“北京大学法学院·全球化与比较法律系列讲座”——美国科文顿·柏灵律师事务所上海办事处高级顾问Dan Levine律师线上讲座顺利举办
2020/12/22 13:21:04  点击率[18]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律教育
    【出处】对外事务办公室
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】北京大学法学院·全球化与比较法律系列讲座
    【全文】

      2020年12月12日,应北京大学法学院邀请,美国科文顿·柏灵律师事务所(Covington & Burling LLP)上海办事处高级顾问——李聃(Dan Levine)律师作为北京大学法学院“Global & Comparative Law”系列课程项目的主讲嘉宾,就“拜登总统执政期间的美国外国投资委员会(CFIUS):新时代?”话题成功举办了线上讲座。讲座由北京大学法学院副教授陈若英主持,北京大学法学院副教授唐应茂担任评议人,校内外近百名师生参与其中。
     
      本文以文字实录的方式呈现讲座核心内容。
     
      李聃:美国外国投资委员会(CFIUS)是一个跨部门的美国政府委员会,由9位成员组成,主席为财政部长;还有2位无投票权成员(non-voting member)和5名执行成员(executive office member)。CFIUS负责对交易进行审查,以确定其是否有未解决的国家安全问题;如确认没有,则宣告其不存在国家安全问题;若不能确认,则要向总统提出建议,由总统禁止尚未进行的交易,或撤销已经进行的交易。即CFIUS只有审查、宣告和建议的权力,而无直接禁止或撤销交易的权力。但在实践中,在CFIUS宣告交易是否存在国家安全问题前,交易方可与CFIUS签订“缓和协议”(mitigation agreement),而后由CFIUS宣布此交易并不存在未决的国家安全问题。相关交易方为了避免日后此交易被禁止或撤销,往往会事先签订缓和协议。
     
      CFIUS创立于1975年,当时正值美国决策官员对石油输出国组织(OPEC)成员国投资美国公债、股票和债券感到担忧。当时的重点是让CFIUS审查外国投资趋势,而非具体的交易。1975年至1987年间,CFIUS极少展开审查,其工作重点主要集中于收购处于军事供应链或从事敏感政府工作的目标公司的交易上,且主要是应国防部的要求展开审查。
     
      1988年,出于对日本公司在美国境内收购半导体企业的关注,1950年《国防生产法》的“艾克森-弗洛里奥修正案”出台,赋予了总统以“禁止可能对国家安全造成损害的交易”之权力,里根总统在获得授权后,转授权给CFIUS以审查、调查和向总统建议暂停或禁止某些交易的权力。
     
      2007年,受2006年DPWorld收购P&O失败案件的影响,《外国投资与国家安全法》(“FINNSA”)出台,其目的是为了将对外国投资的审查“去政治化”。
     
      2007年FINNSA出台后至2018年,可以从管辖权、审查程序和审查标准三个方面分析CFIUS。管辖权方面,CFIUS能且只能审查能让外国主体获得对既存美国企业控制权的交易。审查程序方面,分为自愿申报、审查、调查和可能的总统“决定”。在实践中,多数当事人会撤回、放弃其交易以避免消极的决定。
     
      CFIUS对交易进行审查的标准是“国家安全”,但立法中并无对国家安全的直接定义,而仅列明了数个需要考虑的因素。总的来说,“购买者所产生的威胁”乘以“目标公司的敏感性”大致就是交易带来的国家安全威胁(threat posed by purchaser × vulnerability of target= risk to U.S. national security),即为CFIUS需审查的内容。而实践中,交易各方往往会通过签订缓和协议来解决这个问题。
     
      2018年,《外国投资风险评估现代化法》 (Foreign Investment Risk Review Modernization Act ,简称FIRRMA)出台后,CIFUS政策又发生了较大变动。2007年至2018年间,中国逐渐成为了美国最重要的经济伙伴,也成为了在地缘政治上美国最重要的对手。同时,对美企业的外国投资交易性质也有所改变,出现更多的非控制股权投资,即收购的股权比例小于100%的股权投资、风险投资等。同时,全球的技术和技术的军事应用发生了重大变化,中国发布了《中国制造2025》,计划注重多领域重要产业的发展。
     
