论重大行政决策的法治化规制
2020/12/7 8:24:37  点击率[230]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政管理法
    【出处】《浙大法律评论》2019年卷
    【写作时间】2019年
    【中文摘要】对重大行政决策的法治化规制,需要以权利与权力的平衡互动为前提,不应过度依赖权力的自我规制。合理限定重大行政决策的事项范围才能避免对既有立法体系的融洽性形成冲击。政府、专家与公众在社会治理中形成共在关系。灵活多样的公众参与机制是克服听证制度虚置问题的重要条件。合法性审查与风险评估都是重大行政决策责任追究的基础环节。划分责任类型与完善究责机制,是实现重大行政决策法治化规制目标的重要保障。
    【中文关键字】重大行政决策;决策范围;听证制度;合法性审查;责任追究
    【全文】

      国务院公布的《重大行政决策程序条例》于2019年9月1日施行。对重大行政决策法治化的讨论可以从议题设定、专家咨询论证、吸纳公众参与的听证制度或其他方式、合法性审查、政府组成人员集体讨论后由行政首长决定等方面展开,也可以从重大行政决策的范围界定、职权分配、程序设置、责任追究等角度进行深入研究。整体而言,明晰重大行政决策与人大决策、党委决策的区别,并合理限缩重大行政决策的范围是基本前提;分析参与重大行政决策的主体类型,并围绕公众参与、专家参与形式这一核心话题探讨咨询论证、行政听证等制度的完善,可以为行政民主建设的扎实推进创造条件;重视合法性审查与责任追究制度的构建,可以为法治政府建设的有序开展夯实基础。
     
      一、梳理重大行政决策的范围与主体关系
     
      在与近现代工商文明同步发展的城镇化过程中,社会分工的细化使得在城镇中生活的社群内部的联系密切化,进而使人与自然之间的主体-客体关系不再是价值衡量方面的核心话题,人际关系的主体间性特征得以凸显,因此由主体间热议话题衍生的价值判断结论成为现代社会协同治理的重要依据。协商治理理论契合构建现代化社会治理方式的实践需要,可以作为规制重大行政决策的理论依据。“西方近代哲学是认识论哲学,建立在主客体二分的基础上,属于主体性哲学。现代哲学建立了主体间性(inter-subjectivity)哲学,开始关注人类存在的更本质方面——主体与主体之间的关系。主体间性强调人类的生存不是主客二分基础上主体征服、构造客体,而是自我主体与对象主体的交互活动。”[1]完善行政决策的程序化交涉机制有利于保障公共利益目标的实现。由于重大行政决策关涉公共财政开支的投向并影响特定地域居民的基本权利实现程度,所以行政首长决定与专家咨询论证、公众参与风险性评估、合法性审查等行动的协调互动,就成为讨论规制重大行政决策行为的方式问题时首先应当考量的内容。
     
      (一)限定重大行政决策范围的意义
     
      行政决策是行政机关为履行职责而设定具体行政目标与对应措施的行政活动。重大行政决策是指因为需要投入较多财政资源、涉及人数众多或者对公民、社会组织基本权益可能产生重大影响的行政决策。重大行政决策既然具有分配利益与价值的政治活动属性,就不能脱离民主制度的约束而随意开展。在我国,地方政府需要按照中央政府的政策导向,并依据法律规定和地方人大对经济、社会发展的整体规划安排开展行政活动。由于财政收入以及本地经济、社会、文化条件的初始限制,地方政府只能在特定时期内选择若干重要目标作为行政活动的重点。对政策性文件进行起草与决定的过程就是筛选行政活动目标的过程。法律为国家机关确立行为规范。政策为国家机关指明行动方向。“政策和法律作为现代社会国家调控的两种手段,相互间有着一定的联系。政策通常是指党和国家为了完成某一时期的任务而制定的各种行动计划、方案。法律则是指具有国家立法权的机关按照立法程序制定的调整社会关系的各种规范性文件的总称。”[2]行政决策是行政机关依据法律与政策设定的行动目标与方案。重大行政决策为行政机关在辖区范围内明晰了在一段时期内具有全局性、长远性的施政目标与方案。[3]在合理限定重大行政决策事项范围的基础上,完善专家评估和公众参与制度能够提升行政决策的科学性与民主性。无论是优化内部工作流程还是吸纳社会力量参与都应当遵循正当程序原理的要求,确保制度安排的有效性与公正性。对重大行政决策进行程序规制,首先应当确定政府与公众在公共治理中的关系,其次需要明晰政府内部的权责关系,再次可以探索完善规制机制的方式。
     
      行政主体为履行权力机关授予的职责,需要开展相应的行政活动。行政决策不同于制定行政规定、做出行政决定的行政活动。因为行政决策是要确定行政主体开展行政活动的目标、途径与步骤、举措,而行政规定则是要为行政主体确立实施影响行政相对人权益的行政活动时应遵循的行为规范;行政决定则是依据法律、行政法规、地方性法规和行政规章以及合法的行政规定做出的、影响行政相对人权益的行政法律行为。所以,行政决策的重要特点在于,不直接影响行政相对人的权益。“行政决策是指国家行政组织为了实现行政目标,依据既定法律和政策,对面临要解决的问题,拟定并选择活动方案的行为过程。”[4]如果一份行政机关的公文中既包括行政决策的内容,也包括行政规定的内容,那么对于行政规定的内容应当遵循合法性审查的机制要求进行把关,而对于行政决策的内容则需要设计相应的机制确保其民主性、科学性与合法性。重大行政决策就是在权衡成本与收益的前提下,基于对本地相对优势与民众基本需要的考量而确定的重要行政活动方案。[5]目前,地方政府采取发布重大行政决策事项年度目录的方式确定其范围的做法,可以与地方人大会议讨论的人大代表重要提案相衔接,有利于提升服务型、责任型政府建设的水平。重大行政决策不同于人大决策、党委决策,是行政机关根据人大决定或党委要求,为履行职责而确定的行政目标及方案。对财力、物力、人力消耗较多[6]与影响本地居民基本权利的实现程度[7],是重大行政决策比较突出的两点特征。
     
