判例研究作为法学教学模式的意义和实践方法
2020/12/24 9:44:54  点击率[36]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】《中国法学教育研究》2010年第1辑
    【写作时间】2010年
    【中文关键字】法学教学模式;判例研究;东京大学民事判解研究会
    【全文】

      一、什么是法学者的贡献?
     
      法学,特别是如民法这样的实体部门法学,更是体现实践理性的一门学科。法学工作者,包括法学者(academic lawyer )和法律实务工作者(practical lawyer)都需要对现实有一定的参与度。应当承认,即使对研究纯粹法学理论的学者而言,保持对社会现实的敏感性,体认社会对制度的需求、并参与规则的发现和创造过程之中也是非常重要的。但是,一个经常被忽略的事实是,学院内的法学者参与规则的发现与创新并非直接进行的,至少多数情况下是这样的。虽然有不少有影响力的学者可以通过参与各种层次的立法活动来体现学者的价值和影响,但是,有机会直接参与规则创造的学者毕竟是有限的。[1]而且,学者此时所参与的立法过程只是狭义的立法,如果我们在一个更广义的概念框架里看这个问题的话,我们会发现立法只是规则形成的初级阶段,虽然这是其关键性的、正式的阶段。规则形成的第二个重要阶段是在司法阶段,而包括司法阶段的一个更广阔的阶段是法律解释阶段,在法律解释阶段,学者可以有更深程度的、更大范围的、也更自由的参与。
     
      学者通过著书立说,发表演讲,既保持了对社会决策过程的参与,又保持了学者的独立性和中立性,保持了和立法选择的一定的距离——这种距离非常必要,否则学者无法保持中立的立场、客观的态度和理性的判断,将会背离自己的社会角色。法学者、特别是实体法学者所起的一种重要的作用是对规则的发展起到一定的引领作用和正当化论证作用。不过在我国,由于过分强调法律渊源的划分,并排除了学说作为法律渊源的地位[2],学者的学说甚至是通说能发挥的影响也是极其有限的。学者乃至学术之影响力的提高有待学术共同体的构建和成长。
     
      学者的影响力的实现要靠学术共同体的力量来完成。学术共同体的形成对一定的学术组织和学术团体有一定的依赖关系,但并非有学术组织和学术团体就有了学术共同体。以同其学术价值和追求,有共同的学术理想的认可方能成其为学术共同体。学术共同体之形成,其核心为学术,其凝聚力是建立在学术之上的,其成员之间的关系是平等的,应具有自治性。虽然我并不主张把法律问题完全和政治问题分开,也并不主张把学术问题和价值判断问题分开,但我还是愿意强调学术研究的技术性,需要遵循自身的规律,让学术的归于学术。学者无须随立法或者司法的鼓点起舞,而是形成自己独立的力量,否则法学研究就会成为立法和司法的婢女,只知道听从立法和司法的指挥棒,这样,实质上无法对立法和司法形成外部压力和约束机制。从司法和立法的角度看,若不能主动接受独立的、外在的学界的批评和建议,则使正式的规则形成过程欠缺了纠错的机制。我们应就这样的判断达成共识:学者的贡献本质上应是批评性的——对立法和司法权威的拱卫和褒扬无须鞭策,自有人踊跃争先,而批评的声音方显得弥足珍贵。学术共同体通过争论而形成的观点,能在客观上形成游说压力,促进规则的发展和改善,促进制度的演进和良性运转。
     
      本文所探讨的判例研究的教学模式,既是一种互动性的教学方式,更为学术共同体的形成提供一个重要的平台和机制。
     
      二、判例作为教学和研究对象的意义
     
      随着我国立法进程的发展,一个完备的民事法律体系的形成似乎已经指日可待。但是实际上,我们现在所缺乏的,除了立法层面的规则之外,更急需的是判例制度。笔者曾经在日本东京大学从事学习和研究,也当时不免向那里的日本教授乃至来自西方国家的教授介绍一下我国的相关制度。在去日本之前我已在国内从事过多年的法学教学工作,对我国的相关法律制度虽不能说有很深入的理解,至少也已经知道一些皮毛。可是在和别人做交流的时候,我却没有其他的来自国内的学人那样有自信。令人感到尴尬的是,国外的学者在介绍他们的制度的时候,往往都能举出数个案例来,而我却只能介绍法条本身,即使能举出“判例”,也仅仅是案件或者事件而已:这些“案例”充满的偶然性,没有代表性,没有逻辑,没有长期存在的生命,恐怕不久就被另外的一个新事件所改变,对于规则的确立很少有贡献。而真正的判例,是人们从各个裁判中抽出的约束未来裁判的部分,将其用规范的形式定式而成的,具有规范的性格特征[3]。在别人满怀信心地告诉国外的学者我们有这样那样的判例的时候,我却满怀狐疑。我们知道,成文法有着自己的局限,即使是成文法国家,也必须通过法院,通过判例来使法律生动起来,具体起来,丰满起来。而这一点我们做的还远远不够。以前我们的教授在讲民法的时候可以不讲案例,现在进步了不少,也已经有了案例教学了,有些有远见的学校和教授已经开始做这些工作了。只是这些案例目前还只是某个教授的案例,只有纯粹学理的意义,对于规则的发展所起的作用有限。
     
