论我国民事法律行为概念的非合理性
2020/12/22 13:03:22  点击率[54]  评论[0]
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    【学科类别】民商法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】民事行为;民事法律行为;合法行为;意思表示
    【全文】

      我国民法从本源上看是继承传统大陆法系理论的,受当时时代条件的限制,同时又带上了中国自身的特色。“民事法律行为”就是我国民法独创的一个概念,虽然用语上不同,但我国学界普遍认为此概念应等同于大陆法系的“法律行为”概念。但在逻辑体系安排和具体使用过程中,对民事法律行为的定义的非合理性给民法本身以及合同成立与生效的区分等诸如此类具体问题产生影响,引起了不必要的混淆。究其原因,是由于我国民法中对民事法律行为定性不妥而引起的。
     
      我国《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”一般认为,这一概念表明两点:其一,民事法律行为的上位概念是民事行为,具有表意性和目的性,排除了事实行为;其二,民事法律行为是合法行为,以适法性为特征,不包括无效的民事行为,可撤销或可变更的民事行为和效力未定的民事行为。{1}这个定义将民事法律行为明确界定为合法行为,因此可以排除违法的民事行为。所以,这一概念“仅涵盖传统民法上生效的民事法律行为”。{2}这一结论显然给法律实践带来了混乱,让人们难以捉摸。那么,“民事法律行为”概念是否妥当,我们必须从“民事法律行为”概念创立的基础和法律行为的本质上加以探讨。
     
      一、“民事法律行为”概念创立的基础
     
      (一)“民事法律行为”概念创立的理论基础
     
      我国民法是前苏联民法的舶来品,是在前苏联民法理论基础上构建起来的,因而我国的民法在很大程度上带有前苏联民法的影子。“民事法律行为”这一提法完全是受前苏联民法理论的影响,是根据前苏联学者阿加尔柯夫的观点创立的。他认为“无效法律行为”是不符合逻辑用语的。具体言之,传统法律行为概念是“不科学”的,尤其是无效法律行为的说法存在语义上的问题或者说矛盾,“法律”一语本身就有“正确、合法、公正”的含义,“把合法行为称为有助于解决无效法律行为上的矛盾”。{3}他提出建议,主张改变德国法上法律行为概念,以新的含义加以使用,即限于有效的含义上使用,并以无效意思表示取代无效法律行为概念。法律行为概念应当专门用来表示那些不仅以达到这一法律后果为目的,而且也能产生这种结果的行为。
     
      我国《民法通则》在制定时就接受了阿尔加柯夫的观点,对法律行为概念进行了改造,独创了“民事法律行为”的概念。事实上,阿加尔柯夫的观点,在当时就遭到了前苏联的诸如布拉图西、坚金、瓦西里耶夫等著名学者的抵制。从语义学上说,“法律”就是合法的说法是没有支持的。法律客观的说是一种规范,它可以规范正面行为,也可以规范反面行为。从这一点说“法律”一词应该是中性的。前苏联学者诺维茨基甚至尖锐地指出,“对法律上的术语作这样的改变就没有必要,而且无论如何也不能认为正当的。”因此,即使是前苏联的立法,仍然坚持了德国学者对法律行为的传统用法。
     
      (二)“民事法律行为”概念创立的时代基础
     
      马克思主义唯物史观认为,经济基础决定上层建筑。任何理论的提出都离不开当时的时代特征,民事法律行为概念的提出就是建立在当时的经济基础之上的。民法的实质就是商品经济条件下提供的一般规则,法律行为作为民法重要制度之一,其实质就是商品经济的产物,是人们适应商品经济发展规范化、简约化的要求,是商品经济和商品交换行为的抽象概括。20世纪80年代制定《民法通则》时,我国正处于计划经济时代,商品生产和商品交换行为还很不普遍,在创设法律行为概念之初,国家对商品生产和商品交换行为的限制较多,强调只有严格实施合法的民事行为才受法律保护,反之就是无效的民事行为,应受法律的制裁。可见在当时,将民事法律行为界定为合法行为是比较符合当时的时代特情的。
     
      随着我国市场经济体制的确立,市场更多地需要自觉的、自主性的主体,自由原则、诚信原则成为民事主体进行民事活动遵循的重要的基本原则。为了促进交易和保护交易安全,法律越来越对一些有瑕疵的行为采取宽容的态度,不再轻易规定为无效行为,而是赋予当事人享有一定的救济权利,使得相当一部分“不合法”的行为通过修正而变为有效的法律行为。在现今商品经济蓬勃发展的市场经济时代,“经济和社会则要求民法给予民事主体以充分的自主权。因此,民事法律行为可以包括不合法的表示行为”。{4}
     
