日《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。其第1条第2款指出:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员勾结,伙同贪污的,以共犯论处。”第4条第2款规定:“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员勾结,伙同受贿的,以共犯论处。”不言而喻,两处的“以共犯论处”意指以贪污罪的共犯论处和以受贿罪的共犯论处。其实,上述两个规定缺乏必要性,因为根据刑法总则关于共同犯罪的规定,与特殊主体相勾结、共同实施犯罪的,当然成立共同犯罪。可是,1997年修订后的现行刑法只是保留了贪污罪的共犯规定,删除了关于受贿罪共犯的表述。于是有的司法人员指出:“修订后的刑法已取消内外勾结的受贿罪共犯,修订后的刑法施行后,对非国家工作人员勾结国家工作人员,伙同受贿的,不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。”[11]这种按法条的字面含义进行孤立解释因而明显错误的观点,之所以能被刊用,大体上因为编辑等人员也赞成这样的观点。这种观点在司法实践中造成的消极后果已经发展到令人惊讶的严重程度。例如,《刑法》第198条第4款规定:“保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的,以保险诈骗的共犯论处。”这一规定原本没有任何必要性,因为没有这一规定,司法机关会根据刑法总则的规定将上述行为认定为保险诈骗罪的共犯。可是,由于该款仅列举了部分主体可以构成保险诈骗的共犯,于是,一些法院将列举之外的为他人保险诈骗提供帮助的行为人,反而不以保险诈骗的共犯论处。例如,有的判决指出:“刑法分则已明确规定了保险诈骗罪的犯罪主体和共犯的主体。原审被告人钱某在本案中不是投保人、被保险人,也不是受益人,不能成为保险诈骗罪的犯罪主体。而刑法第一百九十八条第四款关于保险诈骗的共犯主体的规定,仅限于保险事故的鉴定人、证明人、财产评估人,且有故意提供虚假的证明文件,为他人诈骗提供条件的行为。而被告人钱某却非上述任何一种人,按罪刑法定原则,原审被告人虽然帮助被告人何某某实施了部分保险诈骗行为,但因被告人钱某不具备保险诈骗的犯罪主体条件,法无明文规定不为罪,原判宣告无罪正确。”(4)之所以出现这样的认定,除了部分司法人员望文生义地适用法条之外,也是因为刑法设置了没有必要性的注意规定。如若没有《刑法》第198条第4款的规定,相信法院不会作出这样的判决。同样,如果增设《草案》第8条第2款规定的内容,那么,在其他类型的犯罪中(如《刑法》第162条、第162条之一、第162条之二等等),倘若控股股东、实际控制人实施组织、指使行为,但又没有类似规定,下级司法机关就会以法无明文规定不为罪为由,对控股股东、实际控制人实施的组织、指使行为不以共同犯罪论处。总之,联系我国的司法现状来看,《草案》第8条第2款的规定看似使法网更严密,其实是给刑法增加了可能被部分司法人员利用的漏洞。
     
      再如,《草案》第9条第1款修改了《刑法》第161条,增加的第2款规定:“前款规定的公司、企业的控股股东、实际控制人组织、指使实施前款行为的,或者隐瞒重要事项导致前款规定的情形发生的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。”如上所述,根据刑法总则关于共同犯罪的规定,对控股股东、实际控制人组织、指使实施的相关行为,完全可按共同正犯(主犯)处理,此规定缺乏必要性。
     
      (二)极为罕见的情形
     
      对于极为稀罕的行为,即使法益侵害较为严重,也没有必要规定为犯罪。其一,刑法是普遍适用的规范,法律针对最常见的情形而制定;对于更容易实施的行为法律更严格地禁止,所以,立法者不尊重稀罕之事,不得以稀罕之事为据制定法律。或者说,立法者忽略偶尔发生一、二起的案件。[12]p173刑法过多地规定极为稀罕的行为,就可能导致许多法条得不到适用,进而影响刑法的效力。其二,极为罕见的行为之所以罕见,就是因为缺乏蔓延的可能性(如行为人不能从中获得任何利益,甚至可能遭受损害),因而缺乏一般预防的必要性。刑罚的目的是预防犯罪,一般预防的目的首先是通过刑法的公布与施行来实现的。既然一种行为没有一般预防的必要性,反过来就说明没有必要将这种行为规定为犯罪。
     
      但是,《草案》的某些规定事实上将极为罕见的行为增设为独立的新罪,不符合必要性原则。例如,《草案》第2条第1款规定:“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢夺驾驶操纵装置,干扰公共交通工具正常行驶,危及公共安全的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”第2款规定:“前款规定的驾驶人员与他人互殴,危及公共安全的,依照前款的规定处罚。”如果说本条第1款的规定具有一定的必要性,或许容易被人接受,但是,本条第2款的规定则缺乏必要性。
     
      首先,与第1款规定的情形相比,驾驶人员在驾驶公共交通工具的过程中与他人互殴的案件极为罕见。将极为罕见的行为增设为一种独立的犯罪,完全没有必要。其次,即使发生了这种案件,对驾驶人员的行为也完全可以按相关犯罪处理。如符合《刑法》第114条、第115条规定的,可以认定为以危险方法危害公共安全罪;致人伤亡的,也可能认定为故意杀人罪、故意伤害罪;即使没有致人伤亡,没有造成公共安全的具体危险的,也有可能认定为寻衅滋事等罪;即使有的情形不符合寻衅滋事罪的构成要件,对之不以犯罪论处,也不会导致这种行为的增加。最后,就性质相同的犯罪,将某一类人员单列为特殊主体予以规定,并不是理想的立法例。例如,《刑法》第306条第1款规定:“在刑事诉讼中,辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据,帮助当事人毁灭、伪造证据,威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。”事实上,即使没有本款规定,对于辩护人、诉讼代理人实施的上述行为,也完全可以分别依照《刑法》第305条、第307条的规定定罪处罚。(5)换言之,没有该款规定,对辩护人、诉讼代理人的上述行为不会存在任何处罚漏洞。广大律师之所以反对这一规定,是因为该规定暗含了对律师的不信任乃至歧视,[13]P28-30而不是因为他们主张本款规定的行为不应当作为犯罪处理。同样,就危害公共安全或者杀人、伤害等犯罪而言,特意将公共交通工具的驾驶人员作为一类特殊主体,会形成对这类主体的歧视,反而不利于维护公共交通的安全。
     