      抛开关于我们是否属于大陆法系和判例法系的争论,对判例在教学和研究过程中加以重视的必要性已经逐渐得到学界的认可。人们开始意识到案例对于法理阐释,切入现实问题的意义。从教学的方面看,实际上很多高校的老师已经采取了案例教学的方法。而且,到目前为止,以案例分析为内容的各类图书,可以说已汗牛充栋。这类作品目前主要应用于教学目的,以案例为方式的案例教学法经过学者的整理亦已初具规模。但是这种案例教学和研究的方法有其自身的不足:要么是太过于零散和随意,要么是太过于简单和浅显。这种研究虽然在客观上也能推动法律规则的演进和发展,但是并不是制度化的努力[4]。而且,清晰阐明具体判决中真实的意义,综合过往之判决,构成一定的抽象法律原则,或者再对其加以批判,这种由学者所进行的判例研究的任务,亟待拓展和深化。谈到判例制度,人们会马上考虑到对英美法的借鉴问题,实际上对英美法的借鉴最重要的是对其法律方法的借鉴,而不是形式(是成文法还是判例法)的借鉴。英美法中的最重要的方法是通过判例之经验性使法律规则得到演进[5]。我们能够看到,即使是民法法系的国家也没有哪一个国家忽视此一点,大陆法系的国家值得我们学习和借鉴绝对不是因为他们有十分完善的法典和详尽的法律规定,而是其长达百年、数百年的判例和学说的互动和积累。规则是在案例中发展和形成的,立法并不能胜任一劳永逸地确定清晰而稳定规则的功能。
     
      对判例制度的建立,有一种声音希望由最高法院主导建立相关制度。2005年10月26日,最高人民法院发布《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》,提出了50项改革任务和改革措施,其中第13项提出,“建立和完善案例指导制度,重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件,规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。”这是最高人民法院第一次以正式文件的形式发布有关案例指导制度的改革意见。这样,最高人民法院的案例指导制度被赋予了很重要的意义,并被寄予了很大的期望。最高人民法院乃至各级人民法院在判例制度建立方面的重要作用当然无可替代。不过,判例制度的完善并不仅仅是最高司法机构的工作,或者说,仅仅靠司法机构的努力判例制度的完善发展是不可能的。而且,制度的成长最需要的不完全是从上而下的命令式的构建,而是自民间、自学界出发,逐渐形成对判例进行教学和研究的机制,大家共同努力,形成合力,这个制度才有前途。可以认为,来自官方的案例指导制度只是构建具有中国特色的司法判例制度的一个步骤,它并没有完全建立形成规则的完整机制,规则的形成是多种力量参与的结果。
     
      不论如何,我们都会发现在现实当中我国法学教学和研究范型在逐渐地朝着积极的方向转变。我国的民事立法从框架上看可以说是即将完成。中国民法将来要更向前发展,其发展将要进入第二个阶段就是法律的适用和解释。台湾著名民法学者王泽鉴教授指出:“立法总是很短的,但是法律的适用将要持续很长一段时间,德国民法的一百年、法国民法的二百年,所以真正法律发展的重点应该在法律的解释适用上,这也将使中国的法学进入一个新的阶段”。所以他建议我们在将来的工作不是花很多时间去讨论立法的问题,而是将花更多的时间去考虑这个已经立法完成的法律在中国如何解释适用,让它能够丰富,让它能够持续不断的发展的问题[6]。概言之,是从立法论到解释论的转变问题。这个工作不是仅仅依靠司法部门以判例法的形式完成,更需要学界的参与。判例研究作为一种教学组织模式的重要性就彰显出来了。
     
      判例研究作为一种法学教学模式的意义可以初步归纳为下面几个方面。
     
      1. 促进知识积累,形成法学学术传统
     
      中国古代治学讲究一个道统,有了一个权威的、被大家普遍接受的话语系统和规范,有利于知识的积累。而我们现在最缺乏的是这种权威。在法学研究领域,立法本来可以成为这样的一个权威,但是,由于立法体制本身的问题,立出来的法自身的合理性往往经不起追问。现在学术界,批判的观念深入人心,解构之风盛行。而一国法制欲得到充分之发展,批判、反思和解构的确十分重要,不过,就我国的现实而言,需要更多的恐怕还是建设性的努力。
     