      在我国,重大行政决策需要以人大决策与党委决策作为参照标准,但从权责主体的视角来看,重大行政决策具有较为明显的独立性。对于党委决策的民主化、科学化与合法化规制,可以借鉴行政决策规制的思路,但党委属于政党组织而政府属于国家行政机关,所以尽管党委与政府在职能衔接方面存在密切联系,也不能在具体机制建设过程中将两类决策混同看待。通常情况下,重大行政决策只是行政机关开展行政活动的指示方案,不同于行政许可、行政处罚、行政强制等依据法律做出的行政决定,但这些行政决定很可能被认定为保障重大行政决策得以落实的有力措施。“重大行政决策的客体指向的是国家利益、社会公共利益、不特定多数人或组织群体的利益。可以说,任何一项重大行政决策,均指向上述三种客体利益之一或多种。所以,重大行政决策行为本身绝不能简单地归入内部行政行为之列,而是一种对人民有直接或间接之重大利益影响的行政活动,必须接受人民的参与、监督与问责。”[8]重大行政决策可以分为经济性规制决策与社会性规制决策。例如,重大投资项目的立项就属于经济性规制决策,而民生需求保障方面的决策就属于社会性规制决策。尽管这种分类并不具有绝对性,但可以为相应的程序机制建设指明规制的重点。初步的分类有利于界定学理讨论的重点,但具体的规制更适合建立在细致的类型划分基础上。这样才能确保一般化的讨论不会对具体化的实践中产生的细节问题有所疏漏。
     
      各省市的政府规章或规范性文件倾向于采取“概括+列举+排除”并辅以年度目录的方式来确定重大行政决策的内容,将行政立法、规范性文件制定与紧急行政决策、行政决定行为排除在重大行政决策的范围之外[9],但也有部分地方政府并未对其范围进行严格限定。只有根据决策类型来配置规制决策活动的方式,才能在规制的成本与效益关系方面寻找到恰当的平衡点。经济性规制决策通常面临较大的风险,因此政府应当充分收集社会各界的信息,以确保决策方案的稳健可行。社会性规制决策在实施环节尤其需要获得公众的认可与支持,因此在吸纳公众参与的过程中可以达到同步增强公众认同的目标。[10]从降低规制重大行政决策行为的难度方面考虑,将已经有立法规制的行政活动内容排除在重大行政决策的范围之外,不会影响推进法治政府建设的整体安排。[11]例如,行政规划包括土地利用规划、经济社会发展规划和城乡建设规划等具体类型,其中城乡建设规划可分为整体规划、功能分区规划与详细规划。在《城乡规划法》已经实施多年的情况下,就可以考虑将城乡规划行为排除在重大行政决策行为的范围之外,但这不妨碍对相似的规制模式进行借鉴。
     
      (二)明确参与重大行政决策的主体
     
      重大行政决策行为涉及的程序制度具有多环节衔接嵌套的特点。专家咨询论证、公众参与决策听证与政府会议集体讨论后决定的制度安排之间前后相续,从而形成规制重大行政决策行为的制度合力。因此,需要从不同主体的功能角色定位角度进行梳理。
     
      第一,重大行政决策由政府首长决定并负主要领导责任,但应当遵循集体讨论的内部工作制度要求,确保民主集中制原则的有效贯彻落实。[12]由于权力机关的活动方式与能力局限,难以对所有分配重要利益与价值的政治问题进行全面调整,所以行政机关获得权力机关授予的行政决策职权。但是重大行政决策既然具有政治活动的属性,就不能脱离民主制度的约束而随意开展。协商治理理论能够契合构建现代化社会治理方式的实践需要,因此可以作为规制重大行政决策的理论依据。集体讨论的制度安排是为了避免行政首长过分依赖个人经验导致重大失误的情况发生。[13]按照行政首长最后表态的工作惯例或者部分地方政府的制度要求,分管各项工作的政府组成人员可以基于各自的思考提出有益于增强行政决策方案可行性的建议,为行政首长提供权衡利弊的思维素材。“政府重大决策应当经过政府全体会议或政府常务会议讨论决定,不得以传阅会签或个别征求意见等形式替代会议议决,即重大行政决策的形式只能是政府全体会议或政府常务会议。其中,依法需要经上级政府批准或同级人大及其常委会审议决定的重大政府决策,应该按照法定程序报上级政府批准或同级人大及其常委会审议决定。”[14]近年的实践情况表明,部分行政首长为了规避决策责任,将本应由其拍板决定的决策方案上报给地方人大、党委审批,甚至在集体讨论的会议上不做表态发言而以“少数服从多数”的托辞来敷衍了事。“我国在1982年确立了行政首长负责制,就是将原来的实质上的委员会制变成了现在的行政首长负责制,该制度要求各级行政首长要对本级行政系统行政权的行使承担责任,而每一个行政机构决定问题也应当由行政首长作出最后决定,这个制度的改变非常有价值,既有提高行政效率的价值,又有使行政权责任化的价值。”[15]明确重大行政决策中的集体讨论制度与行政首长负责制的关系,可以督促行政首长重视在开放式决策的各环节吸纳合理建议,避免“为官一任,祸害一方”的专断决策现象发生。“我国行政领导制度是行政首长负责制,在这种制度下,重大决策在集体讨论的基础上,由行政首长定夺,日常(较小)决策由行政首长自行决定,行政首长独立承担行政责任,因此,日常决策失误应由行政首长独立负责,重大决策由集体负责,即行政首长负主要责任,其他参与者负连带责任。”[16]如果根据会议记录的内容可以确定,参与讨论的个别政府组成人员明确反对通过决策草案,那么在日后追责时应当酌情减免反对者的决策失误连带责任。普通公务员根据职责参与行政决策方案的拟订与执行,只需承担相应的法律责任即可,不属于重大行政决策责任的追责对象。落实行政首长负责制的要求,需要从终身追究政治责任与道德责任、按照法定期限规定追究行政法律责任与刑事法律责任的制度构建方面着手,确保职权与职责相匹配、成本与收益相协调。
     