      二、类型性原则的贯彻
     
      类型,“是指与个别的事物相适应同时又超越个别的事物的‘观念形象’”[14]p154以下。在法律领域,类型是规范类型,是法律理念与生活事实的中间点,是规范正义与事物正义的中间点。类型是那些已存在于立法者与法律形成之前的事物,立法者的任务是描述各种类型。[15]p111以下根据类型性原则,刑法分则条文对各种犯罪应当作类型性的描述,既不能按照现实发生的个别案件详尽描述构成要件,也不能单纯使用抽象的概念,而是要将构成要件描述为可以与具体案件相比较的类型。(6)但是,我国现行刑法以及《草案》都存在按照现实发生的个别案件描述构成要件的现象,导致构成要件的涵摄范围过窄,进而形成必须不断增设新罪的局面。
     
      例如,现行刑法以20个左右的条文描述了各种违背任务的行为(如第165条、第166条、第168条、第169条、169条之一、第186条、第189条、第223条第2款、第272条、第273条、第325条、第327条、第385条、第404条、第405条、第407条、第410条等),(7)尽管如此,却仍然未能涵盖应当处罚的背任行为。例如,A公司聘请甲担任公司总经理,甲在担任总经理期间,为了个人向他人发放高利贷,向乙公司借款2亿元人民币,乙公司要求提供担保,甲便利用自己掌管A公司印章等职务之便,让A公司为自己的个人借款提供担保。甲将2亿元借贷给他人,但未能收回本息,后乙公司向法院起诉要求A公司承担担保责任,A公司遭受2亿元的财产损失。在现行刑法中,甲的行为不成立任何犯罪,形成了明显的处罚漏洞。再如,民营企业的经理乙利用职务便利,非法经营同类营业,或者非法为亲友牟利,导致民营企业遭受重大损失的,在现行刑法中也不成立任何犯罪。倘若分则条文类型性地规定背任罪,甲、乙的行为则是典型的背任行为,构成背任罪。
     
      又如,刑法分则用10个左右的条文描述了各种强制行为(如第120条之五、第226条、第244条、第251条、第257条、第298条、第333条、第353条等),(8)尽管如此,仍然有许多强制行为不能得到规制。例一:甲男与乙女在网上相识后,通过聊天得知了乙女的一些隐私。后来,甲以公布隐私相要挟,要求乙女自拍裸照后发给甲。由于乙女并非当着甲或其他人的面拍摄裸照,故甲的行为不可能成立强制猥亵罪,也不成立其他犯罪。例二:行为人A以暴力、威胁方法强行要求B加入某种组织或者成为某种会员的,按照现行刑法的规定也不可能成立任何犯罪。倘若刑法类型性地规定了强制罪,则甲与A的行为无疑构成强制罪。
     
      再如,1997年刑法分则保护儿童综合性成长的条文较少,后来所增设的相关犯罪也缺乏类型性。例如,2006年的《刑法修正案(六)》增设了组织残疾人、未成年人乞讨罪,即“以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的”行为,然而,妨害儿童成长的行为,除了奸淫、猥亵、强制劳动外,并非只有组织乞讨行为,而是包括其他许多行为。虽然笔者当时提出了类型化的建议,(9)但未被采纳。此后的《刑法修正案(七)》不得不增加组织未成年人进行违反治安管理活动罪。尽管如此,仍然有一些妨害儿童成长的行为不能得到应有的规制。
     
      总之,如果构成要件的描述缺乏类型性,就必然形成处罚漏洞;发现处罚漏洞后,为了保留原有的法条,不得不增设新的具体犯罪,于是,形成恶性循环,刑法分则的类型性越来越差。这是值得立法机关工作人员反思的现象。
     
      《草案》也存在缺乏类型性的条款。例如,《草案》第4条对违反安全管理规定的犯罪,具体描述了三类行为:“(一)关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施,或者篡改、隐瞒其相关数据、信息的;(二)因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施,而拒不执行的;(三)涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可,擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工,以及危险物品生产、经营、储存、运输等高度危险的生产作业活动,情节严重的。”这些描述看似全面,但事实上不可能涵摄所有类似行为。例如,有的实验行为就可能造成重大的公共危险,需要刑法规制,但实验是否都属于“生产”则不无疑问。况且,即使就安全生产而言,上述具体描述也未必完整。
     
      再如,《草案》第22条增设了以人类遗传资源为对象的犯罪,具体描述了三种行为:“(一)非法采集国家人类遗传资源;(二)非法运送、邮寄、携带国家人类遗传资源材料出境的;(三)未经安全审查,将国家人类遗传资源信息向境外组织、个人及其设立或实际控制的机构提供或者开放使用的。”从构成要件的描述来看,将合法采集的国家人类遗传资源信息在境内公开就是无罪的,然而,在网络时代,只要在境内公开,就必然会被境外组织、个人使用,可是,行为人并没有向境外组织、个人提供和开放使用,不能不认为其中存在处罚漏洞。其实,只要将第(三)项简单地表述为“未经安全审查,向他人提供或者公开国家人类遗传资源信息”,就可以使构成要件更加类型化,从而避免处罚漏洞。事实上,在网络时代,类似《刑法》第111条中“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密或者情报”的规定,已经显得比较落后,因而存在明显的漏洞。亦即,通过网络在境内公开国家秘密与情报而客观上被境外机构、组织利用的,很难认为符合上述规定。同样,《草案》第15条与第29条关于“为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密”与“军事秘密”的规定,也会形成漏洞或者处罚的不均衡。
     
      又如,《刑法》第330条第1款规定的妨害传染病防治罪原本规定了四类行为,《草案》第21条对部分表述略有修改,并且增加了一种行为类型,即“出售、运输疫区中被传染病病原体污染或者可能被传染病病原体污染的物品,未进行消毒处理的”。即便按照《草案》的修改,使妨害传染病防治罪形成了五种行为类型,但仍然存在处罚漏洞。例如,《传染病防治法》第73条规定的“用于传染病防治的消毒产品不符合国家卫生标准和卫生规范的”情形,倘若销售金额没有达到5万元以上,却引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的,则既不成立生产、销售伪劣产品罪,也不成立妨害传染病防治罪,这便形成了处罚漏洞。所以,是进一步抽象妨害传染防治罪的构成要件行为,使之类型化,还是在《刑法》第330条第1款增设一个兜底规定(即“其他违反传染病防治法规定的”),还需要进一步研究。倘若做不到前者,就只能采取后一路径。
     