      还记得一位前辈教授在课堂上讲,现在流行论战,但是我们的论战往往是这样的,参战的双方在经过长期的争执和讨论之后,最后纷纷得出结论:自己所在一方在论战中取得了胜利。之所以产生这种情形,与我们论战的平台有关。大家在讨论的时候很可能不是在一个层面上和一个视角上来讨论的,甚至,大家讨论的根本就不是一个问题。我们应对所谓真理越辩越明的观点持怀疑态度——若大家没有一个共同承认的基准,交流是不可能的。你说的法律的应然,他说的是法律是实然,在法律不存在或者模糊而不能以很崇高地位存在的时候,大家很容易如盲人摸象一样各执一端。讨论如果被认为是一种交流的话,大家没有一个交流的基础,不存在一个大家所公认的学术范式。所谓讨论也就成了夫子自道,所谓交流也就成了蜻蜓点水。
     
      判例研究,作为对具体法律问题的整理和解决的方式,是把法学理论(学说)和具体法律问题进行互动,为我们提供了交流和对话的平台。通过判例研究,其一,有将判例进行抽象化、确定化并加以整理的作用。从各种裁判案件当中抽取出判例需要学者的判断力,而且,对相互关联的判例进行说明,使之相互协调,不至产生龃龉。如果没有学者通过学说完成这些工作,判例几乎不能成立。其二,学说的作用自然不是单纯地追随判例,而是批评判例,指出规则的应然,作出补充性的建议。这些意见和建议在法律专家集团中若能达成一定的共识,则属于法学发展的一个重要之阶段。其三,对基本思想、原理的确定以及体系化。在解释法律条文和对法律漏洞进行补充之时,就需要基本思想、基本原理和原则这样的理论作为基础。而且,还需要对这些基本思想和原理之间的关系和相互作用进行阐明。为此就需要考察民法的历史和比较法上的研究,并相应将民法的基本思想、基本原理体系化,并按照这一体系对各个法律条文和判例进行整理,提出新的解决方法。[7]
     
      法学的研究不是在书斋中闭门造车,研究“屠龙术”,而是以案例为媒介,从具体而真实问题的发现开始,至问题的解决或者至少是暂时的、阶段性的廓清为结束。没有真实的问题,理论的构建就空无一物,了无价值,即使有“纯粹的”理论火花的灵光一现,对知识整体的积累所做的贡献亦十分有限。通过以专业为单位对判例的研究可以对相关的理论问题进行系统化、规范化,有利于知识的积累。
     
      2.有助于法律学者和法律实务工作者参与法学知识的创造,形成知识共同体。
     
      若仅仅承认制定法或者成文法的法律渊源的地位,则不仅法官造法无从谈起,学者和律师对于法律的解释和学理的探讨就显得十分苍白无力,无法参与到规则的形成当中去。判例中的规则和原则,不是完全通过法条的形式表述的,发现这些原则和规则实际上就成了一种凭借法理和法学方法的认知过程。法官、学者和律师都参与到这个过程当中去。这对于法律和法学的发展是非常重要的。
     
      构建学术共同体,加强学者之间的交流。我国的法学界的现状是,学者之间交流很少,除了一些私下的交流之外,只在学术会议上。在学术会议上,一般而言时间比较短,太受形式的约束、太正式,也同时受到会议议题的限制,往往是议题太大,所以无法充分展开对话和讨论。不少学术会议都是自说自话,只有有限的交流。因此,需要有一个常规化的、制度化的学术交流机制和平台。
     
      而且,一个重要的但是经常被忽略的事实是,法学研究者和实务工作者应属于一个共同体,虽然侧重点不同,但是都需要有一些共同的认识和共同的价值作为依托。在现实中,实务工作者认为学者太偏重学理的研究,脱离具体问题,或者无法解决具体问题,是拿大炮打蚊子,或者如研究一个针尖上可以容纳多少个天使跳舞一样无意义;而学者则抱怨实务工作者理论功底薄弱,缺乏把握具体问题的宏观视野、体系感和深度。由于在事实上法学研究者和实务家各自孤立存在,相互间交流甚少,因此加强理论和实践的交流就变得至关重要。而判例研究是达致两者结合的唯一渠道,因此判例研究对理论研究者和实务家两者都具有重要意义[8]。通过学院和实践部门之间的交流和互动,促进学者参与知识创造,影响立法和司法,有利于确立学院的独立地位。
     
      3.培养学术新人。
     
      判例研习的最重要的一个目的是教学目的。大学教学应更注重师生之间的互动,这不仅是指在课堂上让学生有热烈反应,达到比较好的课堂气氛和效果。一般认为,老师和学生的理想关系应是所谓“从游”[9]的关系。学生不是被动地接受者,而是整个教学过程的参与者。法科学生学习的目的不是简单地完成某个知识点的理解和记忆,而是分析和解决问题能力的习得。通过判例的教学与研究,通过师生的互动,使学生理解某一具体案例当中的价值的冲突过程,理解法律判断的决策过程,产生对法律制度、法律价值和法律思维模式的认同,接受濡染,这对于法律人的培养是至关重要的。
     