      第二,专家从知识理性的角度为重大行政决策方案提供可行的建议,为政府从竞争性方案中择优汰劣创造智识条件。在实施重大行政决策的过程中可能遭遇经济、社会、环境等方面的风险,因此需要借助专家知识的支持来论证决策方案的可行性。行政决策的正当性需要民主参与、科学评议、合法审查等机制的支持。专家作为能够熟练运用科学知识的专业人士,能够从学科视角对行政决策的可行性与不可行性问题展开专门的论证,因此若能确保参评专家的中立性与平衡性,那么行政决策的科学性就容易得到保证。“我国目前缺乏像美国著名的兰德公司、斯坦福国际咨询研究所和日本野村综合研究所那样的非官方咨询机构。在美国或日本非官方咨询机构可以根据决策者的要求进行深入的调研和广泛的论证,在此基础上形成多个政策方案,提交决策机构选择。决策者从中择优选择某个方案作为政府的权威政策。由此产生的政策往往比较合理。”[17]近年来,部分地方政府为了应对做出重大行政决策可能遭遇的舆论质疑,倾向于聘请愿意运用专业知识进行“可批性论证”的专家学者,却对“可行性论证”的制度宗旨弃置不顾。当然,一些专家也存在不顾个人知识局限、乐于为利益集团服务的悖德行为[18],将职业伦理的要求抛于脑后。职业群体内部的伦理责任追究是行业自治的重要方式,可以在一定程度上激发职业群体内部自我净化与素质提升的潜力,预防和抵制个别专家受到金钱或权势利诱而放弃专业操守、违背职业伦理的情形发生。“为了确保专家具备行政决策事项所需的专业知识以及中立地位,可以考虑建立两项行政决策专家声明制度:一是专业声明,即专家对是否具有行政决策事项所需的专业知识负有声明义务,决策论证组织者在告知其相关决策信息时应当要求其声明是否精通相关专业。二是利害关系声明,即专家应当声明是否与决策影响的利害关系人存在利害关系。”[19]从发展过程的角度来看,行政决策的信息、论辩等条件会影响行为结果的质量。在专家做出的专业与利害关系声明应适时向公众公开的制度安排之外,还可以采用对备选方案进行匿名评议的方式,最大限度地发挥专家群体在知识理性方面的特长,使得更具合理性与可行性的方案能够脱颖而出。同行匿名评议制度可以对那些声明个人具有相应专业知识的专家所出具的意见,进行充分、适当的检验,从而避免利害关系干扰专家意见中立性的情况发生,也能够对个别专家可能存在的知识局限做出合理补正。
     
      第三,公众从价值选择的立场表达利益诉求,为政府确定价值偏好的重叠共识提供了拣选的前提。就政府与公众在协商治理中的关系而言,作为公众组成要素的公民与权力机关和行政机关具有委托与受托的链式关系。当权力机关难以有效满足公众对规范行政机关职权行使提出的要求时,行政机关就应当通过程序机制接纳公众参与治理过程。公众的价值偏好能够塑造关于“做正确的事”的舆论共识,而专家的理性设计有可能给政府“正确地做事”提供可行的方案。“公众参与制度与专家论证咨询制度是相并列的两种制度,公众参与有其主体的主动性,而代表技术理性提供中立观点的专家,则多是被动参加到专家论证咨询中来,故应与公众参与区分开来。当然那些有着专业知识造诣的专家,也可能作为普通公众而主动参加到公众参与制度中来。”[20]人们通常会从主体间关系、发展过程与实际结果等方面来分析具体行为的妥当程度。推动公益实现是政府的重要职责,但对于履行职责的行为如何推进的问题则需要认真讨论。按照协商治理理论的逻辑推演,公众应当是在实现公益过程中与政府平行的社会主体,所以理顺主体间的关系及互动过程的环节,才能最大限度地促成公益目标的实现。首先,从主体间关系的角度来看,行政机关负有推进决策程序的职责,但为了确保决策的民主性、科学性与合法性,需要听取专家与公众代表的合理建议。
     
      尽管行政机关在行政决策程序中居于主导地位,需要对最终的行政决策承担政治、法律与道义责任,但是若没有公众的平等参与机会和理性的交涉程序支持,就无法确保协商治理的状态良性循环;所以,完善行政决策的程序化交涉机制显然有利于保障公共利益目标的实现。由于公众在知识、能力方面的局限,专家代理人制度与社团代表制度的安排都显得尤为重要。当然,公众内部也可以分为不同的利益相关者群体,因此政府需要提供不同的公众参与方式来高效地吸纳各类别利益相关者的意见。“所谓‘利益相关者’,主要是指那些积极参与到重大行政决策中来的任何个人或组织,或者其利益可能受到重大行政决策执行影响的任何人,以及可能对重大行政决策的目标和结果施加影响的、对重大行政决策有兴趣的任何人。”[21]中国社会自秦朝以来形成的帝制传统与官本位文化,至今仍对国民言行发挥着根深蒂固的导向作用,特别是表现在民众因心理畏惧和现实困难而对维护公益的淡漠态度方面。因此,在吸纳公众参与过程中,引导公民与社会组织理性表达、依法监督,必然需要政府发挥自觉引导的作用。对于直接的利益相关者应当采取近距离接触的方式听取意见,例如对于自愿报名的决策听证程序参加者而言,围绕听证重点展开辩论的方式就更为适合。对于间接的利益相关者则可以借助网络平台上“公告与评论”的沟通方式实现“远距离民主参与”的目标,这样能够以较低的成本实现听取公众内部不同声音的目标。
     
      综上所述,国家乌托邦的理想在现代社会显然难以实现,但从城市群范围的地域共同体差异角度来看,不同区域的生活质量仍然有较大的差距。由此不妨断定某些地区在相邻地区的居民看来具有区域乌托邦的形象。就此而言,重大行政决策就是政府顺应本地民众生活需要来构建城市乌托邦的重要手段。既然重大行政决策是服务于区域共同体生活需要的手段,那么对这种手段进行合理限定并明确各类共在的群体参与其中的方式,就显得格外重要。“从社会学的眼光来看,参与式治理模式的扩展与城市化进程密切相关。城市地区工商业发达,社会利益多元化程度、信息化程度和教育程度较高,公民个体的行动能力较强;同时,由于居住密集,集体行动所造成的社会影响力也更大,城市政府也最容易体会到决策信息不完整和政策接受度低所造成严重后果。”[22]在中国的现代化建设进程持续深入的社会条件下,参与式治理模式的构建也成为匹配生产与生活方式需要的重要议题。通过立法方式限定重大行政决策的范围并明确政府的行政人员、专家与公众发挥角色功能的方式,因此就成为讨论规制重大行政决策行为问题的重要切入点。
     