      FIRRMA给CIFUS带来了两个最显著的变化。其一,扩大了CIFUS的管辖权。除了力图获得控制权的交易外,CFIUS会还可以审查涉及某些特殊对象的非控制权、非被动投资,这些特殊对象是:关键技术、关键基础设施和敏感个人数据交易(三类交易统称“TID Business”)和某些敏感设施周边的房地产。第二,在某些情况下,获得CIFUS关于这些交易的简短“声明”成为强制要求,因此有别于以前的自愿申报。
     
      新增管辖权的部分交易被定义为任何直接或间接的投资,不论其规模大小,只要使外国人获得:(1)与美国业务有关的董事会席位或观察员权利;或(2)参与有关美国关键基础设施、关键技术或敏感个人数据的实质性决策的权利。
     
      CIFUS的规则和程序不会有根本性的改变。拜登政府应当会更加忠于和严守法律,但也不会一上台就将CFIUS作为打击中国的工具。这对一些处在过审边缘的交易带来了利好,也让交易方有更多的机会与CIFUS达成缓解协议。至少在拜登政府初期,第一点的趋势比第二点会更强;所以,2021年的情况会更接近于2017-2020年,而非2016年或之前的状况。
     
      Kurt M. Campbell和Jake Sullivan发表在知名期刊《外交事务》(Foreign Affairs)的文章“Competition Without Catastrophe: How America Can Both Challenge and Coexist With China”表示:美国为了捍卫其技术优势仍然会继续加强对与中国的技术投资和贸易限制,但这种限制会是有选择性的,会允许正当的投资和贸易存在。
     
      唐应茂:提供一篇对在美国的中国企业的实证文章,进一步说明了解美国CFIUS政策对中国的重要性。根据该文提供的实证研究结果,这些企业进军美国的很大部分原因确为吸取先进技术。
     
      李聃:虽然美国常表示“不是针对中国一个国家”,但中国某种程度上确实在用这样的方式获取重要技术。个人和企业进行投资交易的最终目标应是自身的商业目标,而非贯彻国家政策,这也是CFIUS审查的重点。但《中国制造2025》的存在本身即让美国政府怀疑某些中国投资是为了贯彻中国国家政策采取实施的。
     
      唐应茂:作为一名美国的律师,你如何看待美国以外其他国家的外国投资审查制度的发展?从IMF的数据上看,2007年是国际化的巅峰之年;之后投资和金融数据都开始下行,国家间也开始签订区域性条约。这种对外国投资审查的机制是否会影响到跨国投资总量和国际贸易总量?是否还能回到2007年前那个全球化的世界?
     
      李聃:在2018年FIRRMA出台之前,欧洲和加拿大就开始对外商投资表示担忧,尤其是来自中国的投资。在加拿大,中海油并购NEXEBN的案子引发大量讨论,由于被并购的公司是美国公司的子公司,交易也受到了CFIUS的管辖,最终没能通过审查。此外,加拿大也在自然资源领域进行细致排查,尤其是对中国具有国资背景的企业。德国和整个欧洲的外国投资审查也在显著增加。总而言之,在世界范围内,除了CFIUS,各国的外国投资审查制度正在不断涌现。美国在审查外国投资时,非常关注其原籍国家是不是进行审查。FIRRMA使得一些情况下的并购交易的CIFUS审查成为强制要求,但FIRRMA同时为一些特定的投资者提供了豁免。而在决定相关投资者是否可享受豁免时,一个重要的考虑因素即看其所属国家是否存在外国投资审查制度以及这种制度是否与CFIUS机制相似。这一规则明显加剧了其它国家对外国投资进行审查的趋势。
     
      2007年及之前的跨境投资流量可能很大部分归因于美国对欧洲的投资,而2008年的大幅下降是因为金融危机。就实体经济来说,我认为之后会有更多的跨境投资流量,但与前经济危机时代比较起来如何,还尚未可知。但因为中国作为国际投资者的角色凸显,跨境投资水平在未来可能会比2008金融危机前会更高。抛开疫情的影响不谈,美国的FIRRMA或者欧洲、加拿大新的外商投资规则是否真的会限制国际投资流量,也仍然不确定。过去的数年中有一种流行的观点,即认为外商投资越多越好,这可能收到了美国经济停滞以及低收入、中等收入和传统制造业等的观点影响。我认为各国对外商投资会有更多的怀疑,会淡化“外国投资是有利的先入为主的印象。因此,对于外国投资的审查还是会限制国际间投资流量的。
     