      《草案》对个别犯罪的加重构成要件的描述也缺乏类型性。例如,《草案》第16条规定的加重构成要件是:“(一)提供与证券发行相关的虚假的资产评估、会计、审计、保荐等证明文件,情节特别严重的;(二)提供与重大资产交易相关的虚假的资产评估、会计、审计等证明文件,情节特别严重的;(三)在涉及公共安全的重大工程、项目中提供虚假的安全评价、环境影响评价证明文件,致使公共财产、国家和人民利益遭受特别重大损失的。”然而,一方面,并非只有这三个领域的虚假证件文件值得科处较重的刑罚。因为在科学技术飞速发展的时代,随时可能产生新的生产、经营领域,新的生产、经营领域也可能存在未知的重大风险。所以,依据当下的有限事实进行过于具体的描述,不可避免会导致处罚的不均衡。另一方面,即使就这三个领域提供虚假的证明文件,也不一定值得科处较重的刑罚。因为具体案件千差万别,就这三个领域提供虚假证明文件的行为,也可能只需要判处较轻的刑罚,如同最严重的故意杀人罪也可能应当判处缓刑一样。(10)
     
      在本文看来,就法定刑升格的条件而言,采取例示法是最为合适的。德国学者考夫曼指出:“类型无法被‘定义’,只能被‘描述’。因此,对立法者而言有两种极端情况:或者整个地放弃描述类型而只给予该类型一个名称。例如我们在德国刑法第一百八十五条所看到的,该条仅简单规定:‘侮辱’将如此如此处罚。此方式将使法律的适用上获得较大的弹性,但相对地也换来法律的不安定性。———或者试着尽可能精细地(‘列举地’)描述类型。———例如德国刑法第二百五十条加重强盗罪之规定。此种方式具有较大法律安定性之优点,但也造成谨慎拘泥以及与实际生活脱节的结果———耗费大而收获小(事倍功半)。前面曾提过的‘例示法’———这在新的刑法典中经常被运用,例如在加重窃盗罪(德国刑法第二百四十三条)———则取二者之间而走中庸之道;立法者只例示性地描述类型,因而明白地指示法官可使用类推的法律发现。”[15]p117以下概言之,例示法是概括条款与个案列举法的一种有机结合,它既能保障刑法的安定性,也赋予法官对此类或类似的案件作出同样处理的任务,既能对应社会生活事实,也能限制法官权力。因此,现代刑事立法越来越愿意采取例示法,[15]p63我国今后的刑事立法对于现代型犯罪尤其是对法定刑升格条件的规定宜尽量采用例示法。
     
      此外还要特别指出的是,发现新的犯罪现象后,不一定要通过增设法条来增设新的罪名,完全可以采取另一条合理路径,即仅修改原有的法条,使原有的犯罪构成要件更为类型化,就可以使刑事立法更为完善。反之,增加新的罪名总是容易导致法条之间产生矛盾或者不协调的现象。
     
      例如,《刑法》第260条第1款与第2款分别规定:“虐待家庭成员,情节恶劣的,处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“犯前款罪,致使被害人重伤、死亡的,处二年以上七年以下有期徒刑。”然而,虐待的行为对象事实上不限于家庭成员,任何弱者都可能受他人虐待。(11)于是,《刑法修正案(九)》增设了虐待被监护、看护人罪:“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人,情节恶劣的,处三年以下有期徒刑或者拘役。”从刑事立法论来说,增设本罪完全没有必要,只要修改《刑法》第260条第1款的行为对象即可。
     
      首先,增设了虐待被监护、看护人罪后,使得虐待犯罪的构成要件更为具体,或者说,更加缺乏类型性。而且,其他值得科处刑罚的虐待行为仍然难以受到规制。例如,恋爱中的男生长期虐待女生,情节恶劣,倘若二者没有共同生活时,(12)无论如何也难以认定为犯罪。又如,小学老师长期虐待小学生,情节恶劣的,也不可能成立犯罪。再如,两名男性租住同一房屋时,虽然各自独立生活,但其中一方长期虐待另一方,情节恶劣的,无论如何也不可能认定犯罪。显然,即使增设了《刑法》第260条之一,也仍然存在处罚漏洞。
     
      其次,增设的虐待被监护、看护人罪与虐待罪的法定刑也不协调。一方面,虐待被监护、看护人罪的法定刑重于虐待罪,但另方面,法条没有规定虐待被监护、看护人致人重伤、死亡的情形,因而仍存在处罚不均衡问题。例如,虐待家庭成员导致被害人自杀的,会认定为致使被害人死亡,进而科处2年以上7年以下有期徒刑;(13)但虐待被监护、看护人导致被害人自杀的,仍只能科处3年以下有期徒刑或者拘役。(14)
     
      最后,倘若不增设虐待被监护、看护人罪,而是直接将《刑法》第260条第1款的构成要件修改为“虐待他人,情节恶劣的”,则使构成要件具有类型性,不至于产生处罚漏洞,也不会出现处罚不协调的现象。(1)现行刑法将虐待罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章,而不再属于妨害婚姻家庭的犯罪,所以,将虐待罪中的“家庭成员”修改为“他人”没有任何障碍。事实上,增设的虐待被监护、看护人罪,也不属于妨害婚姻家庭的犯罪。(2)将“家庭成员”修改为“他人”不会导致构成要件不明确。这是因为,倘若说虐待罪的构成要件不明确,也只是对“虐待”的认定可能存在不明确之处,而不是因为“他人”这一对象要素不明确。况且,在现代社会,“他人”比“家庭成员”更为明确。(3)联系到《刑法》第260条之一的规定,将“家庭成员”修改为“他人”也不会导致处罚范围的扩大。这是因为,虐待行为一般具有长期性、多次性等特点,只有在具有特定关系的主体与被害人之间,才可能形成虐待与被虐待关系。而且,《刑法》第260条还有“情节恶劣”的要求。(15)(4)参考国外的立法例,也会发现没有必要限定虐待罪的行为对象。例如,《德国刑法》第223条规定的伤害罪分为虐待他人身体与损害他人健康两种情形。
     
      三、明确性原则的贯彻
     
      法律主义、禁止溯及既往、禁止类推解释、禁止不定(期)刑,是罪刑法定原则的传统内容,被称为形式侧面,主旨在于限制司法权。罪刑法定原则实质的侧面包括两个方面的内容:一是刑罚法规的明确性原则;二是刑罚法规内容适正的原则。[16]p27以下
     