      二、完善公众参与重大行政决策的配套制度
     
      我国的政治理念包含“民有所呼,我有所应”的回应式要求,将政府与民众的关系解释为鱼水情深的共在关系。从社会公意与国家意志的关系来看,在社会舆论中形成的公共意志是国家意志的社会基础,因此政府在行政决策中应当“充分了解民情、广泛听取民意,有效集中民智”,使公众的价值偏好、专家的技术特长与政府部门工作人员的行政经验能够形成良性互动的关系。“行政决策现代化最为重要的特点就是断、谋、行的分工合作,每一职能都形成相对独立的功能和结构体系。领导者的职能是‘断’,即在各种方案之间选择最有利的一种方案,或者是把各种方案综合优化成一种新的方案,决策智囊团的职能是‘谋’,即对公共行政的重大问题进行系统的、科学的理性化分析,以形成相应的方案供领导选择。”[23]在谋划重大行政决策方案的过程中,吸纳公众参与的强度因为收集信息、增强认同或分享决策权的目的差异而存在区别,首先表现在对正式听证程序与非正式意见交流方式的适用范围界定方面。
     
      (一)反思行政决策听证的适用方式与范围
     
      行政听证制度是我国借鉴法治发达国家吸纳公众参与的经验而构建的规范体系[24],可以分为行政决定类听证与行政决策类听证,或者称为私益听证与公益听证。行政决策听证、行政立法听证都属于公益听证。行政许可听证、行政处罚听证都属于行政处理决定听证。因为直接关涉行政相对人与相关人的利益,所以行政决定类听证属于私益听证。“听证制度被解释为正当法律程序的重要制度之一,是正当法律程序的一部分或一个环节。正当法律程序的听证,原只适用于司法审判,意为在案件审判的过程中,必须经过听证,这种听证制度被称为‘司法听证’。后来,这种制度从英国传到美国,美国把司法听证改造、发展以后移植到立法和行政中,从而形成了行政听证制度。”[25]听证制度的重要特点是围绕争议的焦点问题展开激烈抗辩,因此要求听证当事人已经做好围绕焦点问题表达个人意见的充分准备,并且对听证主持人的独立公正地位具有严格的要求。例如,“美国听证实行的是行政法官制,行政法官是美国行政机关中行使准司法型听证权的一种特殊行政人员,由文官事务委员会从具有律师资格、有经验的人中录用。行政法官一般要求具有两个条件:一是具有律师资格且有一定的行政工作经验;二是通过文官事务委员会的考试。他们的工资和任职由文官事务委员会管理,不受听证所在机关影响。”[26]由于听证程序的成本较高,所以启动听证程序的条件相对严格,这使得总量有限但素质较高的行政法官可以在充分听取当事人意见的基础上,依据“听证案卷排他”的原则独立做出公正的判断。行政案卷包括调查、勘验笔录与听证笔录等多种类型的材料,其中行政处理决定类案卷应当严格遵循案卷排他原则的要求。行政决策类听证笔录的作用应当受到重视,其中正式听证的笔录应当具有更强的排他效力。“行政法官具有相当的独立性,能够独立、公正地行使职权,不受行政首长的直接控制,不受行政机关的压力。因此,要确保行政决策听证得到很好地实施,逐步建立一支相对独立、稳定的听证主持人队伍至关重要。”[27]对比来看,我国虽然引进了行政听证制度的框架,但在细节安排方面却亏欠较多,不仅未能设置完备的听证主持人制度,而且罔顾公益听证与私益听证程序在严密程度方面的差距存在。
     
      从近年来的行政决策听证制度实践情况来看,形式虚化、空耗帑库因此公信力锐减,已经成为我国行政决策听证制度面临危机的重要表现。[28]当听证会徒具虚名、在内容上异化为“专家论证会”“新闻发布会”时,公众的参与热情必然降温,所以通过制度化渠道吸纳公众参与、避免公民的异议在制度渠道外大范围淤积的立法目标必然落空。“我国行政决策听证制度的功能均定位于听取意见。听取意见尽管形式上有参与公众的意见表达,呈民主表征,但本质上看,如果该种意见不经交锋与碰撞,且经过此种机制融入到决策结果中,听取意见实质上只规范了‘听’,而对行政机关如何‘取’则缺乏规制。其应有的民主功能也就会被‘取’所阻断,民主价值难以落实。”[29]若要激活行政决策听证制度的民主参与功能,需要对相关规则进行严格细化,从而避免在制度运行过程中被投机者过度扭曲以致完全走形。“中国现阶段行政决策听证制度缺乏统一的听证规则;听证参与人缺少应有的法理属性;听证的抗辩性不强;缺乏对听证代表意见的回应和救济机制等。完善中国行政决策听证制度,应当强化程序观念,提高全体公民的听证权意识;制定统一的听证规则;完善听证主持人制度和代表遴选制度;建立对听证意见的回应与救济机制。”[30]以听证代表的遴选为例,听证代表对外宣示的身份可能与其在听证程序中实际表达的观点难以匹配,类似于消费者代表积极赞同涨价的现象在各地的听证实践中屡见不鲜。这就要求听证代表在参加听证程序前书面陈述个人观点,并在听证程序结束后由承办的行政部门以政府信息公开的形式公布听证代表实际表达的观点,以接受公众的舆论监督。“诚如许多国家要求凡申请参加听证的普通公众需要事先提交一份书面的陈述一样,我国也可以要求申请者提交一份书面的陈述,通过其书面陈述的形式审查,如是否通过调查,调查人数多少,主要观点等来确定其能否代表某一阶层或利益群体,并在外在标识上具有某阶层或利益群体的职业。”[31]在反思行政决策听证程序制度完善必要性的同时,还要注意行政决策听证制度的适用范围问题。在多数情况下,网络征求意见、社区座谈、行政调查等形式若能够满足公众低度参与的需要,那就不必选择成本较高的听证程序来听取公众意见。
     