      唐应茂:国际资本流动在2007年达到了顶峰,但2007年之后的年平均水平还是比2007年之前高。影响国际投资流量降低的因素中,外国投资审查机制只是其中之一。另一方面,尤其对于中国来说,早年间对外投资没有取得良好的成果(甚至有部分亏损,如万达、海航等),可能归因于其它因素。所以,不能责备各国的外国投资审查机制降低了国际资本流动。
     
      陈若英:关于CFIUS审查所涉及的程序、工作方式和有关的程序正当性问题,外国投资审查工作对政府工作人员来说意味着巨大的信息负担和工作量,因为需要深入了解交易所属行业的情况和交易的商业细节,需要做很多判断。在中国,长期以来,外商投资在审批机构并不会雇佣外部机构进行辅助和帮助其审查工作。CFIUS如何进行审查?是否真能理解并购交易的商业诉求?如何对立法中宽泛的标准进行解释?是否会寻求外部顾问的辅助?如果是闭门造车,是否影响其程序正当性?
     
      李聃:本来,国家安全的标准就是不确定的,CFIUS的审查决定是基于标准(standard)而非基于规则(rule)做出。因此,对很多问题的考虑是开放的,需要进行个案判断。如果要进行基于规则的判断(即对具体的情形进行描述并发布具体的规则),会对政府和产业都施加过高的前期成本。事实上,政府是可以聘请外部顾问的,但因为这种交易往往高度政治敏感,所以一般很少聘请外部机构辅助。
     
      观众提问:拜登政府下,如何看待美国与关键盟友之间在外资审查领域的合作?例如,德国经济部先批准后又撤销中资并购德企业Axtrion的交易,原因是CFIUS的干预和美国政府的情报共享。如何看待这种合作趋势?
     
      李聃:美国将会更多地的使用外交手段促使让别国政府展开审查。但美国政府如此行为的目的更多是为了限制中国在某些关键领域得到重要技术,而不是想培育或保持所谓的”产业冠军“。美国一直很注意让CFIUS的职能保持在国家安全的范围内,而不要扩展到必要商业领域。
     
      观众提问:欧盟近两年在不断推动完善其投资安全审查机制;2020年,中国企业对欧盟的投资额同比下滑了99%。近期,欧洲企业界呼吁欧盟机构重新评估有关审查机制的合理性和必要性。美国企业界对近两年特朗普政府使用CFIUS作为针对中国的工具的总体看法如何?如拜登政府更多强调就人权和劳工问题启动CFIUS机制,会否得到美国企业界支持?
     
      李聃:FIRRMA出台后,对药企的几乎任何非被动投资都会被审查,而中国企业投资对美国的药企行业又非常重要,所以此行业中的美国企业几乎都强烈反对。当中国投资的重心离开制造业后,中国投资问题的政治敏感性降低,因为这些投资既没有影响到就业率,也不像迪拜DPWorld并购P&O港口公司一样政治敏感。关于微信和抖音,虽然不否认抖音可能侵犯个人信息,但普通用户并不关心自己在抖音中的信息是否为中方企业所获取。而CFIUS更为关注的是,这些企业会否使用其掌握的隐私信息定位到某些具体的个人并掌握这些具体个人的情况和动向。
     
      附:李聃(Dan Levine)律师简介
     
      李聃(Dan Levine)律师是科文顿·柏灵律师事务所 (Covington & Burling LLP) 上海办事处的高级顾问及该所公司业务部成员。他在对内及对外上市公司公共和私人并购、合资经营、私募股权及风险资本投资、技术交易及商业协议等领域为中国和非中国企业提供法律咨询。他在指导中国对外投资者理清美国外国投资委员会(CFIUS)国家安全审查程序的脉络方面具有丰富的经验。他曾为多个行业的客户提供咨询,包括生命科学、科技、清洁能源、电信和资产管理等。李聃(Dan Levine)律师于2012年在纽约加入科文顿,并于2013年移居上海。他之前曾在另一家国际律所的纽约、北京和香港办事处任职。

    【作者简介】
    石可,北京大学法学院。

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