      明确性原则形成以后,刑法理论一般认为,明确性是对刑事立法的要求,是对立法权的限制。例如,德国学者指出:“在对犯罪行为构成要件和法律后果的规定上,刑法条文必须具有一个最起码的明确性(Mindesmaβan Bestimmtheit)[=明确性原则(Bestimmtheitsgrundsatz)]……刑法条文必须是清楚地告诉人们,什么是禁止的(was verboten ist),以便让大家能够以此规束自己的举止。对犯罪构成要件各个特征同样地也要描述得如此具体,使得对它们的意思含义和意义含义可以通过解释的方法来获取。”[17]p20-21意大利学者指出:明确性“表示这样一种基本要求:规定犯罪的法律条文必须清楚明确,使人能确切了解违法行为的内容,准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围,以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”。[18]p24日本学者指出:“刑罚法规的明确性原则,是指刑罚法规的内容(特别是作为犯罪的行为的内容)必须被具体而且明确规定的原则。”[9]p40我国学者指出:“禁止不确定的刑法,也称为刑法的明确性原则……一是构成要件明确,二是刑罚效果确定。构成要件明确,主要是指罪状的明确……法律效果的确定,主要是指法定刑的确定。”[19]p55-56可以肯定的是,任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性;罪刑法定原则的明确性要求,对法治的明确性原则作出了突出贡献。因为刑法的明确性不仅可以使裁判规范明确,进而限制司法机关的权力,有利于保障国民的自由,而且可以使行为规范明确,从而使国民明确哪些行为被刑法所禁止,有利于保护法益。
     
      虽然司法人员因为要将具体案件与刑法规定相对应,总是希望刑法规定足以明确到没有疑问的程度,但刑事立法的明确性只是一种相对的要求。成文刑法是一种文本,“文本包含着一种内在的多义性(plurivocity)”[20]p206-207。法律是针对一般人普遍适用的规范,“法律的具体规定内容,本质上既有相当的一般概括性,则又不得不有相当的抽象性,相当的非具体性。而法律的具体内容,在本质上,就除了以某种抽象的概括的表现方法之外,没有把它直接表现出来的方法。”[21]p92任何刑法都必须使用具有概括性、抽象性的用语,任何立法机关都会“在刑法规定中使用范围宽泛的条款和需要充填价值的概念”。[17]p20所以,任何成文刑法都必然具有不明确性、不确定性。
     
      尽管如此,我们也不能放弃明确性的要求。事实上,《草案》的一些规定正是为了实现刑法的明确性而将现行刑法的某些法条作了进一步具体化的表述。例如,由《刑法修正案(八)》增加的《刑法》第408条之一规定:“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑。”显然,本条对主体与结果的规定较为具体,但对构成要件行为的规定则只有“滥用职权或者玩忽职守”的表述。《草案》第28条将《刑法》第408条之一第1款修改为:“负有食品药品安全监督管理职责的国家机关工作人员,滥用职权或者玩忽职守,有下列情形之一的,处五年以下有期徒刑或者拘役;造成特别严重后果的,处五年以上十年以下有期徒刑:(一)瞒报、谎报、漏报食品药品安全事件,情节严重的;(二)对发现的严重食品药品安全违法行为未及时查处的;(三)未及时发现监督管理区域内重大食品药品安全隐患的;(四)对不符合条件的申请准予许可,情节严重的;(五)依法应当移交司法机关追究刑事责任不移交的。”《草案》增加五种具体构成要件行为,就是为了使构成要件更为明确。当然,构成要件表述的具体性会导致刑法丧失简短性。“法律是欲以极少数的条文,网罗极复杂的社会事实,为便于适用和遵守起见,条文固应力求其少,文字尤应力求其短,以免卷帙浩繁,人民有无所适从之叹。”[22]p89更为重要的是,具体性不等于明确性,具体描述必然增加解释对象,进而增加了不确定性与不明确性。此外,具体性常常会形成处罚漏洞,不能实现法益保护目的。
     
      明确性最起码要求是,一个法条的表述不得使司法人员可以朝着完全相反的方向去理解和适用,至少要做到使司法人员朝着一个方向去理解和适用。否则,就可以认为该法条不明确。此外,法条表述不明确,也不可能通过解释使之明确的,不符合明确性原则。本文看来,《草案》中存在不符合明确性原则的条文。例如,《草案》第17条规定,在《刑法》第246条后增加一条,作为第246条之一:“侮辱、诽谤英雄烈士,损害社会公共利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”
     
      其一,侮辱、诽谤英雄烈士的行为性质是什么?亦即,该犯罪是侵犯公民个人权利的犯罪,还是损害社会公共利益的犯罪?“刑事立法上系以不法构成要件所要保护的法益为准,而将保护相同或相类似法益的不法构成要件,同列在一个罪章之中。”[23]p11-12从法条位置来看,第246条之一处于刑法分则第四章,即侵犯公民人身权利与民主权利罪,其中的公民原则上就是指享有生命的自然人,而不包括死者。据此,本罪属于侵犯公民权利的犯罪,即对个人法益的犯罪,而不是对社会法益的犯罪。可是,另一方面,上述法条又有“损害社会公共利益”的规定,使得本罪属于对社会法益的犯罪。概言之,从法条位置看,本罪属于对个人法益的犯罪,而从法条表述看,本罪又属于对社会法益的犯罪。这便导致本罪的保护法益与行为性质不明确,必然造成构成要件的不明确。
     
      其二,英雄烈士是什么含义?从对象本身来说,人们可以得出如下不同结论:(1)活着的英雄与所有烈士;(2)去世的英雄或者烈士;(3)仅限于去世的英雄般的烈士。从英雄烈士的年代来说,人们可以得出更多的不同结论:(1)仅限于新中国成立之后的;(2)仅限于中国共产党诞生之后的;(3)仅限于中华民国成立以来的;(4)包括历朝历代的英雄烈士。虽然就年代而言,似乎不存在朝着完全相反方向理解和适用的问题,但是,基本上不存在可以消除不明确性的解释路径与方法。从对象本身来说,则存在朝着完全相反方向的理解和适用,同样也不可能有可以消除不明确性的解释路径与方法。
     