      判例研习当中,多个老师和学生共同参与,进行讨论、辩论、切磋,学生在这个过程中,能深切体认不同老师的观点的形成过程、对观点的论证过程,这种过程不是一般的课堂教学就能够达到的。而且,在参与讨论的过程中,学生也能表现自己,展现自己的观点和创造力,为同一研究领域的多数老师所了解和认知。这样,能够培养学术新人。而且,作为演习报告人的经历也是其进行学术研究的基本学术锻炼之一。这种经历对于学生的成长是非常重要的。通过长期的考察,可以发现合适的学术新人。
     
      通过案例教学可以达到以下三个教学目标:第一,对学生的法律思维方法有所增进,并提高学生的决断能力。案例研究虽然是对既有问题的讨论,但是并不预设标准答案。通过讨论大家可以思考解决问题的各种可能性。在针对现实问题的分析的基础上,学生对于自己的理解力和判断力增加了确信,这是成为法律人的一个基本方面。第二,促进学生之间相互学习。学生除了从参与讨论的老师处习得分析问题、解决问题的方法之外,很重要的一个方面是学生之间也进行了交流和学习。第三,调动学生的学习积极性和创造性。为了在如此重要的研讨课上有良好的表现,学生在课前必须大量地、认真地阅读案例和相关材料,抽象出相关问题,寻求合理之论证;在课堂上学生还必须积极参与课堂讨论,在课后必须认真阅读相关书目,找到分析此案例的理论支持和必要知识。学生从真实的案例出发,在研讨的过程中,可以逐渐学习如何提出真的问题,学习解决问题之道。
     
      三、个案介绍——日本东京大学民事法判例研究会
     
      1.概况
     
      在日本的法学界,广泛地存在着判例研究会这样的教学和研究制度[10]。其中最为典型的为东京大学民事法判例研究会。因笔者曾经在东京大学大学院法学与政治学研究科从事研究,对其判例研究会有一定的亲身感知,这里就以东京大学的民事法判例研究会为例进行介绍。
     
      大正10(1921)年,末弘严太郎博士留学归国,发起民法判例研究会,后于1923年把民法判例研究会改称为民事法判例研究会(如后面所介绍的,该研究会包括民法、商法、民事诉讼法、劳动法、知识产权法、经济法、国际私法等广泛的领域),沿用至今。在民法判例研究会成立之时,在末弘严太郎教授的建议下,在《法学协会杂志》上发表判例研究会的成果。这个传统一直持续到至今。《法学协会杂志》的发刊是早于判例研究会的,该杂志从1884年3月15日由有斐阁(出版社)出版第一卷第一号,到2009年已经出版126卷,到2008年年底已经共计有文章17,275篇。民法判例研究会(简称“民判”)讨论的判例部分选登在该杂志上。该研究会对最高裁判所所裁判的案件的法理进行研讨,据说曾经因最高法院的判决书阐述不够详尽而进行批驳,日本最高法院也不时接受这些建议并进行改正,因此,该研究会不仅在日本的学术界深有影响,而且对实务界也影响颇深。
     
      就笔者在2005年-2007年在东京大学研究期间所参加的几次民判的情形来看,多数的情况下,东京大学的著名的私法教授,比如星野英一教授,能见善久教授,广濑久和教授,大村敦志教授,内田贵教授,道垣内弘人教授,森田宏树教授、森田修教授,不管是不是主持人或者报告人,如果有时间的话,基本上都会到场参与讨论。下面介绍最近一学年的课程简介和具体安排,以期对东京大学的判例研究制度有一个直接的认识。
     
      2.课程简介和具体安排[11]
     
      课程名称:民事判例研究
     
      开设单位:法学政治学研究科综合法政专攻
     
      时间:周五[13:10-14:50]
     
      学期:全学年 (2009/04/01-2010/03/31) 学分4.0地点:弥生综合研究栋 Y505
     
      参加教授:中田裕康、大村敦志、垣内秀介、河上正二、高田裕成、道垣内弘人、畑瑞穂、松下淳一、森田修[12]
     
      课程的目标和简介:本课程是在《最高裁判所民事判例集》中登载的判例之中,选取民事法领域内(民法、商法、民事诉讼法、劳动法、知识产权法、经济法、国际私法等)最近的判例进行评释、以达到习得分析判例的基本方法的目的。参加本演习的资格,除了得到特别的许可之外,限于本研究科的博士课程的学生。本演习还兼有“民事判例研究会”之功能、本演习的参加者同时也参加了作为研究会的“民事判例研究会”。在本研究会中,除了大学院法学政治学研究科中民事领域的教员之外,还包括其他大学的民事法的研究者等。本研究会的参加者每次必须出席,积极地参加讨论,除此之外,参加者还有在本年度之内对至少一件判例进行评释的义务。而且,课程的参加人需要根据报告当天讨论的内容,执笔撰写判例评释,在经过自己的指导老师的指导之后,把该文章发表于《法学协会杂志》。另外,本演习因授予学分的关系,在课程时间表上标明是在星期五的第三大节内进行(13:10~14:50),不过作为研究会的“民事判例研究会”并不一定会在第三大节内完成,经常会有所延长,因此参加者需要注意。
     