      综上,我国对“法律行为”概念的改造,无论是理论基础还是时代基础都有是站不住脚的。一方面,在理论上,对“法律”一词的理解出现概念逻辑上偏差,民事法律行为中的“法律”是个中性词语,只是表明具有法律性而已,没有合法与非法之分;另一方面,构造“民事法律行为”概念的时代基础已经过时,随着我国市场经济体制的确立,只将民事法律行为定为合法行为已不能适应时代发展的要求了。
     
      二、民事法律行为的本质
     
      (一)传统民法对法律行为本质的界说
     
      法律行为的概念与理论,最早源于德国理性法学家奈特尔布莱特在其1748年的著作中借用过拉丁文“actusiuridicus”(可译为法律行为)和“delaration voluntaris”(可译为自愿表示)等。表示自由追求法效果的行为,他甚至将“actusiuridicus”定义为设定权利和义务的行为。但是首创德文术语来表示这种上自由设权行为的则是历史法学派的创始人胡果。他在1805年《日尔曼普通法》一书中使用德文Rechtgeschaeft一语,替代罗马法中的“适法行为”(negozio giuridio),泛指具有法律意义的一切设权行为。不过,德国法学家通常认为,法律行为概念的真正首创者,应是海瑟。他在1807年的《民法概论—Pandekten学说教程》一书中,赋予Rechtgeschaeft一语以设权的意思表示行为的含义,第一次揭示了法律行为具有“意思表示”属性。{5}继海瑟之后,萨维尼在《当代罗马法体系》一书中创立了法律行为的完整理论体系,并把法律行为概念的内涵精确地阐明为“行为人为创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为称为法律行为。”{6}1896年的《德国民法典》正是以萨维尼的理论为依据,首次在总则中确立了法律行为制度,高度概括了契约、遗嘱等行为的共同本质特征。1908年的《瑞士民法典》也规定了法律行为,并将意思表示与法律行为加以区别,进一步完善了法律行为制度。
     
      随着《德国民法典》的颁布,许多国家纷纷效仿并都确立了法律行为制度,但始终没有形成一个统一的定义,因而对法律行为的本质属性认识不一。如在德国,莱昂哈德等主张法律行为包括违法、无效行为;诺伊曼等主张不能包括违法、无效行为。在前苏联,早在20世纪20年代末,当时的苏联学者对于法律行为的概念究竟应仅指合法意思表示行为,还是应涵盖一切“旨在设立、变更或终止民事法律关系的行为”这一问题上就发生过激烈地争论。以别列捷夫斯基和阿加尔柯夫等为代表的学者认为,法律行为仅指合法表意行为,无效的法律行为概念是自相矛盾并且不应当存在的;以布拉图西、坚金等为代表的学者认为,法律行为是指目的在于设立、变更或消灭民事法律关系的一切表意行为,合法与否决定法律行为的后果,而不是法律行为的必要特征。虽然法律行为的本质属性存在争议,但我们从前述海瑟、萨维尼所界定的法律行为看,法律行为是私法自治的工具,而意思表示又是法律行为的工具,法律行为的本质属性为一种设权的意思表示,而非合法性,是否合法并不影响其作为法律行为的客观存在,而只是影响其效力。德国民法立法理由书则直接表明了这种观点,该书认为:所谓法律行为,是指“私人的,旨在引起某种法律效果的意思表示,此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为的本质,在于旨在引起法律效果意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。”{7}也正因为此,绝大多数德国民法学者,如德国民法典起草者之一的温特夏德及现代学者拉伦兹、科勒、梅迪库斯等均认为法律行为在概念上虽可不同于意思表示,但意思表示乃法律行为的之本质。其它国家或地区的学者亦持相同观点。
     
      我们再来看看我国台湾地区的学者对法律行为是怎样定义的?王泽鉴先生把法律行为解释为:“以意思表示为要素,因意思表示而发生一定私法效果的法律要件”。{8}郑玉波先生认为,“法律行为者,乃以欲发生私法上效果之意思表示为要素之一称法律事实也”。{9}史尚宽先生认为,“法律行为者,以意思表示为要素,法律因意思之表示,而使发生法律上效力之私法上法律要件也”。“法律行为以一定的法律效力之发生为内容,然有因无效原因之存在,自始不生效力者,亦有虽一度发生所期待之法律效力,而因撤销使其法律效力消灭者。然虽为无效法律行为,亦系以法律效力之发生为目的,当不失为法律行为”;“故法律乃为应发生法律效力之法律要件,有发生与否之可能,一种无效之法律行为,所以仍为法律行为之理由,非以其有效部分之法律效力系基于当事人之意思表示,乃以其行为意思表示,理应发生法律效力而具有法律行为之性格。”{10}纵观以上定义,台湾地区学者皆以意思表示作为法律行为构成要素,究其合法与否在所不问。
     
