道器兼融:《司法技艺》特色例释
2020/12/21 13:36:22  点击率[30]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】《司法技艺:法律解释与空缺填补》(简称《司法技艺》),是专家型老法官余文唐之法学新著。本书列入全国审判业务专家司法理论与实践丛书,已由人民法院出版社于2020年10月出版。本书的着眼点和立足点在于司法实践,总体上属于法律方法运用论。相较于同类论著,本书尤其注重实践操作与理论创新。一是注重司法操作。在具体法律方法的司法运用上泼以重墨,详细阐述运用规则和操作步骤。二是注重理论创新。本书对具体法律方法的基本概念、适用规则、法理依据等方面做了较为深刻的检讨,并提出作者的独特主张乃至进行模式重构。三是注重道器兼融。本书对具体法律方法的基本原理、相关界限以及为何是如此操作等与法律方法运用相关的法理依据进行悉心揭示和阐释,致力实现“形而上”与“形而下”的有机结合,以便读者知其然更知其所以然,进而更加自觉地运用司法技艺。所以,本书不仅适合法官、律师以及其他法律实务工作者品读,对于法律院校的莘莘学子和法律方法论的理论研究者,同样有着重要的参考价值。
    【中文关键字】法律解释;空缺填补
    【全文】

      《司法技艺》全书分为上下两篇,每篇四章共八章。上篇为“法律模糊:如何明晰”。将法律解释划分为四类:第一类是根据文本的解释即文本性解释,包括词语解释、结构解释、和谐解释三种。第二类是借助源流的解释即源流性解释,包括借助立法资料、先前版本以及外国立法等来解释法律文本的确切含义和适用范围。第三类是加以评价的解释即评价性解释,包括基于法律目的的目的论解释与注重社会效果的社会学解释以及对不确定概念和概括条款的价值补充这三种。第四类是限扩性解释,包括扩大解释和限制解释。相应地上篇分为:第一章,根据文面的解释;第二章,借助源流的解释;第三章,加以评价的解释;第四章,限扩解释:概念重述与操作规则。下篇为“法律皱褶:如何熨平”。包括第五章,目的性扩张:操作规则与相关界限;第六章,类推适用:个别类推与整体类推;第七章,类推适用:个别类推与整体类推;第八章,判例、习惯与衡平。本书坚持道器兼融的写作原则,重要特色为注重实践操作与理论创新,致力实现“形而上”与“形而下”兼融并举。
     
      一、形而下:注重实践操作
     
      本书的着眼点和立足点在于司法实践,总体上属于法律方法运用论。因此,增强法律方法运用的实践操作性,是本书写作过程中始终注重并且致力实现的首要目标。具体体现为:在具体法律方法的司法运用上泼以重墨,详细阐述运用规则和操作步骤。例如:
     
      (一)相当解释的具体步骤
     
      相当解释(也称同类解释)应当如何进行,在司法实务上是个较大的难点。本书在具体阐释同类标准(手段相似、性质相同、后果相当)的基础上,从三个阶段详细阐述相当解释的具体步骤:一是确定判断基准。认为确定判断拟纳入兜底项调整的系争案型与列举项规定的法定案型是否属于同类(或相当)的标准,包括犯罪行为特征、行为性质和行为后果等三个方面的内容。同时提出三个确定原则:“其一,不论例举式罪刑条款是否规定情节项和定性项,行为特征均须从列举项规定的法定案型中提取或探寻;其二,例举式罪刑条款已经规定情节项或定性项的,行为性质或行为后果根据情节项或定性项确定;其三,例举式罪刑条款规定的情节项或定性项抽象模糊的,应以列举项为参照确定行为性质或行为后果。”二是分析系争案型。指出:“需要对系争案型的行为特征、行为性质和行为后果进行分析概括”;“即使是抽象式的司法解释,‘还原被省略内容’即想象案型也应与列举项规定的法定案型同类才能还原”。三是比对两个案型。指出:须“将系争案型的分析结果与同类的判断基准,从行为特征、行为性质和行为后果等三个方面进行比对,确定系争案型是否与法定案型同类或相当”;“系争案型的行为后果比法定案型的更甚者,则属适用当然推导的举轻而明重规则而非相同解释规则。”
     
