论规范性文件的审查标准
2020/12/18 11:30:40  点击率[49]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政诉讼法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】规范性文件审查
    【全文】

      规范性文件审查标准问题是一个重要的、全新的、理论与实践密切结合的问题。确立科学的规范性文件审查标准理论体系,将会对我国行政法学理论和实践产生积极的影响,尤其是对实践的发展具有重大的指导价值。但是在目前已经形成的行政法学研究体系中,很少能够看到对规范性文件审查标准的系统研究和阐释,即便是在行政法研究比较发达的法治国家,也不例外。本文将尝试作这方面的努力。
     
      一、规范性文件的概念
     
      规范人们行为的规定或规定,在现实社会中,除了法,大量体现的是由各种行政机关制定的文件或规则。这些文件或规则有两种,一种是行政法规和规章,规章包括部门规章和地方规章,另一种则是诉称的“红头文件”,它不是行政法规和规章,不属于法的渊源。前一类行政法规和规章,目前从学理上和实践中已经形成了共识,成了固定的法律概念和法律术语。对于后一类文件或规则,现也基本上形成了共识,多数称为“规范性文件”。
     
      本人认为,本文所谓规范性文件,是指行政机关为实施法律、法规、规章和执行政策,在法定权限内制定的除行政法规和规章以外的具有普遍约束力决定、命令、行政措施等的总称。其涵义如下:
     
      1、规范性文件的制定主体
     
      从主体上看,有权制定规范性文件的主体只能是行政主体。行政主体是指享有国家行政权力,能以自己的名义从事行政管理活动,并独立承担由此产生的法律责任的组织。其特征为享有行政权力的组织能以自己名义行使行政权能独立对外承担其行为所产生的法律责任的组织。行政主体包括了行政机关和法律、法规授权的组织两大类,行政机关委托的组织,不是行政主体。本文所讲的行政主体仅限于行政机关,不包括法律、法规授权的组织这一类。
     
      2、规范性文件的约束力
     
      规范性文件管理对象是不特定的行政权对人,即公民、法人或者其他组织。虽然它不属于法,即法律、法规和规章,但对外具有具有普遍约束力。
     
      3、规范性文件的目的
     
      规范性文件的目的,是为了实施法律、法规、规章以及国家政策。特别在目前,我国立法仍不完善的情况下,尤其重要。实际上,由于我国立法的原则性、粗放性,导致我国很多法律、法规和规章,在实际工作中,没法得到有效实施,必须得到各级行政机关发布有针对性和操作性的规范性文件,才能实施。事实上,行政机关绝大部分具体行政行为也都是依据行政规范而不是法律、法规和规章做出的,离开了行政规范,一些领域的行政执法工作将难以正常进行,甚至陷入瘫痪。[1]因此,规范性文件虽不属于法律、法规和规章,即不属于《立法法》中的法的范畴,但规范性文件对于克服法律、法规和规章的不足,弥补和完善现行法律、法规和规章的缺陷,适应社会发展和行政执法工作的现实需要等都具有重要意义。更进一步说,制定和发布规范性文件实际是“准行政立法”行为。
     
      二、规范性文件审查标准的前提问题
     
      由于规范性文件审查标准的前提问题,是借鉴行政诉讼审查标准的前提问题。因此,为了弄清规范性文件审查标准的前提问题,就有必要弄清行政诉讼审查标准的前提问题。所谓行政诉讼审查标准的前提问题,是指根据当事人的诉求以及行政诉讼法的规定,人民法院对被诉行政行为所采取的审查形态,质言之,人民法院对行政行为进行诉讼法上性质判断的具体形式。[2]那么,在此基础上,本文所谓规审查标准前提问题是指根据审查职能或当事人提出审查的申请,行政机关对审查的规范性文件所采取的审查形态。
     