      课程关键词:民事判例、判例研究、判例评释、民法、商法、民事诉讼法
     
      课程形式:演习(研讨)  本演习中作为评释对象的判例随时通知。
     
      具体时间安排:[13]
     
      4月10日休会
     
      4月17日判民 山岸畅子 最判平成20年1月28日民集第62卷1号128页
     
      4月24日 判民 佐濑裕史 最決平成19年11月30日民集第61卷8号3186页
     
      5月1日休会
     
      5月8日 判民 前田健 最判平成19年11月8日民集第61卷8号2989页
     
      5月15日 判民 杉山悦子 最決平成19年12月11日民集第61卷9号3364页
     
      5月22日 判民 阿部裕介 最判平成20年4月14日民集第62卷5号909页
     
      5月29日 判民 山仓爱 最判平成20年6月10日民集第62卷6号1488页
     
      6月5日 判民 高田裕成 最判平成19年4月24日民集第61卷3号1102页
     
      6月12日 休会
     
      6月19日判民 后藤元 最判平成20年2月22日民集第62卷2号576页
     
      6月26日 判民 广濑久和 最判平成18年2月23日民集第60卷2号546页
     
      7月3日 合判 大村敦志 木村草太最判平成20年6月4日民集第62卷6号1367页
     
      7月10日 判民 森田宏树 最判平成19年2月15日民集第61卷1号243页
     
      9月18日 民恳 藤泽治奈 美国动产担保法的产生及展开
     
      9月25日、10月2日判民 休会
     
      10月9日判民 西希代子 最判平成21年3月24日民集第63卷3号427页
     
      10月16日 判民 王芳 最判平成21年3月10日民集第63卷3号361页
     
      10月23日 判民 荒达也 最判平成20年2月26日民集第62卷2号638页
     
      10月30日 判民 森田宏树 最判平成21年1月22日民集第63卷1号247页
     
      11月6日 判民 松下淳一 最決平成19年12月4日民集第61卷9号3274页
     
      11月13日 判民 畑瑞穂 最決平成20年3月13日民集第62卷3号860页
     
      11月20日 判民 石绵春美 最判平成21年1月22日民集第63卷1号228页
     
      11月27日 判民 垣内秀介 最判平成20年7月17日民集第62卷7号1994页
     
      12月4日 判民 沈奕 最判平成21年3月10日民集第63卷3号385页
     
      12月11日 判民 青木哲 最決平成19年12月12日民集第61卷9号3400页
     
      12月18日 判民 佐濑裕史 最判平成20年12月16日民集第62卷10号2561页
     
      12月25日、1月8日休会
     
      1月15日 判民 裵倞胤 最判平成21年3月27日民集第63卷3号449页
     
      1月22日 判民 潮海久雄 最判平成20年7月10日民集第62卷7号1905页
     
      1月29日 判民 小山田朋子 最判平成20年4月24日民集第62卷5号1178页
     
      2月5日 判民 加藤贵仁 最判平成20年2月15日民集第62卷2号377页
     
      2月12日 判民 宗小春最判平成21年1月15日民集第63卷1号1页
     
      在报告人当中,广濑久和、大村敦志、森田宏树是东京大学著名的民法教授,其他的报告人多数是博士课程的学生,另有少数修士(硕士)课程高年级的学生参与。在这些学生当中,比如,王芳、沈奕和宗小春是来自中国的留学生,裵倞胤是来自韩国的留学生,体现了一定的国际化色彩。剩下的大多数是日本本国的学生。
     
      3.研究报告
     
      该研究会的报告的内容具体体现在发表在《法学协会杂志》上的文章上中。这里以《法学协会杂志》第126卷(2009)第9号中所发表的研究报告为例对其框架进行介绍[14]。
     
      最高裁判所民事判例研究
     
      东京大学判例研究会
     
      (民集六二卷一号)
     
      关于商法(平成十七年法律第八七号进行改正之前)第二六六条一项五号对公司的董事的损害赔偿请求权的消灭时效期间问题。
     
      平成二十年一月二八日第二小法庭判决
     
      【事实】(略)
     