      (二)社会学法律解释规则
     
      我国强调司法裁判必须实现法律效果与社会效果乃至政治效果的有机统一,或称重视司法审判的效益价值,这就要求对法律规定进行社会学解释。而对于社会学法律解释的规则,所见的论著所述较为零散或过于原则。本书参考既有论说并加以综合升华或具体化,提出四个方面的社会学法律解释规则:首先,存在复数解释的情形。指出:“社会学解释的适用场合,原则上应限在文义存在多种解释且依通常的解释尚不能确定其含义的情形之内,这是社会学解释运用的前提条件。”其次,进行社会效果的预测。认为:“为了选择能够达到良好社会效果的解释,必须对不同解释所可能产生的社会效果进行预测”;“而且预测时还需各自从正反两个方面,客观地进行综合比较与评判”;“甚至可以从更为宏观上考虑:是否有利于社会经济的发展与社会诚信的树立。”其三,确定社会统制目的。“在解释含义存在复数所致的不同社会效果中,何者为优何者为劣,须以社会目的来判断。……必须以当时当地的社会最为所需实现的价值(如果存在价值冲突的话),也即所谓‘社会统制目的’或称‘占统治地位的社会目的’作为判断标准。”最后,在法律文本可能文义内解释。“作为对文面解释的社会学解释,则须限制在所要解释的法律规定文义的可能‘射程’之内,否则就不属法律解释的范畴之事了。”
     
      (三)判例借鉴的操作步骤
     
      我国自2010年由最高法院创立指导性案例制度,2018年修订的两高组织法正式赋予最高法院、最高检察院发布指导性案例的职权。而且最高法院还发文要求,自2020年7月31日起试行类案检索制度。因而如何进行案例借鉴,成为司法审判中的一个重要课题。本书将判例借鉴的操作步骤分为六个阶段加以探讨:1、案型检视(检视系争案型)。2、判例识别(选定合适基点)。3、异同比较(比较事实异同)。4、价值判断(判断重要程度)。5、规范探寻(探寻既存规范)。6、效果转置(转置裁判后果)。在这六个阶段中,最难操作的是第四个阶段。这是一步在对基点判例与待决案件的事实异同点比较的基础上,决定基点判例能否最终被借鉴的关键性一步。对此,本书在分析美国学者史蒂文。J.伯顿关于“判断重要程度”理论的基础上,认为需要把握三个判断标准或曰基本要点:一是一般而言,待决案件的事实与基点判例的必要事实相同或相似,就可以为判例借鉴,否则就拒绝借鉴。“二是必要事实有多个要素的,要在必要事实之内进一步确定”重要要素“,重要要素相同者借鉴,不同者拒绝。三是重要要素相同的判断,需要通过价值判断来进行,需要法官的主观裁量来判定。认为判定的恰当与否,涉及法官个人的法哲学修养和对法律目的的了解,甚至与法官对社会的人生观也有关联。
     
      二、形而上:注重理论创新
     
      纯粹形而下的著述,虽然通俗易懂却因理论滋养不足而难资其用。鉴此,本书还注重法律方法理论上的探索创新。具体系现在:对具体法律方法的基本概念、适用规则、法理依据等方面做了较为深刻的检讨,并提出作者的独特主张乃至进行模式重构。例如:
     
      (一)限扩解释的定义重构
     
      本书在对语义分域理论和限扩解释定义进行理论检讨的基础上,重构扩张解释和限制解释的定义。1、扩张解释。对扩张解释所下的定义是:”所谓扩张解释,是指当法律文本的语词按其平义解释的结果,与以理智立法者立场所作评价的结果相比显得过于狭窄时,以该语词的文义射程为限而在其边缘地带选取文义。“指出:”这里的‘扩张’只是相对于法律文本语词的‘平义’(通常含义)而言的,是在文本语词的通常含义的基础上扩张“。也即强调作为扩张解释前提的”文义过窄“,应对法律文本语词的平义解释结果作评判。2、对限制解释重新下的定义是:”限制解释是指在法律语词的通常含义(平义)同以理智立法者的立场所作评价的结果相比过于宽泛,以至于在某些情形下照其适用连通常理智人都难以接受,因而对该法律语词以逻辑限制的方法从其通常含义(属概念)限制至其核心含义(种概念)的法律解释方法。“或者定义为:”所谓限制解释,是指由于立法疏忽或过于追求立法简洁等原因,所用法律语词的含义过于宽泛以致其平义仍不能体现立法真意,因此法律适用者应当根据立法真意并运用概念限制的方法将该语词的含义局限于其核心含义。“指出:”需要限缩的原因是法律语词的平义过宽“;”限缩的方法是逻辑方法中的概念限制法“;”限缩的起止为语词平义终点至核心含义。“
     