      (一)合法性审查
     
      对于行政诉讼,目前仅限于合法性审查。而对于合法性审查的概念,差不多是“人民法院受理行政案件,对被诉具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判的诉讼行为”等等。本人认为,合法性审查是指行政机关依据法律、法规和规章,对规范性文件是否符合法律、法规和规章进行审查的行政行为。这里所讲的“法”仅限于法律、法规和规章,不包括上级行政机关制定的规范性文件。因为目前,上级行政机关制定的规范性文件,在行政诉讼中不作为审判依据,也不作为审判的参照依据,它们在将来很长一段时间内也不是行政诉讼审查的对象。在现阶段,如果规范性文件违反法律、法规和规章,法院虽无权宣布它无效,但它决不能作为具体行政行为合法的依据。在这里,法律的其他非正式渊源,如政策、道德要求、习惯、法的一般原则等,也不能作为审查依据出现。
     
      本文所指的合法性审查,其实质是一种简单合法审查。所谓“简单”,就是说对规范性文件制定主体是否合法、程序是否合法、是否超越职权以及内容是否违反法律保留原则等,一般不对合理性问题进行审查。
     
      (二)合理性审查
     
      在我国传统行政法学研究中,合理性原则总是作为一项实体法原则,为大多数人知道。很少有人把它放在行政诉讼当中。解志勇认为,合理性审查是指“人民法院依法对行政机关行使行政裁量权所作出的行政行为进行审理和裁判的诉讼活动。”[3]借鉴这一概念,本人认为,合法性审查是指行政机关依照法律原则和法律精神对规范性文件规定行政裁量权的内容进行审查的活动。
     
      与合法性审查相比,合理性审查一般不能独立存在,后者实际上必须以前者为基础。也就是说,如果不进行合法性审查,只进行合理性审查是没有任何意义的,也是不必要的。只有在进行合法性审查并确认行政行为的合法性没有问题之后,才会出现合理性审查的问题。
     
      合理性审查也有其依据,但是与合法性审查的依据有重大区别。合法性审查的依据为法律、法规和规章,而合理性审查是审查行政裁量权的合理行使,法律对行政裁量权一般只规定质,而没有量的明确要求。合理性审查就是要解决行政裁量行为是否符合授权法关于“量的要求”,“质的要求”则通过合法性审查加以解决。那么,确定“量的要求”的依据肯定不是制定法的具体规定,而是法律的非正式洲源,如政策、道德要求、习惯、法的一般原则、判例等,它们属于广义的“法”的范畴。司法实践中,人民法院应该适用比例原则、信赖保护原则、平等对待原则等比较可行的方式来实现合理性审查。同理,规范性文件的审查机构也可以适用比例原则、信赖保护原则、平等对待原则等对规范性文件进行合理性审查。
     
      三、合法性审查前提下的审查标准:权限、程序正当和适法正确标准
     
      (一)关于权限正当
     
      依法行政是建立法治政府的核心内容。依法行政包含了多方面要求,包括合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一和职权法定等内容,其中最核心的内容是职权法定。职权法定原则要求行政机关所有行使行政职权的行为自始至终皆需有法律依据或明确法律授权,没有明确法律授权均不可为,不允许行政机关有任何潜越法律的行为。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第55条第3款规定“地方各级人民代表大会必须依法行使行政职权。”这就是职权法定原则的实体法依据。在行政实践中,可以从以下四个方面来理解职权法定。
     
      首先,行政机关权限法定。法律在授予行政机关行政权力的同时,都会为其规定相应的界限。在法律规定并不十分明确的情况下,行政机关行使权力应该奉行“法无明文授权即为禁止”的宗旨,尤其是在有可能侵害老百姓权益的时候更是如此。如果根据自已的理解行使权力,往往会出现“自我授权”的违法情形。
     