      其三,即使认为英雄是修饰烈士的(即英雄的烈士),但英雄的外延即对英雄的认定则极为明确。按通行词典的解释,英雄作为名词,是指“本领高强、勇武过人的人”以及“不怕困难,不顾自己,为人民利益而英勇斗争,令人钦敬的人”;作为属性词,是指“具有英雄品质的”。[24]p1632不难看出,英雄的范围漫无边际。既然如此,用英雄来修饰烈士,不仅没有意义,反而造成认定的困惑。
     
      总之,《草案》第17条的规定缺乏明确性。不仅如此,基于不同的理解,还可能导致违反《刑法》第4条规定的平等保护原则。例如,倘若认为条文中的“英雄”是指活着的英雄,就导致对公民名誉的保护明显不平等。倘若认为条文中的“英雄”是指已经去世的英雄,就导致对活着的英雄的侮辱、诽谤与对死去的英雄的侮辱、诽谤的保护力度不同。(16)
     
      在本文看来,为了确保保护法益、构成要件的明确性以及保护的平等性,只需要增设毁损死者名誉罪(或诽谤死者罪)。许多国家的刑法,包括旧中国刑法在内,都规定了侮辱、诽谤死者罪或者毁损死者名誉罪。例如,旧中国1935年《刑法》第312条第1款与第2款分别规定:“对于已死之人,公然侮辱者,处拘役或三百元以上罚金。”“对于已死之人,犯诽谤罪者,处一年以下有期徒刑、拘役或者一千元以上罚金。”再如,《日本刑法》第230条第1项规定:“公然指摘事实,毁损他人名誉,不问有无该事实,处三年以下惩役、监禁或者五十万元以上罚金。”第2项规定:“毁损死者名誉的,如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的,不处罚。”
     
      诚然,关于毁损死者名誉罪的保护法益,刑法理论上也存在不同观点。[25]p472但是,将毁损死者名誉罪规定在刑法分则第四章时,只能将“公民”的某种利益作为法益,而不能将死者本身的名誉作为保护法益,因为将死者作为某种法益的主体与整个刑法体系不协调。此外,将社会对死者的尊重、孝敬与虔诚感情作为本罪的保护法益,也容易导致本罪成为对社会法益的犯罪。所以,本罪的保护法益是生者对死后不受名誉毁损的愿意或者期待。[26]p145另一方面,之所以不主张将对死者的侮辱规定为构成要件行为,是因为侮辱是指对他人予以轻蔑的价值判断的表示,[27]p167在我国,诽谤或者毁损死者名誉以捏造事实为前提,而侮辱不以捏造事实为前提,单纯的价值判断也可能构成侮辱,如果将侮辱死者也规定为犯罪,必然妨害对历史人物的报道与研究成果的发表。[28]p123所以,仅规定诽谤死者罪,不仅具有明确性,而且体现了平等性,还可以避免妨害对历史人物的研究。
     
      再如,《草案》第23条规定,“违反国家有关规定,将基因编辑的胚胎、克隆的胚胎植入人类或者动物体内,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”本规定存在的不明确之处在于:“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”除了包括人体胚胎之外,是否包括动物胚胎?倘若包括后者,那么,将基因编辑的动物胚胎、克隆的动物胚胎植入动物体内的,是否应当作为犯罪处理?本文对此持否定态度。换言之,只有将基因编辑的人体胚胎、克隆的人体胚胎植入人类或者动物体内的,才宜作为犯罪处理。所以,为了贯彻构成要件的明确性原则,也为了避免处罚范围的扩大,建议将本条中的“基因编辑的胚胎、克隆的胚胎”修改为“基因编辑的人体胚胎、克隆的人体胚胎”。
     
      四、协调性原则的贯彻
     
      刑法是法律体系中的重要部分,刑法本身也是一个体系。“法是依靠国家强制力保证实施的,具有国家意志的尊严与权威,如果缺少这一点,便失去了创制法规的意义。法要具有尊严与权威,就要使法律规范本身求得相互统一。”[29]p46刑法是正义的文字表述,如果出现不协调的现象,就必然违背正义。如果出现自相矛盾的不协调规定,就意味着一个法条必然被推翻,但在推翻之前,司法机关就陷入困境。所以,恩格斯说,法“必须是不因内在矛盾而自己推翻自己的内部和谐一致的表现”。[30]p483概言之,刑事立法必须遵循协调性原则。[31]p180-190根据协调性原则的要求,增设的新罪与已有的犯罪之间,增设的新罪之间,以及增设的新罪与其他法律之间,必须保持协调关系,既不能产生冲突与矛盾,也要避免罪刑不均衡。在贯彻协调性原则方面,《草案》还有值得修改之处。
     
      (一)法条内部的协调
     
      法条内部的协调,是指一个法条内部必须和谐一致。就此而言,《草案》的某些规定值得商榷。例一:《草案》第1条规定,在《刑法》第114条中增加两款作为第2款、第3款:“从高空抛掷物品,危及公共安全的,处拘役或者管制,并处或者单处罚金。”“有前款行为,致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”在本文看来,增加高空抛物罪也未尝不可,(17)但将高空抛物罪安排在《刑法》第114条之中,明显不协调。
     
      其一,《刑法》第114条规定的放火、爆炸、投放危险物质等罪,是危害公共安全罪中最严重的犯罪,其重要特点是,一旦危险现实化,实害结果就无法控制。虽然公共安全是指不特定或者多数人的生命、身体等安全,但“不特定”并不意味着“对象不确定性”;不能将“不特定”理解为“不确定是哪一个对象”或者“谁碰到谁倒霉”。(18)相反,应当对“不特定”采取“危险不特定扩大说”。亦即,所谓“不特定”,是指犯罪行为可能侵犯的对象和可能造成的结果事先无法确定,行为人对此既无法具体预料也难以实际控制,而且行为造成的危险或者侵害结果可能随时扩大或增加。换言之,“‘不特定’除了指具体侵害对象不特定外,还包括行为所可能侵害的人数即范围难以确定,从此意义讲,‘不特定’随时有可能向‘多数’发展。”[32]p118只有这样理解“不特定”,才能符合“公共”的含义。但是,在高空抛物的场合,即使楼下有许多行人,但如果行为人仅抛出一个物品(如一块砖头、一部手机等),只能表明侵害的对象和可能造成的结果事先无法确定,而不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加。同样,在楼下只有一二个人,而行为人抛出诸多物品时,也只能导致确定的少数人伤亡,而不可能导致具体危险或侵害结果随时扩大或增加,故不能认定为危害公共安全罪。即使行为人在楼下人员密集的地方抛物较多,也不可能形成实害结果范围无法控制的局面。所以,将高空抛物罪规定在《刑法》第114条之中,必然造成条文内部的不协调。
     
      其二,《刑法》第114条第1款中的“危害公共安全”是对具体的公共危害犯的表述。亦即,“危害公共安全”,是指足以给公众的生命、身体等造成实害的具体公共危险,而不是指有可能造成公共危险,但《草案》第1条对高空抛物罪却出现了“危及公共安全”的表述。于是产生了:这两种表述的含义是否相同?如果相同,为什么在同一法条内采取不同的表述?如果不同,法条内部的两款之间如何协调?
     