      因此,在传统民法理论中,合法性并不是民事法律行为的本质特征,并没有将民事法律行为划为合法行为范畴,民事法律行为的本质属性应仍是其设权的意思表示性。只要为设权的意思表示,即为民事法律行为,这是民事法律行为与事实行为、准民事法律行为的区别之所在。至于其是否合法,只是影响已成立的民事法律行为的效力,是国家对民事法律行为的外在评价,而不是民事法律行为的内在要求。
     
      (二)从中国民法学理论看民事法律行为的本质
     
      我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,并将合法性作为其本质属性。何谓属性?属性乃是一物与他物在相互联系中表现出来的质,是成为它自身并区别于其它事物的一种内在规定性。既然合法性乃是民事法律行为的本质特征,那么准民事法律行为、事实上行为是否具有合法性呢?所谓准民事法律行为,是指按照法定内容发生效力民事主体确定、变更、终止民事权利和民事义务的准意思表示性合法民事行为,它包括1、表示某种事实观念的通知行为,如承认债务、通知提存等;2、将请求和反请求意思通知他人的意思通知行为,如要约、催告债权;3、以感情表示某种意思的感情表示行为,如对被继承人予以伤害的继承人的原谅等。这种准法律行为由于法律的允许和保护而具有合法性的属性,即同法律行为一样在本质上属于合法的民事行为,但并不能成为法律行为,因为其不具有设权的意思表示,其合法的属性是法定的。事实行为是直接根据行为的结果而发生法定效果的当然合法性民事行为,它包括遗失物拾得、无因管理等有相对人行为和无主物占有、抛弃所有权等无相对人行为。这种行为也由于事先得到法律的允许和保护而具有合法性,因而同法律行为一样本质上也属于合法的民事行为,但是因其也不具有设权的意思表示而不能成为法律行为。其合法性的取得是法律事先肯定的,不必再经法律的审查也能肯定其合法性。通过以上分析,除民事法律行为以外,准民事法律行为、事实行为都属于合法的民事行为,但它们都不能成为民事法律行为。显然,合法性并不是民事法律行为的本质属性。
     
      我国《民法通则》不仅采用了“民事法律行为”的概念,且独创了另一个概念:“民事行为”,并将民事行为作为民事法律行为的上位概念。民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销的民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》中规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和代理”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下做出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”到成了属概念,而“民事行为”反而成了种概念。另外,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求的一般民事行为,俨然民事法律行为成了民事行为的确良位概念。立法者当初创立“民事行为”目的就是要区分无效法律行为和有效法律行为,但不料却导致了概念上的混乱,本末倒置,种概念却带上了属概念的质的规定性。因此,《民法通则》用“无效的民事行为”和“可撤销民事行为”的概念来替代“无效的法律行为”和“可撤销法律行为”的概念,并非是科学明智之举,是没有经过严格科学论证的产物。
     
      法律行为概念是德国民法创造而由日本学者翻译并首次使用的民法术语,乃是作为私法自治的工具。实质就是允许当事人通过其意思表示决定其相互间的权利义务关系,并由其意思表示变更、消灭其相互间权利义务关系。法律行为是行为人追求其内心所欲发生的法律效果而进行的意思表示,即使该法律行为无效,亦也是以法律效力发生为目的,并不影响该法律行为的成立。故此,法律行为的本质不应是合法性,仍应回归到传统民法强调的意思自治。既然法律行为的本质仍然是意思表示性,那么我国《民法通则》中的“民事行为”和“民事法律行为”两个独创性概念就没有存在的必要了,以免产生使用上的混乱。

    【作者简介】
    覃杰,如皋市人民法院高新区法庭法官助理。
    【参考文献】
    {1}参见魏振瀛:《民法》,北京大学出版社,高等教育出版社2000年版,第135页。
    {2}王利明:《民法》,中国人民大学出版社2000版,第98页。
    {3}{苏}诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,中国人民大学出版社1956年中文版,第70页。
    {4}史际春:《民事关系、民事法律关系及其他》,《法学研究》1989年第4期,第44页。
    {5}参见龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第422页。
    {6}张俊法:《民法学原理》,中国政法大学出版社1991年版,第219页。
    {7}{苏}诺维茨基:《法律行为·诉讼时效》,中国人民大学出版社1956年中文版,第102页。
    {8}王泽鉴:《民法总论》,中国政法大学出版社2001版,第188页。
    {9}郑玉波:《民法总则》,中国政法大学出版社2003版,第295页。
    {10}史尚宽:《民法总论》,正大印书馆1980版,第266,275页。

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