      (二)丰富公众参与形式与推动决策信息公开
     
      重大行政决策程序是公众制度化参与强度最高的形式,因此适用范围应当严格限定。借鉴行政决定类听证的立法思路来观察可以发现,在行政处罚、行政许可程序安排中,普通程序是最常用的程序,听证程序是在双方当事人或利害关系人存在激烈分歧的情形下选用的程序。因此,决策承办部门可以“根据不同的目的设计不同的公众参与方法,以获取信息为目的的可以采取公众投票、调查问卷、听证会等方式;以增进政策接受性为目的的可以采取座谈会、讨论会、专家咨询等方式;以协调利益冲突为目的的可以采取听证会、调解会等方式。”[32]按照学界惯用的正式听证与非正式听证相对应的表述方式,非正式听证只需确保公众意见被及时、充分听取即可,因此可以与行政决策的普通程序与简易程序相对应。正式听证对听取意见的方式做出严格限定,因此成本较高、适用率相对较低。“在西方行政法治发达的国家,公众参与除了听证会、咨询会、公众会议这些传统的参与形式之外,还在长期的公众参与实践中摸索出许多丰富多彩、各具特色的参与方式,比如公听会、政府展示会、政府公开日、路演、公民评判团、焦点小组、城镇电子会议、市民意见征询组、街区议事会、公众调查和公共辩论等等不胜枚举、灵活多变的参与形式。”[33]从国外的公众参与形式来看,政府行政决策行为的威信并非来源于对民众保持警惕与距离的封闭式决策实践,而是来自于方便民众表达、交流与获取信息的亲民举动。这对于个别官本位思想严重、静态维稳偏好明显的政府班子组成人员来讲,可谓是“为人民服务”的鲜活实践教材。
     
      公众参与重大行政决策实践的过程是一个多重利益与价值偏好的发现、权衡与排序分配过程。如果出于公共利益需要,而必须选择限制某些私人利益的方案,那么应当根据私人利益是否构成“特别牺牲”的情形,来决定是否需要以灵活的形式给予其必要的补偿。“目前一个被普遍认同的界定公共利益的趋势是‘无论什么样的公共利益只有通过私益才能得到证明’。可见,依托于对现实私益的选择和调和,才是更具有现实意义的界定公共利益的方式。”[34]充分的利益交涉与平衡过程需要以必要的信息公开作为基本条件,否则公众参与将因为信息的匮乏导致的错误判断而妨碍公共利益的实现。只有在信息充足且准确的前提下,公众才可能在公共辩论与利益合法较量的制度平台上,达成多方妥协互让的协商共识。“从短期行为来看,参与行政决策的公众多数是基于自身的利益。护卫自身利益的内生需求往往是行动的强大动力。既然决策公开是公众有效参与行政决策的必要前提,那么公众就会持续地采取各种各样的行动,促使甚至是迫使政府公开决策信息。显然,公众参与就是推动决策公开的强大动力。”[35]行政决策信息公开不仅包括公开作为决策结果的静态信息,还包括适时并以恰当的方式公开行政决策过程中的重要信息。[36]通过区分事实信息与意见信息、遵循比例原则、采用遮蔽处理方式公开不涉及“三安全一稳定”的信息,在监督政府履行职责与保护国家秘密、商业秘密与个人隐私方面确定恰当的平衡点,可以使决策信息公开成为推动公众参与制度有序发展的重要动力。
     
      综上所述,现代社会在结构上逐渐分化为相对独立的经济、政治、法律、科技等组织化机制,同时因为不同的社会功能系统之间在作用对象上存在交集,使得立足于某一种系统分析问题形成的结论,可能存在视域狭隘的局限。“政府重大行政决策法律程序机制中,重大行政决策风险可类型化为经济风险、法律风险、环境风险和社会风险等风险类型。”[37]为了有效地防范不同领域的风险传递或叠加,就有必要在行政决策的讨论环节吸纳专家与公众提出的意见与建议。就公众参与的形式而言,为了使兴趣与关切程度不同的利益相关者均能够以较低的成本有效地表达意见,政府应当设置不同的程序参与机制来充分听取民意、集中民智。
     
      三、增强合法性审查与责任追究制度的有效性
     
      专家参与论证可行性与评估风险可以增强重大行政决策的技术可行性。合法性审查与责任追究制度可以确保专家与政府官员以严谨负责的态度开展相关工作。“从行政决策的结果来说,形式合法只是最低限度,民主正当性是行政结果最优化的核心要素。公众思想、意志的充分表达及其合理部分作为政府决策的依据是决策民主化的基本要求,决策民主化能够带动决策的科学化及合法化。”[38]按照合情、合理、合法的复合式分析框架,公众参与是从价值偏好摄取的角度确保合情,专家咨询论证与评估是从科学技术角度确保合理,合法性审查则主要确保政府在法治的框架内履行职责、行使职权。
     
      (一)发挥法律顾问在合法性审查环节的作用
     
      在重大行政决策可行性评估与合法性审查环节,都需要考虑对立面的设置方式问题。通过正反双方对可行性与合法性的反复论证,可以最大限度地满足公众参与的民主价值诉求。由于各环节的任务侧重不同,所以合法性审查的重心仅在于对形式合法性的审查。“在实际审查过程中,对重大行政决策的审查应只针对主体、内容、程序的合法性问题,不应涉及合理性问题。合法性审查只对决策主体的职权、程序、内容、依据等方面是否合法进行审查,不对决策的合理性进行审查。合理性、科学性、可行性审查任务应当在公众参与和专家论证程序中加以解决。”[39]对于合法性审查的主体,存在由政府的决策承办部门法制机构、本级政府法制部门或上级政府法制部门负责等三种观点。承办部门的法制机构所做的工作属于对决策建议方案的合法性论证,因此不同于从相反角度进行审视的合法性审查。如果重大行政决策由本级政府做出,那么由本级政府法制部门负责合法性审查更为妥当。因为上级政府的法制部门可能会受理相关的行政复议案件,所以为避免角色冲突就不宜由上级政府法制部门负责合法性审查。
     