      其三,根据《草案》第1条的规定,高空抛物行为致人伤亡或者造成其他严重后果,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。据此,倘若只造成一人死亡,认定为故意杀人罪没有疑问。如若造成多人死亡,司法机关既可能认定为故意杀人罪,(19)也可能认定为危害公共安全罪。(20)如果采取后一种做法,就需要适用《刑法》第115条认定为以危险方法危害公共安全罪。于是,基本犯是高空抛物罪,加重犯则是以危险方法危害公共安全罪。可是,第115条与第114条原本就具有对应关系,将高空抛物罪规定在第114条中之后,第115条与第114条之间的对应关系就被破坏。
     
      其四,更为重要的是,由于绝大多数高空抛物案件不可能危害公共安全,但不危害公共安全的犯罪就不得规定在刑法分则第二章,于是《草案》第1条就高空抛物案增加了“危及公共安全”的表述。在绝大多数高空抛物案件不可能危及公共安全的情况下,下级司法机关必然将没有危及公共安全的行为也认定为高空抛物罪。(21)概言之,将不危害公共安全的行为规定在危害公共安全罪中,同时要求危及公共安全,只能逼着下级司法机关违反刑法规定认定犯罪,或者导致高空抛物罪形成虚设。(22)这种有损刑法权威性与有效性的刑事立法并不可取。
     
      所以本文的建议是,倘若增设高空抛物罪,就应当将其规定在刑法分则第六章第一节中。具体而言,可以作为《刑法》第293条之一规定如下:“从高空抛掷物品,情节严重的,处一年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”之所以删除“危及公共安全”的规定,是因为高空抛物行为通常并不危害公共安全;之所以增加“情节严重”的规定,是为了将从高空抛掷极为轻微的物品(如一个塑料袋、一张废纸)且未造成危害后果等不值得科处刑罚的行为排除在犯罪之外。之所以删除第2款中的“致人伤亡或者造成其他严重后果”的规定,是因为即使没有致人伤亡或者造成其他严重后果,也有可能同时构成其他犯罪。(23)
     
      例二:《草案》第5条第1款规定了生产、销售假药罪(与现行《刑法》第141条第1款相同),第2款规定:“违反国家规定,未取得批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售的,依照前款的规定处罚。”诚然,第2款规定的行为值得科处刑罚。但是,不可否认的是,许多生产祖传秘方的行为,都可能符合第2款的规定。而且,司法实践的习惯性做法是,按销售金额判断情节严重与否。(24)于是,未取得批准证明文件生产、销售祖传秘方,销售金额巨大,即使不仅对人体健康没有造成危险,而且治愈许多患者的,也要适用“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑,这显然不协调。换言之,《草案》第5条第2款规定的部分情形,至少与第1款规定的生产、销售假药的行为不协调。
     
      所以,本文建议,对于违反国家规定,未取得批准证明文件生产、销售药品的行为,应当作为行政犯,规定较轻的法定刑。如果行为人生产、销售的药品属于《药品管理法》规定的假药的,则同时触犯生产、销售假药罪,按后罪论处。这样规定既可避免处罚漏洞,也可避免罪刑不相适应,从而实现刑法的协调性。
     
      (二)法条之间的协调
     
      刑法是一个整体,法条之间必须保持协调。既不能将轻罪规定在重罪法条之中,也不能将重罪规定在轻罪法条之中,否则,必然导致处罚不公平。《草案》的相关规定还需要进一步理顺。例如,《草案》第7条增加的第142条之一第1款规定:“违反药品管理法规,有下列情形之一,足以严重危害人体健康的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:(一)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的;(二)未取得药品批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售的;(三)依法应当检验而未经检验即销售药品的;(四)药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的;(五)编造生产、检验记录的。”这一规定存在两方面不协调:
     
      其一,根据《草案》第6条的规定,生产、销售劣药,对人体健康造成严重危害的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金;后果特别严重的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。《草案》第7条规定的足以严重危害人体健康以及造成严重危害的行为的法定刑,轻于生产、销售劣药罪的法定刑,这显然不合适。从表述上看,《草案》第7条的基本犯是具体危险犯,而生产、销售劣药罪的基本犯是实害犯,但是,与修改后的《药品管理法》所规定的劣药(药品成份的含量不符合国家药品标准)相比,(25)生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的,危害性可能更大。或许正因为如此,《草案》第7条规定的基本犯是具体危险犯。可是,在对人体健康造成严重危害或者具有其他严重情节的场合,《草案》第7条第1款规定的法定刑却明显轻于生产、销售劣药罪,这便极不协调。亦即,原本《草案》第7条第1款第1项规定的基本犯比生产、销售劣药罪更为严重,只需要产生具体危险就成立犯罪,然而,就结果加重犯与情节加重犯而言,《草案》第7条第1款规定的法定刑却又轻于生产、销售劣药罪,这便明显不协调。
     
      其二,《草案》第7条第1款第(二)至(五)项规定的行为,明显侵犯了药品管理秩序,不应当将“足以严重危害人体健康”作为构成要件要素。例如,擅自进口治疗白血病的药品销售给白血病患者的,不可能具备“足以严重危害人体健康”的要件,因而不能按照《草案》第7条规定定罪量刑。但是,未经批准擅自进口药品销售给他人的行为,侵犯了药品管理秩序,对人的生命、身体存在抽象的危险,(26)需要作为行政犯处罚。再如,行为人销售未经检验药品的行为,同样侵犯了药品管理秩序,存在抽象危险,即使事后查明并不足以严重危害人体健康,也应以犯罪论处。
     