      【判旨】驳回上诉
     
      【评释】
     
      一)本判决的意义
     
      二)本判决内容的检讨
     
      1.判旨一:基于旧商法第266条一项五号的董事责任的性质
     
      (1)董事任用合同的商行为性
     
      (2)旧商法第二六六条一项五号的董事责任的性质
     
      2.判旨二:商事交易中迅速决济的要请
     
      3.和商法第522条之上的过去的裁判例的关系
     
      (1)过去的裁判例
     
      (2)和本裁判的关系
     
      (3)其他
     
      4.结论的妥当性——在与报酬请求权的关系上
     
      5.关联问题——旧商法二六六条一项五号之上损害赔偿债务的迟延损害金的利率
     
      三)判旨的射程
     
      ××××(执笔者署名)
     
      四、判例研究作为一种教学和科研制度的实施方法
     
      1. 课程设置的制度保障
     
      我国大学的法学院系应当把判例研究作为一门重要课程来设置。不仅有民事判例研究、还要有刑事判例研究、行政判例研究等。而且,教学管理者应给予判例研究以足够的重视,对判例研究的理解不能满足于在课堂上引入说明性案例,也不应满足于个别老师单独开设的案例演习课程,而是要把这门课程当作一个长期的、稳定的、参与人数众多且高层次、有历史感的课程。鉴于判例研习的教学和研究属性,且为了确保判例研究的深入和高水平,这种课程应以硕士高年级乃至博士作为主要对象,形成以专业为单位的,长期的、常规的课程设置。具体而言,参加者包括:(1)主讲教师团队,主要为本专业相关课程的核心教师,还可随时邀请其他相关专业的教师、其他院校的相关领域的教师参加。为了使课程更具有稳定性,应以学年为单位确定主持教授,作为课程的负责人和研讨的主持人。同时,为了增加理论研讨和现实的联系,(2)还应当邀请相关领域的资深法官和律师参加。这里需要注意的问题是,在选择参加的老师和专家的时候,虽然和专业相关,但是主要是问题导向(problem-oriented),而不仅仅是专业导向。无论是对具体问题的解决而言还是对理论的发展而言,过分细致的专业划分无异于画地为牢,使不同领域的学者丧失了从其他临近领域汲取新知识新方法和新灵感的机会。须知,新的知识的增长点多是在边缘之处、交叉之处和矛盾丛生之处[15]。(3)除了老师和专家之外,主要的参加人为本专业博士生和硕士生和少数被选定的本科高年级的同学。
     
      从教学管理的方面来看,首先,对于参加判例研习会的老师应提供例如课时或者工作量的认可,以调动老师的积极性。当然,关键是建立学术共同体的价值观。客观上看,参加这种研讨至少也比参加很多内容空泛的大型学术会议的意义要更为深远。其次,从学生的角度,这门课程应该给与学生学分或者其他的参加课程的相应评价。
     
      因该课程为全年开课,每学年参加该课程的老师和同学的人数应基本确定,并据此提前安排课程时间。
     
      2. 案例选择
     
      案件的选择应体现判例研究的目的。判例研究的目的是:以真实发生的案例为中心,以中国的问题为中心,借以研究中国相关法律问题的解决之道,以促进相关法律规则的发展。遵照这样的目的,研究的案例应仅限于中国的案例,而国外的案例只是作为研究中国案例的参照和对比的对象。就民事案件的选择而言,为了使其具有代表性和权威性,选择案例应当主要集中在《最高人民法院公报》、《人民法院案例选》和《中国民事审判》等上的典型案例之中,当然也应关注那些虽然不是最高人民法院裁判的案例,但是在全国有强烈争议的、有广泛影响的和重要理论意义的案例。
     
      值得注意的是,在选择案例的时候并不一定要选择热点问题进行研讨。法学教学和研究并不一定要追逐热点问题,在热点问题出现的时候,所有相关的事实和信息并不完备,在舆论嚣嚣之中,论者很难保持客观的立场,只有经过一定时间的沉淀之后,才能对其所涉及的法理及价值冲突有准确的把握,这样才能避免案例的研讨变成对热点问题的追逐。判例研究的价值取向应当是追求稳健和建设性,而不需要急智和快速反应(当然,我们也并不应刻意排斥敏捷的、有深刻洞察力的研究)。
     
      在选择案件的时候,应在开课前一学期提前由专门的委员会来提议、评议和决定本学年讨论的案例,并公告,同时初步确定报告人,以便报告人提前进行充分的准备,也以便报告人的指导老师进行指导。
     