      针对本级政府法制部门人力有限及地位相对较低的问题,可以采取借用法律顾问力量成立重大行政决策合法性审查委员会的方式来解决。“2015年12月,潍坊市出台的《市政府重大行政决策合法性审查办法(试行)》就率先规定在市政府设立重大行政决策合法性审查委员会来处理重大行政决策合法性审查业务。”[40]合法性审查委员会可以将法律顾问的职能定位于,质疑决策承办部门合法性论证方案的疏漏,从而形成时序上的两造对立格局,增强合法性审查的强度与有效性。“政府法律顾问参与重大决策合法性审查的实践效果明显。例如深圳市充分发挥了政府法律顾问的作用,将政府重大决策行为导入合法性审查轨道,有效地减少了决策错误和行政行为不合法,并因此获评第三届法治政府奖。”[41]在法律顾问团的组建方面,以地级市为例,可以采取抽选各政府部门的法律顾问作为顾问团成员的做法。在确定具体决策建议案的合法性审查人员时,可以按照承办部门法律顾问回避的原则,确定三名以上的奇数人员分别独立完成合法性审查工作。“各政府法律顾问在合法性审查过程中的法律地位平等,权责应当一致,尤其是各自出具的合法性审查意见的法律效力相当。如果各自出具的合法性审查意见存在不一致的地方,应由政府法律顾问室负责人提交政府法律顾问全体成员三分之二以上成员参与的会议进行专题讨论。其中,出具合法性审查意见的法律顾问必须参会讨论。”[42]正如东汉王充在《论衡·案书》中所言:“两刃相割,利钝乃知;两论相订,是非乃见。”法律顾问之间相互讨论形成的共识可以最大限度地弥补承办部门对决策草案合法性论证思路存在的疏漏,从而有效防范与化解在决策实施过程中可能遭遇的法律风险。
     
      (二)明确区分不同类型的行政决策责任
     
      对行政决策进行问责的行为在性质上属于对风险的分散与平衡行为。行政决策的实施过程中可能发生各种类型的风险,及时有效的问责意味着参与行政决策的人员要对可能发生的风险进行均衡分担,因此行政决策问责能够对相关人员的行为选择产生引导与规范作用。从结果导向的立场来看,行政决策问责是为了达到“惩前毖后、治病救人”的目标,但目前在国内此类案例比较少见。因为人大决策、党委决策与行政决策的区分仍旧需要具有普适性的法律制度加以限定,否则可能发生行政机关代替其他机关或组织承担责任的现象,从而严重损害行政机关领导的工作积极性。从过程导向来看,行政决策问责意味着行政机关领导在决策的每一个程序环节中都能够明晰个人的职责,从而做出符合职责要求的行为选择,避免事后发生行政不作为或乱作为的渎职或滥用职权现象。对比来看,过程视角的行政决策问责更值得关注,有利于推动服务型政府与责任型政府建设。在“党委建议-人大审议-政府落实”的党政关系模式下,区分党委的领导、统率作用与政府的贯彻、实施职能,是完善行政决策问责制度的关键问题。行政决策的合法性审查环节,是区分党委决策与行政决策的重要节点。因为按照依法行政的要求,政府为贯彻、落实党委决策所选择的行动方案,应当不违反法律、法规与规章的规定,所以即使政府的领导班子成员以党员身份参与了党委决策,也不能因此推卸其在确保政府依法行政方面的职责。党委决策问责、人大决策问责与行政决策问责主要的区别体现在,行政决策问责是从确定方案到贯彻执行的全流程问责,能够对行政机关依法落实行政决策的行为产生约束与监督作用,因此公众参与监督的空间与可能最为充裕。以往的问责实践曾经引发关于行政首长代党委领导担责的讨论。尽管角色的重叠可能导致权责性质混淆的问题,但只要党委内部职责分工明确、行政首长坚持依法行政,那么就可以通过可行性论证、合法性审查等程序环节的设置,实现有效区分不同性质责任的目标。
     
      重大行政决策责任包括道德责任、纪律责任、政治责任、法律责任四种类型。道德责任通过社会舆论评价与个人良知自谴的形式发挥作用。纪律责任通过行政机关系统内部组织与工作规则发挥作用。政治责任是针对政府领导班子组成人员进行惩戒与约束的责任形式。法律责任表现为个体违反法律规定的职责与义务后由国家强制力施加的不利后果。“一般而言,法律责任对应的是决策的合法性问题,政治责任对应的是决策的合理性问题,道德责任对应的是决策的伦理性问题,这三种形式的责任虽相竞合,但构成要件不同,互不吸收,也互不替代。”[43]纪律责任也可以称为内部行政责任,可以表现为责令限期整改、责令道歉、通报批评、取消评比先进资格等形式,不同于作为法律责任的外部行政责任。“正确理解和执行重大行政决策终身责任追究制度,应当在法定追诉时效内追究决策责任主体的刑事责任和外部行政责任,同时完善内部行政责任和政治责任的终身追究机制。终身追责的威慑力主要是通过强化内部行政责任和政治责任追究而得以体现。唯有如此,方能体现责任政府和法治政府结合的理念。”[44]即使决策责任人调任或退休,监察部门在理论上也可以通过向主管部门提出处理建议或扣减退休金、降低职级待遇等方式追究相应的内部行政责任[45],有力地维护行政组织与工作纪律的严肃性。
     