      不难看出,《草案》第7条的规定不仅与其他法条不协调,而且其内部也不协调。所以,本文建议将该条分解为两个犯罪:一是将《草案》第7条第1款第(二)项至第(五)项的行为规定为抽象危险犯,不将“足以严重危害人体健康”作为成立条件,也不规定加重犯;二是将《草案》第7条第1款第(一)项的行为分为抽象危险犯、具体危险犯与实害犯三种情形规定在一个法条中,分别设置不同的法定刑。
     
      概言之,关于药品犯罪,必须规定以下几种行为类型:造成实害的可能性较小的抽象危险犯(如擅自进口药品在国内销售等)、造成实害的可能性很大的抽象危险犯(如生产、销售假药)、(27)具体危险犯(如生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品中的一种情形)、实害犯(生产、销售劣药罪)以及相应的加重犯。
     
      (三)刑法与其他法律的协调
     
      法律体系是一个协调的整体,刑法在增设新罪时,不能与其他法律的合理规定相矛盾,而应当与之相协调,对此不必赘述。就此而言,《草案》中个别法条的规定还存在疑问。例如,《草案》第20条规定:“有下列情形之一,催收高利放贷产生的债务或者其他法律不予保护的债务,并以此为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金:(一)使用暴力、胁迫方法的;(二)限制他人人身自由或者侵入他人住宅,情节较轻的;(三)恐吓、跟踪、骚扰他人,情节严重的。”“有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”在本文看来,这一规定明显与民法不协调。
     
      既然高利贷产生的债务不受民法保护,就意味着被害人没有债务,行为人采取暴力、胁迫等手段催收的,理当成立抢劫罪或者敲诈勒索罪,而不应按《草案》第20条规定处罚。同样,既然是其他法律不予保护的债务,就意味着被害人没有债务,行为人采取暴力、胁迫等手段催收的,当然成立抢劫罪或者敲诈勒索罪。可是,《草案》20条的规定事实上形成了这样局面:虽然民法不保护这种债务,但刑法要保护这种债务。之所以得出这一结论,是因如上所述,由于民法不保护这种债务,行为人的暴力、胁迫催收行为原本成立较重的抢劫罪、敲诈勒索罪,但《草案》第20条将对上述行为规定较轻的法定刑,这便是在保护民法不保护的债务,造成刑法与民法的明显不协调。
     
      众所周知,我国刑法所增设的许多犯罪,都是先由司法解释扩大解释为犯罪,然后刑法增设为新罪。(28)《草案》第20条的规定,可能是受到了司法解释的影响。例如,2000年7月13日最高人民法院《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定:“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。”这一规定或许是因为当时绑架罪的法定刑过高,为了避免罪刑不均衡而做出的。可是,这一规定明显是用刑法保护民法不予保护的债务,严重损害了法秩序的统一性。在2009年的《刑法修正案(七)》对绑架罪增加了“情节较轻的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金”的规定之后,上述司法解释便完全缺乏合理性。再如,2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定:“为强索不受法律保护的债务或者因其他非法目的,雇佣、指使他人有组织地采用上述手段寻衅滋事,构成寻衅滋事罪的,对雇佣者、指使者,一般应当以共同犯罪中的主犯论处;为讨合法债务或者因婚恋、家庭、邻里纠纷等民间矛盾而雇佣、指使,没有造成严重后果的,一般不作为犯罪处理,但经有关部门批评制止或者处理处罚后仍继续实施的除外。”这一规定导致强索不受法律保护的债务,与经过批评后强索合法债务的行为,均成立寻衅滋事罪。实在难以令人接受!为讨合法债务而实施的相关行为,是行使权利的行为,只要对方没有偿还债务,就可继续追讨,不应以寻衅滋事罪论处,(29)否则,就意味着刑法保护债务的不履行,造成刑法与民法的不协调。反之,如果是不受法律保护的债务,就是没有债务,所谓的强索债务就是抢劫或者敲诈勒索。二者存在本质区别,司法解释将二者混为一谈,导致明显的不协调。既然上述司法解释存在明显的缺陷,刑法就不能按照司法解释的观念增设新罪。
     
      其实,在发放高利贷行为已经作为非法经营罪处理的当下,上述为催收高利贷所实施的行为,完全可以构成非法经营罪的共犯。既然如此,规定本罪就缺乏必要性。倘若承认以暴力、胁迫手段催收不受法律保护的债务构成较重的犯罪(如抢劫罪、敲诈勒索罪等),《草案》第20条的规定也没有存在的必要性。所以,建议删除该条的规定,否则,必将形成刑事立法上的一个重大瑕疵。
     
      在当今社会,频繁修改刑法典已经是很正常的现象。因为在媒体极为发达的当下,公民能够迅速获得新的立法信息,预测可能性不会受到侵害。但是,任何一次刑法修改都要谨慎,尤其是增设新罪时,必须贯彻必要性、类型性、明确性与协调性的原则。