      案例选择所面临的一个现实问题是,寻找到法院的判决原文并不容易。不过,现在基本的趋势是,各级法院正在努力做到判决的公开[16],因此并非是一个难以克服的困难。
     
      3. 研究报告
     
      本演习的研讨报告的内容并不需要按照传统的学术论文的写法来完成。或许会有人反对,但是我仍然建议这种报告的内容应该具有一定的“八股文”的性质,具体包括:案情介绍,各审的判决,适用法律条文和法律问题,判决要旨分析,制度梳理,比较法研究,理论探讨,总结或结论等几大方面。也就是说,在形式上并不需要创新,报告人不能采取所谓“新颖”的结构。而且,在该报告的内容中并不一定要表达自己的创造性的见解,而重在对现有规则和理论进行梳理。在报告的内容中加入一些自己的观点,甚至有创造性的观点虽然仍是值得鼓励的,但是,报告的主要的功能在于制度梳理,并不以全新的制度创新为目的。可以说,这种研讨的核心是整理法制度。有种非常错误的观点认为,这纯粹是一种技术性的工作,是等而下之的。但是实际上,整理就意味着创造,没有坚实的法律理论功底,没有融会贯通的分析能力,很难做成完美的整理工作。整理得好的研讨报告,创造尽在其中。如本文第一部分所论,我们的学术研究最缺乏的不是炫人耳目、似是而非的创新,而是缺乏对规则的扎扎实实的梳理和对制度的渐进式的改良和实施。
     
      该研究报告经过在课堂上的讨论,相关老师和同学对该报告的批评对于报告的完善都是十分重要的。真正意义上的学术论文,没有经过同行和老师的批评或者建议并据此进行修改,一般是很难直接拿出来发表的。
     
      报告人可以是同学,也可以是老师,也可以是老师和学生合作,也可以是多个学生合作。
     
      4. 刊物保证
     
      选择优秀的判例研习报告,经过讨论之后发表于该刊物之上。到目前,最高人民法院和各级高级法院的法官也编写了各式各样的案例集。而除了司法机构的研究者[17]之外,学者们对案例的研究和编集工作也已经有了很大的发展。一个具有代表性的、专门发表判例研究的刊物是中国人民大学民商事法律科学研究中心王利明教授主编、姚辉教授执行主编的《判解研究》,该刊物从2003年发刊,到2009年底,已经出版了49卷,其中的文章在深度和广泛性上超出了一般的案例分析,产生了很大的影响。不过,系统化和制度化的工作仍然有限[18]。而且,很多人对于进行系统化判例研究的意义还没有充分的认识。笔者很尊敬的一位对案例研究花费很大心力的学者曾经在私下自嘲说自己“是从低端做起”,是在做“普法教育”。其实,研究判例的学者所做的贡献一点都不亚于做佶屈聱牙理论研究的学者,我们现今欠缺的不是艰深的理论,而是常识。
     
      也有观点认为,学术成果可以在各种刊物上公开发表,并不一定需要为此专门办一个刊物。这种观点并不足取。为了确保知识积累的系统性和连续性,独立且专门的刊物是必要的,至少也要在一个长期出版的刊物上有固定的专栏。分散在各种刊物中的判例研究的成果虽然也能对判例制度和法理的发展作出一定的贡献,但是,缺乏系统性和连续性。很多著名大学的法学院都有自己的法学评论,利用这些平台,开设固定的栏目来探讨判例,并不增加成本。
     
      本校相关学科的教授均为本刊物的编辑委员会委员,该委员职位为终身职位,非因被解职或去世,终身保留。笔者曾经多次在东京大学法学与政治学研究科的图书馆中翻阅其《法学协会杂志》,看着一张张发黄的书页,在阳光的照耀下闪耀着智慧的光辉。很难说每个在书中留下姓名的人都是大家,但毫无疑问的是,他们参与了知识的积累,参与了历史的创造。