      (二)目的性配合限缩方法
     
      目的性配合限缩(简称配合限缩),是本书作者基于对德国法学家卡尔。拉伦茨的相关阐述提炼出来的概念。本书认为,配合限缩作为目的性限缩的一种特殊形式,是化解两个法律规范之间规范目的矛盾的重要方法。至于配合限缩与狭义目的性限缩的区别,本书指出:”目的性限缩可区分为自我限缩与配合限缩两种:前者系目的性限缩的普通形式,是为了实现本法律规范的规范目的,而以本法律规范的规范目的为据来限缩本法律规范的适用范围;后者则是目的性限缩的特殊形式,是为了实现他法律规范的规范目的,而以他法律规范的规范目的为据来限缩本法律规范的适用范围。两者都是根据法律规范的规范目的限缩法律规范的适用范围,正是因此两者才都归属目的性限缩。其区别主要体现在三个方面:其一,限缩前提上的不同。前者是在一个法律规范之内以规范目的限缩适用范围,后者则是两个法律规范之间因规范目的冲突而限缩其中之一的适用范围。其二,限缩目的上的不同。前者的限缩是为实现本法律规范的规范目的而限缩本法律规范的适用范围,后者则是为实现他法律规范的规范目的而限缩本法律规范的适用范围。其三,限缩根据上的不同。前者是根据本法律规范的规范目的限缩本法律规范的适用范围,后者则是根据他法律规范的规范目的限缩本法律规范的适用范围。“
     
      (三)司法衡平的基本法理
     
      本书从法律因由、正义根据和职能渊源等三个方面,论证司法衡平在我国存在的基本法理:1、司法衡平之法律因由。法律本身导致需要司法衡平的原因包括法律的人定性、普泛性和强者性。而法律的人定性决定着法律不可能完美无缺,其中也就有需要加以衡平的过于”刚硬“的规定;法律的普泛性使得法律无法完全做到”具体问题区别对待“,这就需要通过司法衡平来实现个案正义;法律主要体现强者的意志和利益,因此有些法律规定若不加衡平地适用于弱者,很可能会给弱者带来灾难性损害。2、司法衡平之正义根据。正义既包括抽象普通的形式上的正义,在特别情形之下也体现出其具体的实质上的正义。衡平注重具体的、个别的、实质上的正义,衡平使得普通抽象的正义具体个别化,使形式正义在特别情形下转化为实质正义。3、司法衡平之职能渊源。认为司法权主要源于法律的赋予(制度性权力),但职业的要求(职能性权力)、智识之所然(技艺性权力)也是其权源。司法衡平是个案中规避适用”恶法“,并不宣告”恶法“无效,仍然属于法律适用范畴。而识别”恶法“纯属判断,判断只是认知和技术问题而不涉及权力。何况从强调”努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义“来看,司法衡平在我国理应是司法机关和法官之光荣使命、神圣职责乃至政治任务。
     
      三、融合性:注重道器兼融
     
      本书更注重道器兼融,对具体法律方法的基本原理、相关界限以及为何是如此操作等与法律方法运用相关的法理依据进行悉心揭示和阐释,致力实现”形而上“与”形而下“的有机结合,以便读者知其然更知其所以然,进而更加自觉地运用司法技艺。例如:
     