      政治责任主要由人大与执政党进行追究,因此以人大对任命的政府官员追究政治责任为主,以政党内部组织规则为辅,可以逐渐理顺相关的基本政治制度脉络。“以党内责任追究和地方责任追究法规为主、国家层面的法律规范为辅的责任追究体系……看似严密繁复,实则叠床架屋、互有冲突,且缺少统一的上位法规范,在问责实践当中,其实施效果并不理想。”[46]政治责任与道德责任分别从国家政治与社会舆论的层面惩戒重大行政决策过错或失误的行为,其中部分重要的政治责任与道德责任可能被立法吸纳从而转换为法律责任。“分析追究重大行政决策责任的构成要件可以为责任追究提供判定标准,包括行政决策责任主体的法定职责、被追责对象的主观过错、决策行为和损害事实之间的因果关系等。重大行政决策责任主要包括政治责任和法律责任。因事关终身责任追究,承担责任的主体和追究时效也是重大行政决策责任追究制度的重要内容。”[47]在法律责任不成立的条件下,究责主体仍然可以依据权限启动政治问责,也可以利用舆论媒介发起道德谴责。当然,过度追究责任可能导致行政官员止步不前,也会影响政府职能的实现[48],所以根据国情确定政治责任、道德责任以及法律责任的合理限度就显得极为必要。“在我国,在被追责人员未涉嫌犯罪的情况下,一直都是采取内部追责的形式,行政救济是被追责人员唯一的救济手段。事实上,现在很多西方国家,包括德国等大陆法系国家在内,已经引入司法救济。从西方国家的实践来看,司法机关的救济主要是通过诉讼制度来实现的。”[49]为了避免不规范的追责行为导致的滥用权力甚至变相迫害的现象出现,完善行政救济制度与构建司法救济制度,可以使被问责官员的基本权利得到依法保障。
     
      构建行政决策问责机制首先是为了“防患于未然”,因此构建风险评估工作机制具有降低风险发生概率的积极效用。在社会转型期、经济下行期与改革胶着期重合的社会条件下,社会稳定风险是行政机关最为关注的风险类型。从技术方法层面来看,科学的社会稳定风险评估方法能够帮助行政机关有效预防风险发生。在重视风险评估方法之外,还应当对风险评估结果的应对措施做出严格的规定,从而确保风险评估工作能够最大限度地发挥实际作用。如果仅靠体制内人员开展风险评估,难免遭遇“走过场”的形式主义局限。这不仅是因为风险类型的多样性给广泛覆盖的评估工作带来巨大困难,而且是因为具体的评估工作可能受制于政府各部门分工导致的“条块分割”与“争权诿责”现象。中立的第三方评估模式能够体现出相对优势,可以成为政府购买公共服务的重要内容。如果考虑到实施的难度,可以尝试从决策实施后的评估着手来积累经验。在决策风险评估环节首先设置“异议—复核”制度,使公众能够在行政决策内容公示期间发挥监督制衡作用。按照法治原理与正当程序理念的要求对社会稳定风险评估制度进行改造,从注重组织内部力量集成的“体制化”状态向侧重协商治理模式的“法治化”状态过渡,才能及时突破自我封闭的“体制化”逻辑约束,确保动态稳定目标的顺利实现。总体而言,各地政府在社会稳定风险评估的制度建设方面还有很大的提升空间。无论是行政决策中的风险评估还是行政决策后的实施情况评估,都是为了及时发现并预防风险,因此能够体现出督促行政机关积极稳妥履行职责的效用。按照正当程序原理来完善风险评估工作可以最大限度地降低评估成本、提高评估收益,所以这项制度应该是对重大行政决策开展程序化规制的重要着力点。
     
      综上所述,对政府权力的充分监督是社会与政府关系良性互动的必然表现。在监督言论可以顺畅表达,同时问责制度对问责的主体、对象、原则、要件、程序、责任形式以及减免责任的情形做出完备规定的条件下,政府才能充分履行作为公共利益或然代表者的相应职责。“制度规范效力的发挥并非仅仅取决于规范本身的合理性,从终极意义上来讲更多地在于规范所具有的对违反它所必须承担不利后果的规定。”[50]合法性审查是政府自律规制的重要方式,而责任追究制度的健全则是社会力量参与监督政府官员行动的必要条件。在组织法制与程序法制逐渐完备的形势下,政党与政府的内部纪律监督、人大的民主监督可以在司法监督的配合下,推动行政决策行为法治化的目标充分实现。
     
      总而言之,重大行政决策的合情、合理、合法需要民主参与、科学论证与合法审查制度的支持。在政府内部决策流程中,加强会议制度、档案制度的建设,能够使合理的分工安排得到有效的落实。在专家评估方面,利害关系声明、专业素养声明与同行匿名评审制度、职业伦理自治的纪律约束,可以确保专家的中立性与专业水平得到最大限度地展现。在公众参与方面,可以根据利害关系的紧密程度设置不同的参与方式,例如为直接利害关系者提供申请参与听证的机会,为间接利害关系者提供委托社团代表传达观点的机会,为关心公益的普通公众提供在网络上参与讨论的外围参与机会。从过程的视角来看,上述所有制度安排都需要借助正当程序的设计来贯彻落实,因此在具体制度的创设与完善过程中务必遵循“利害关系回避”与“兼听两造观点”的基本要求。
     
      以权力运行机制自我构建为目标的体制化,不同于以权利监督、制衡权力为目标的法治化。有效规制重大行政决策行为可以先选择体制化的路径来清除法治建设的障碍,但终究要走上权利与权力互动的协同治理道路,使民主与法治建设成为推动共和国的政治制度不断健全完善的重要推力。从主体间性的角度来看,政府与专家、公众在重大行政决策的创制过程中都具有不可替代的独特作用,所以在合理限定重大行政决策范围的条件下,逐渐丰富公众参与的程序机制,引入同行匿名评议、同时开展双向评估等方式来有效估测经济、技术、法律与社会风险,并配备周全的责任追究制度来防范官员滥用职权、牟取私利,就必然能够巩固重大行政决策行为法治化建设的成果,使服务型政府、责任型政府的施政举措切实满足公众自由、全面发展的需要。