      其次,行政机关的职责法定。有权必有责,权责有机统一。如果说权限法定强调行政机关享有行政权力的话,职责法定更强调责任和义务。也就是说,如果行政机关违法行政的话,就要相应地承担违法行政的法律后果,如行政赔偿、改变或撤销行政行为、赔礼道歉以及公务员个人承担部分责任等。现在,几乎所有新生效的法律、行政法规及规章,都有“法律责任”的规定,这样使得职权法定更具有操作性和明确的依据。
     
      第三,权责统一。行政机关依法履行经济、文化、社会管理等职责,要由法律、法规和规章赋予其相应的执法手段,依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。行政机关违法或不合理行使职权,应当依法承担法律责任,实现权力和责任的统一。
     
      第四、行政机关不得滥用职权。法律、法规和规章对行政机关进行授权时,一般都会给予行政机关以必要的行政裁量权,即可以选择行使权力的方式,或在某一人幅度范围内决定行政后果。行政机关不得滥用裁量权,应该符合法律授权目的、公正、无偏私、同种情况同样对待、不同情况不同对待、考虑应该考虑的因素而不能考虑无关因素等要求。
     
      另外,职权法定中的“法”,一般把宪法、法律、行政法规、地方性法规、部门或地方规章都视为“法”。需要说明的是,行政机关制定的规范性文件,应不属于“法”的范畴,无权进行任何授权。如果私自法外授权,必定是自我授权或越权授权,是违法和无效的。
     
      (二)关于适法正确
     
      适法正确是行政机关在作出行政行为时,正确适用法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件。首先,它强调行政机关作出行政行为时,所依据或适用的法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件,必须符合法律优先、法律保留和法律冲突解决的一系列原则,如下位法不得与上位法冲突,冲突时应选择适用上位法特别法和一般法共存时,优先适用特别法,但前提是特别法不违背一般法同一层级法冲突时,报有权机关解释或决定等。其次,适用法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件也不得违背“法不溯及既往”的原则。再次,对于行政机关而言,要严格按法律、法规、规章以及上级行政机关的规范性文件的要求执法而对于老百姓而言,只要不违反法律、法规和规章禁止性规定,即守法。
     
      在实践中,我们一般把适法正确具体分为:
     
      1、违法设定行政处罚。即没有规章以上依据,不能设定行政处罚。根据《行政处罚法》的规定,规范性文件,没有规章以上的依据,是无权设定行政处罚的。凡是规范性文件,没有规章以上依据的,所设定的行政处罚是违法的。
     
      2、违法设定行政许可。即没有法规以上依据,不能设定行政许可。根据《行政许可法》的规定,只有法律、行政法规和地方性法规,刁一能设定行政许可。地方规章只能设定期限为一年的临时许可,期满后,如无法规以上依据,则不能继续实施该项行政许可。
     
      3、违法设定行政强制措施。即没有规章以上依据的,不能设定行政强制措施。行政强制措施,作为一种重大的影响公民、法人和其他组织权益的具体行政行为,在实践中,我们一般要求至少有规章以上的依据,否则所设定的行政强制措施无效。
     
      4、违法设定行政收费。即没有规章以上依据,不能设定行政收费。根据《广东省行政事业性收费管理条例》的规定,只有省政府及以上行政单位才`有权设定行政收费。
     
      5、违法增设行政相对人义务或影响其权益。根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》国发「2004」10号“没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定”的规定,没有规章以上依据,规范性文件不能影响行政相对人的合法权益和增加行政相对人的义务。
     
      (三)关于程序正当
     
      程序正当的内容主要是对行政程序的审查。
     
      行政程序的司法审查主要有以下四个方面:1、行政主体是否跨越主要步骤,是指行政机关作出行政行为是否缺少法定环节。2、行政主体是否颠倒主要顺序,是指行政机关是否违反了顺序规则。如行政机关先作出决定后收集证据。3、行政主体是否变动法定形式,即方式是否违法。方式违法是指行政行为的形式不符合法律要求。4、行政主体是否超过法定期限行使职权。这是司法审要的主要内容,实际上也基本上可以运用于规范性文件审查当中,如行政主体是否未遵守“对于涉及绝大多数群众利益的规范性文件,一定征求群众的意见”的程序要求,否则就可以认为程序违法。又如有的规范性文件是先在市政府常务会议上通过后,才象征性听取群众的意见,后又未采纳群众的意见就直接发文了,这其实也是违反了程序正当的要求。
     