      (一)相对解释的主要根据
     
      本书从语用学角度来探析相对解释的主要根据,认为相对解释的主要根据是法律言内语境中的句内语境也即法律条文之内的语境。该语境的存在使得法律用语必须作相对解释,且只有基于该语境才能做好法律用语的相对解释。句内语境即句子内部的语言环境,是由句内的标点、结构词、表述方式等形成的特定语境。句内语境不仅对词语乃至对整句的含义都会产生重要的影响。仅就法律用语相对解释而言,句内语境与法律规范的逻辑结构区分为调整事项与法律效果两大部分相对应,也包括法律规范的调整事项(行为性质)和法律效果所形成的语境。换句话说,法律用语相对解释的根据主要包括两个方面:一是法律规定的行为性质,这要求法律用语的含义应与行为性质相适应。例如”胁迫“一词的含义,在抢劫罪中指的是暴力威胁,而在强奸罪既可以是暴力威胁,也可以是以揭露隐私进行要挟。二是法律规定的法律效果,这要求法律用语的含义应与法律效果相适应。例如”暴力“一词的含义,在法定最高刑只有三年有期徒刑的妨害公务罪中只能是造成轻伤以下的暴力,而在最高刑为死刑的抢劫罪中则包括杀人。当然,这是将行为性质与法律效果隔开来谈句内语境及其对法律用语含义的影响。而这两个部分形成的语境往往是综合性的,其对法律用语的含义也具有综合性的影响。
     
      (二)目的限缩与反面推导
     
      两者都以”相异之事件应为相异之处理“为基本原理,均是将某种案型排除出某一法律规范的适用范围。两者的区别有:首先,系争案型在既定规范中的存在状态。前者的系争案型被既定规范明确规定,是法定案型的一种。后者的系争案型未被既定规范明文,只是暗含于与其相反的法定案型的反面。质言之,前者有明定,后者只暗含。其次,立法者对系争案型的认识。前者是因立法者的疏忽或不及预见,误将原本互不相同的系争案型与其他法定案型,同置某一法律规范中予以相同的法律后果,导致其所调整的该系争案型与规范目的不合。后者则对系争案型未作明定是立法者的一种有意沉默,即立法者已经预见到该系争案型的存在,只是基于该系争案型与法定案型的”相反“关系,为立法的简洁而所作的一种立法技术处理。其三,系争案型与法定案型的”相异“关系。前者的系争案型与其他法定案型的”相异“侧重于价值判断上的目的矛盾(冲突);后者则主要从构成要件方面来判断其相异。易言之,前者可能存在”形似“而”神异“;后者则主要考察”形异“,是否”神异“就反面推导方法来说是无法判断的。其四,两者所得结论与规范文义的关系。前者的结论不能于既定规范可能的文义范围内形成,需要依靠规范目的来达成;后者的结论则可自既定规范的文义推导而得。
     
      (三)个别类推与当然推导
     
      个别类推与当然推导很难分辨,混淆两者的情形绝非鲜见,以致于当然推导在刑法适用上被当做个别类推而遭排斥。本书试从四个方面阐析两者的区别:1、构成要件比较:法定案型与系争案型在构成要件上具有相似性且相似点的重要程度高于相异点的,可考虑个别类推;而构成要件不具相似性,或虽具相似性但系争案型更有适用既定规范的理由,则应运用当然推导。2、立法志趣比较:前者是因立法者的疏忽、未预见或情势变更而致系争案型未得规定,将系争案型纳入既定规范调整超出立法旨趣预测可能性范围;后者对系争案型未作规定,是立法者基于”不言而喻“为法律规定简洁的技术性要求之有意而为。3、基本原理比较:前者是基于平等原则,以”相似案型应作相同处理“为其基本原理,强调的是公平合理;后者则基于系争案型更为适合以既定规范调整,其基本原理为”此论正确彼论更为正确“。4、适用范围比较:前者须受”法无规定不为罪“、”法无规定不处罚“这种罪刑法定或责罚法定原则的限制,不得适用于刑罚等制裁性场合,即不得因运用个别类推而致刑事被告人、行政相对人以及民事被制裁人不利;而后者所欲适用的系争案型由于是在立法旨趣可能预测范围内的不言而喻的事项,因而不论在刑事、民事还是行政方面,也不论是”更轻“或”更重“,均可运用。

    【作者简介】
    余文唐,第三届全国审判业务专家,福建省莆田市中级法院专家咨询员(审委会原专委),“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”、“全国法院学术讨论会三十年司法理论研究突出贡献铜奖”获得者。

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