    【作者简介】
    张明楷,清华大学教授、博士生导师。
    【注释】
    [1]当然,增设新罪不意味着增加新的罪名,完全可能通过修改已有的法条而使之涵摄新的犯罪。
    [2]增设新罪并一定限于这四个原则,本文只是针对《草案》提出这四个原则。
    [3]《日本刑法》第10条第2项规定:“同种类的刑罚,以最高刑期较长或者最高数额较多的为重刑;最高刑期或者最高数额相同时,则以最低刑期较长或者最低数额较多的为重刑。”我国刑法虽无类似明文规定,但司法实践也是这样比较的。1997年12月31日最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》第1条规定:“刑法第十二条规定的‘处刑较轻’,是指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻。法定刑较轻是指法定最高刑较轻;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较轻。”反过来说,法定刑较重,就是指法定最高刑较重;如果法定最高刑相同,则指法定最低刑较重。
    [4]湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院(2008)恩中刑终字第13号刑事裁定书。
    [5]当然,对其中的部分情形可能适用刑法总则关于教唆犯的规定。
    [6]关于构成要件必须具有类型性的理由,参见张明楷.刑事立法的发展方向[J].中国法学,2006,4.
    [7]这些法条所描述的行为只相当于旧中国刑法与国外刑法中一个法条规定的背任罪(背信罪),即为他人处理事务的人,意图为自己或者第三者牟取利益,或者以加害本人(委托人)为目的,违背其任务,造成本人财产损失的行为(违背业务上的任务而犯背任罪的,则是加重的背任罪)。背任罪是一种古老的犯罪,1794年的《普鲁士邦法》将背任罪规定为加重的诈骗罪,1813年的巴伐利亚刑法典将背任罪规定为独立的犯罪,此后的德国刑法都规定了背任罪,受此影响,大陆法系国家刑法基本上都规定了背任罪,我国1910年的《大清新刑律》、1912年的《暂行新刑律》、1928年与1935年的《中华民国刑法》也都规定了背任罪。
    [8]这些行为都相当于旧中国刑法与外国刑法规定的强制罪(强迫罪、强要罪),即使用暴力或者胁迫方法,迫使他人实施没有义务实施的行为,或者阻碍他人行使权利的行为。自1794年《普鲁士邦法》规定本罪以来,大陆法系国家都规定了强制罪。旧中国1912年的《暂行新刑律》、1928年与1935年的《中华民国刑法》也都规定了强制罪。
    [9]在立法机关组织的相关会议上,笔者提出该条应当类型化,而不能只规定了乞讨行为,并举出了自己亲眼所见的一幕:某日早晨七点,在一列车进入北京西站后,十多名儿童(每个儿童对应一个车厢)突然从另一站台跳下,穿过一个轨道后,立即从窗户爬入车厢(当时很惊讶,不知道这些儿童要干什么),几分钟后,儿童从车厢扔出一个塑料袋,然后从窗户跳出来,背着塑料袋回到原来的站台,这些儿童是在车厢捡拾可以回收的废品。儿童的行为显然是成年人组织的,对组织者的行为应当作为犯罪处理(组织的者不仅妨害儿童综合成长,而且使儿童的生命处于危险之中)。笔者通过此例,建议将相关法条类型化,使相关法条能够涵摄所有妨碍儿童综合成长的危害行为,但笔者的意见未被采纳。
    [10]在笔者看来,对于任何严重犯罪规定的法定刑,都应当有宣告缓刑的余地。
    [11]《民法典》仅在婚姻家庭篇中规定“禁止家庭成员间的虐待和遗弃”(第1042条)等相关内容,显然不理想。
    [12]即使对“家庭”概念作扩大解释,也不可能将没有共同生活的恋人解释为家庭成员。
    [13] 2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》规定:“因虐待致使被害人不堪忍受而自残、自杀,导致重伤或者死亡的,属于刑法第二百六十条第二款规定的虐待‘致使被害人重伤、死亡’。”
    [14]这种情形不可能成立故意杀人罪与过失致人死亡罪。
    [15] 2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》指出:“根据司法实践,具有虐待持续时间较长、次数较多;虐待手段残忍;虐待造成被害人轻微伤或者患较严重疾病;对未成年人、老年人、残疾人、孕妇、哺乳期妇女、重病患者实施较为严重的虐待行为等情形,属于刑法第二百六十条第一款规定的虐待‘情节恶劣’,应当依法以虐待罪定罪处罚。”
    [16]前者是告诉才处理的犯罪,后者并非告诉才处理。
    [17]当然,即使不增加高空抛物罪,对值得科处刑罚的高空抛物行为,也可以按相关犯罪处罚。参见张明楷.高空抛物案的刑法学分析[J].法学评论,2020,3.
    [18]我国司法实践中,有不少判决就是这样理解“不特定”含义的。参见重庆市第五中级人民法(2008)渝五中刑初字第56号刑事判决书。
    [19]在有关部门就醉酒后在公共场所持刀连续捅刺,致多人死伤行为的定性问题征求最高人民法院研究室意见时,最高人民法院研究室于2012年回复以故意杀人罪论处(故意伤害罪被吸收)。(参见喻海松.关于醉酒后在公共场所持刀连续捅刺,致多人死伤行为如何定性问题的研究意见[A].司法研究与指导(总第2辑)[C].北京:人民法院出版社,2012.p116以下.)最高人民法院2018年将昆明暴力恐怖案件作为典型案例发布,肯定了将杀害多人的行为认定为故意杀人罪的做法。
    [20]参见山西省大同市中级人民法院(2017)晋02刑初49号刑事判决书;吉林省吉林市中级人民法院(2015)吉中刑一终字第00019号刑事裁定书。
    [21]按理说,如果不危及公共安全就不能认定为高空抛物罪,但我国下级司法机关都做不到这一点。不少判决就充发说明了这一点。参见倪弋.共同守护“头顶上的安全”[N].人民日报,2019-10-17(13);上海市闵行区人民法院(2019)沪0112刑初2501号刑事判决书。
    [22]从当前的司法现状来看,后一种可能性极小。
    [23]例如,出于恐吓他人的意图经常实施高空抛物行为的,完全可能成立寻衅滋事罪。高空抛物行为同时构成其他犯罪的,则是想象竞合。
    [24] 2014年11月3日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第3条规定:“生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘其他严重情节’:……(二)生产、销售金额20万元以上不满50万元的;(三)生产、销售金额10万元以上不满20万元,并具有本解释第一条规定情形之一的……”;第4条规定:“生产、销售假药,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第一百四十一条规定的‘其他特别严重情节’:……(六)生产、销售金额50万元以上的;(七)生产、销售金额20万元以上不满50万元,并具有本解释第一条规定情形之一的;……”。
    [25]《药品管理法》所规定的以劣药论处的情形,是否仍然属于刑法所规定的劣药,也是值得研究的。
    [26]例如,药品上没有中文说明书,部分患者可能因此而错误服药。
    [27]抽象危险犯本来就存在不同类型,参见张明楷.刑法学(第5版)[M].北京:法律出版社,2016.p167-p168.
    [28]例如,《草案》第1条第1款与第2条第1款规定的犯罪,事实上已经有司法解释的规定(参见2019年10月21日最高人民法院《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的意见》;2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》)。
    [29]如若构成故意杀人罪、故意伤害罪,当然应以相应的犯罪论处。但是,将债权人通过跟踪、滋扰、纠缠、恐吓、辱骂等行为认定为寻衅滋事罪,则明显不协调。《刑法》第238条第1款规定:“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、侮辱情节的,从重处罚。”第3款规定:“为索取债务非法扣押、拘禁他人的,依照前两款的规定处罚。”既然以扣押、拘禁的方式索取合法债务的行为也仅成立非法拘禁罪,而将以更为轻微的跟踪、滋扰、纠缠、恐吓、辱骂等手段索取合法债务的行为认定为法定刑更高寻衅滋事罪,就严重违反了刑法的公平正义性与《刑法》第5条规定的罪刑相适应原则。

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