    【作者简介】
    赵廉慧,中国政法大学教授,中国政法大学信托法研究中心主任。
    【注释】
    [1]而且,某种意义上,参与立法的这些学者只是代表了立法者选择的的立场,并不一定总能代表学界对这个问题的主流的观点。一般而言,被立法者选择的学者都倾向与保守,这和立法自身的保守倾向是具有连续性的。
    [2]我国并不存在判例制度,早期的民法理论也不承认判例的法律渊源地位,更不承认学说和法理的法律渊源地位。不过,在佟柔教授编著的著作中,阐述了包括法理在内的民法解释的重要意义。参见,佟柔,《中国民法》,法律出版社,1990年,第16-18页。在近年出版的民法教科书中,比较多地承认了判例和法理的法律渊源地位,例如,梁慧星教授在《民法总论》中,论述中国民法的法源的时候,也将判例、法理和学说作为我国广义的、间接的民法渊源。梁慧星,《民法总论》(第三版),法律出版社,2007年,第28-30页。而在江平教授主编的《民法学》中承认法理作为民法的渊源。参见,江平主编,《民法学》,中国政法大学出版社,2007年,第8-16页。
    [3]山本敬三,《民法讲义I总则》,解亘译,北京大学出版社,第3页。
    [4]关于我国判例研究和教学的现状的分析与批评,请参见解亘:《案例研究反思》,载《政法论坛》,2008年第4期。
    [5]朗代尔在其著名的《合同法案例》一书的前言中说:“被作为科学的法律是由原则和原理构成的。每一个原理都是通过逐步的演化才达到现在的地步。换句话说,这是一个漫长的、通过众多的案例取得的发展道路。这一发展经历了一系列的案例。因此,有效地掌握这些原理的最快和最好的,如果不是唯一的途径,就是学习那些包含着这些原理的案例。”转引自:蓝寿荣主编,《金融法判例解析》,导言,华中科技大学出版社,2005年。我国也有论者这样论述判例制度的作用,“从一定意义上讲,判例法维系着司法知识传承的命脉,判例法机制是一种由无数‘司法知识’增长点串联而成的可持续性发展的司法制度的创新机制。激活司法判例的内在活力,提升司法判例潜在的制度创新、知识传承及人才激励效应,应当是建构有中国特色司法判例制度的应有之义”。不过,他并没有讨论学者的作用和参与途径。刘武俊,《判例法与司法知识的传承》,《人民法院报》,2002年5月21日。
    [6]王泽鉴,《比较法、判例研究和实例研习——民商法前沿论坛第341期》,http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=47617最后登陆日期:2010年1月5日。
    [7][日]山本敬三,民法讲义I总则,解亘译,北京大学出版社,2004,第3-5页。
    [8][日]石田穰:《民法与民事诉讼法之交错》,东京大学出版会1979年11月版,第147页。转引自姚辉:《法律:法官的还是法学家的》,载《法学前沿》第4辑,法律出版社,2001年2月。
    [9]梅贻琦先生指出,“学校犹水也,师生犹鱼也,其行动犹游泳也,大鱼前导,小鱼尾随,是从游也。从游既久,其濡染观摩之效自不求而至,不为而成,反观今日师生关系,直一奏技者与看客之关系耳,去从游之义不綦远哉!此则于大学之道,体认尚有未尽实践尚有不力之第二端也。”此即为著名的“从游论”。梅贻琦:《大学一解》,清华学报第十三卷第一期(1941年4月)。
    [10]早稻田大学,一桥大学,京都大学,东北大学等日本著名大学的法学院部也各自有其判例研究制度。
    [11]东京大学大学院法学政治学研究科综合法政专攻,2007年度大学院授业内容概略,第38页。
    [12]这里的参加教授的名单和笔者在东京大学的时候已经有很大的不同,原因在于,能见善久教授、广濑久和教授退休到别的大学任教,作为东京大学名誉教授,他们和星野英一教授一样不再作为课程的“法定”参加人。另外,为我国民法界所熟悉的内田贵教授辞职参与日本债法的修改工作。
    [13]请参见东京大学法学政治学研究科民事判例研究网页http://www.j.u-tokyo.ac.jp/hanmin/schedule.
    html。
    [14][日]《法学协会杂志》第126卷(2009)第9号。
    [15]这里不禁想起一个小插曲。在我高中之时一次和老友徐氏闲聊,无意间谈到了音乐,说爱因斯坦能拉很好的小提琴。徐氏忽作“强作愁”似的喟叹,说我们已经注定不能成为智识上一流的人物。问其故,答曰:我们不会拉小提琴!现在想起,年少时的强作深沉的谈话虽说和这里的主题稍微有一些远,但是我还是愿意相信,我们的法学(医学等亦然)教育如不能培养具有完善的知识结构、能触类旁通、发现联系和把握复杂性的人,则至多培养出一些法匠,很难谓之成功。
    [16]就网上公开裁判文书的举措,2008年12月29日,河南省高级人民法院的判决书正式上网;早在2003年,北京市法院依托中国法院网,率先在全国将知识产权裁判文书全部上网公布。截至目前,北京法院系统已将全部商事裁判文书、知识产权裁判文书和部分刑事、民事、行政裁判文书上网公开,上网文书已经突破2.2万件。截至2009年4月,全国共公布生效裁判文书59744件。请见:http://news.xinhuanet.com/legal/2009-04/10/content_11164485.htm,最后登陆日期:2010年2月2日。最高人民法院院长王胜俊在2009年的《最高人民法院报告》中也提出要“推进裁判文书网上公开制度”。http://www.gov.cn/test/2009-03/17/content_1261386.htm,最后登录时间2010年2月2日。
    [17]我们的多级人民法院之中都设有研究室这样的机构,作为内部的专家库和咨询。而且,法院系统鼓励法官成为“学者型法官”,很多资深的法官都从事案例研究。
    [18]学者指出:“没有法定的判例公开与编纂制度,案例没有一个制度化的提供者,法学教育者要系统而全面地获取判例却如搜集古籍一样艰难,所以,目前,案例教学只能仅仅依赖教授个人的案例资源”。王涌,《我们需要怎样的商法教学?》,载《中国大学教学》,2009年第9期。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码