      那么,行政程序违反程序正当,应当如何处理呢?通说认为,行政程序包括实施行政行为所遵循的方式、步骤、顺序、时限等,符合法定行政程序是行政行为的基本合法要件之一。如果对于违反法定程序的行政行为,一律判决撤销或确认违法,是否就正确呢设想一下,如果行政行为违反法定程序,但相对人权益并无影响或者授益行政行为程序违法,而相对人的程序权利受到轻微损害,但对其实体权利并无大碍或者程序违法目的在于保护更得要的行政效率与公共利益时,都一律以撤销作为其后果,果真就那么正确吗世界各国对行政程序的审查及其法律后果的确定都区别对待。如英国在越权无效原则下,以普通法上的自然公正原则和制定法上的“程序上的越权”为理由,审查行政程序。违反前者,法院视对当事人有无重要影响而决定是否宣告行为无效或撤销行政行为。后者是指行政行为违反成文法规定的程序,区分为强制性程序和任意性程序,违反强制性程序将导致行政行为被撤销,而违反任意性程序则并不必然导致行政行为被撤销。
     
      四、合理性审查前提下的审查标准:比例适当标准
     
      关于比例适当原则的含义,德国学者作出了最为经典的解释:比例原则包括三层含义,或称为三个次级原则,即(1)合适性或适当性原则。行政机关采取行动的方法必须适于实现法律规定的目的,即行为方式具有适当性。(2)必要性或侵犯最小原则。行政机关在若干适合实现法律目的的方式中,必须选择使用对相关当事人和公共利益造成损失最小的方式,或称之为行为方式具有必需性。(3)狭义比例或相当性原则。必需的行为方式对个人所造成的损害与对社会获得的利益之间应当均衡、成比例,符合狭义的比例原则。[4]上述解释是对一般行政行为的要求,而本文提到的比例适当标准,是作为行政机关对规范性文件的审查标准,所以,比例适当标准应当包含两层含义:一是行政机关在审查规范性文件时,为了实现法律确定的正当目的,应当运用比例原则和相对合理主义。也就是说,行政机关只能纠正严重违反比例原则达到严重的程度,才可认定为滥用职权或制定规范性文件显失公平,而予以撤销或变更。对违反比例原则较轻的,不宜撤销或变更。二是行政机关制定的规范性文件应当在行政机关的职权、行政相对人的利益损害和公共利益的保护之间具有合理的均衡关系。这两项含义整合在一起,就是比例适当标准的完整含义。本文表述为所谓比例适当标准,是指行政机关围绕规范性文件是否符合比例原则的要求,通过对其进行法律审查时,所应当遵循的各项准则的集合。
     
      结语
     
      规范性文件审查是一个新的事物。而研究规范性文件审查标准的,则更是一个陌生的全新的领域。但由于对于规范性文件的审查工作,在实践中已全面推开,但由于尚未建立起规范性文件的统一审查标准,从而导致不同的人对同一个规范性文件出现不同的审查意见,从而影响了法律和审查机构的权威。本文在结合实践基础上,借鉴行政诉讼的审查标准,从而提出规范性文件的具体审查标准及实践意义。这是一个具有深入探讨价值的课题。而这对于在法律理论和实践中建立起统一的规范性文件审查标准具有重大的意义。

    【作者简介】
    朱健成,男,1993年生锚点,法学学士,现于扬州市邗江区人民法院执行局担任法官助理。办公室电话0514-82931148,移动电话13651532670,e-mail:278910269@qq.com.


    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码