    【作者简介】

    刘辉,男,讲师。

    【注释】
    [1]齐宁、周实:《论公民在地方政府行政决策中的合作价值》,载《理论界》2013年第12期。
    [2]李迎春:《行政法视角下的行政决策》,载《行政法学研究》2007年第4期。
    [3]2017年6月9日,原国务院法制办公室发布了《重大行政决策程序暂行条例(征求意见稿)》。2019年4月20日,国务院公布《重大行政决策程序暂行条例》(国务院令第713号)。
    [4]郭渐强、彭璐:《重大行政决策方案合法化研究》,载《湖南师范大学社会科学学报》2014年第2期。
    [5]“重大行政决策是指行政机关依法履行行政管理职能,对关系本行政区域经济社会发展全局,与公民、法人和其他组织利益密切相关的重大事项拟定、选择活动方案并作出决定的行为过程。”参见胡东、郑沫:《论重大行政决策社会稳定风险评估制度的构建:理论、问题与对策》,载《南京工业大学学报(社会科学版)》2015年第1期。
    [6]例如三峡工程、西电东送、南水北调、京沪高铁的投资分别约为1800亿元、5265亿元、2137亿元、2209.4亿元等。
    [7]例如征地拆迁、旧城改造以及与之相关的重要建设投资或招商项目,大多被各地政府列为重大行政决策项目。
    [8]尹奎杰、王箭:《重大行政决策行为的性质与认定》,载《当代法学》2016年第1期。
    [9]《苏州市重大行政决策程序规定》第2条第1款概括规定:“本规定所称重大行政决策,是指市人民政府依法履行行政职能,对涉及社会公共利益的重大事项做出决定的活动”;第2款列举了不得作为行政决策事项的四类事项。
    [10]“规划和计划类事项、财政与国有资产事项、区域发展经济社会与公共服务类事项这三类是所有省市都规定的重大行政决策事项,这三类事项属重大行政决策范围,社会认同感最强。”参见曾哲:《我国重大行政决策权划分边界研究》,载《南京社会科学》2012年第1期,第96页。
    [11]浙江省政府在规章中将“城乡规划”“土地利用总体规划”“政府定价”行为排除在重大行政决策范围之外,指明对上述行为应“适用相关法律、法规的规定”。
    [12]1996年第十四届中央纪委第六次全会公报指出:“认真贯彻民主集中制原则,凡属重大决策、重要干部任免、重要项目安排和大额度资金的使用,必须经集体讨论作出决定。”
    [13]2007年颁布的《行政机关公务员处分条例》第19条规定:“有下列行为之一的,给予警告、记过或者记大过处分;情节较重的,给予降级或者撤职处分;情节严重的,给予开除处分:(一)负有领导责任的公务员违反议事规则,个人或者少数人决定重大事项,或者改变集体作出的重大决策的;……”
    [14]刘云甫:《论重大行政决策法制化》,载《岭南学刊》2010年第2期。
    [15]关保英:《行政决策集体讨论决定质疑》,载《求是学刊》2017年第6期。
    [16]邓海娟、殷仁胜:《我国行政决策的法制化思考》,载《理论月刊》2007年第7期。
    [17]徐秀霞:《建立和完善法治化的行政决策机制》,载《长白学刊》2007年第6期。
    [18]《珠海市重大行政决策专家咨询论证办法》(2012)第十六条规定:“市政府建立咨询专家信用评价制度。市府办公室应当将咨询专家论证意见的可靠程度和决策实施效果记入专家信用档案,作为续聘或者解聘的依据。”
    [19]关兴丽、王丽萍:《重大行政决策专家论证问题及其对策研究》,载《山西高等学校社会科学学报》2017年第1期。
    [20]安丽娜:《我国行政决策程序立法中的公众参与规则评析——以若干地方规章及规范性文件文本为研究对象》,载《山西高等学校社会科学学报》2013年第7期。
    [21]江国华、梅扬:《重大行政决策公众参与制度的构建和完善——基于文本考察与个案分析的视角》,载《学习与实践》2017年第1期。
    [22]王锡锌、章永乐:《我国行政决策模式之转型——从管理主义模式到参与式治理模式》,载《法商研究》2010年第5期。
    [23]游超行:《行政决策科学化的法制保障》,载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2006年第6期。
    [24]例如,《中华人民共和国价格法》(1998年5月1日施行),《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》(2002年1月1日施行),《中华人民共和国城乡规划法》(2008年1月1日施行)。《城乡规划法》第26条和《环境影响评价法》第11条均是类似于《价格法》第23条的规定。
    [25]兰学洪:《论建立我国行政听证制度的意义和价值分析》,载《沈阳农业大学学报(社会科学版)》2009年第1期。
    [26]刘晓玮、童中贤:《目前我国行政决策听证的缺陷及创新思路》,载《四川行政学院学报》2005年第5期。
    [27]林明华:《论行政决策听证的法理基础与制度完善》,载《厦门特区党校学报》2007年第2期。
    [28]例如,2004年广州召开管道气调价听证会要征集听证代表20人,最初的一周仅3人报名。在2009年哈尔滨水价上调听证会上,在13名消费者代表中有12名代表的身份涉嫌造假。
    [29]肖北庚:《行政决策听证制度之民主性困境及突围》,载《广东社会科学》2010年第5期。
    [30]吴建红:《程序正义视阈中中国行政决策听证制度建设》,载《经济研究导刊》2011年第34期。
    [31]饶世权、刘咏梅:《论法治政府建设公众认同视野下公众参加人的代表性——以公共行政决策听证为例》,载《西南政法大学学报》2014年第2期。
    [32]杨叶红、刘峰:《重大行政决策中协商民主的困境与突围——以<湖南省行政程序规定>的实施为例》,载《中国井冈山干部学院学报》2010年第1期。
    [33]桂萍:《重大行政决策之公众参与制度》,苏州大学2016年博士学位论文,第200页。
    [34]黄丽娟:《对我国地方政府行政决策行为的法规范探讨——以公共利益的实现为中心》,载《武汉大学学报(哲学社会科学版)》2008年第6期。
    [35]夏金莱:《论行政决策公开——从公众参与行政决策的视角》,载《河南财经政法大学学报》2014年第4期。
    [36]2017年6月6日,原国务院法制办公布《政府信息公开条例》修订草案的征求意见稿,其中包括行政决策过程信息公开的内容。
    [37]童彬:《政府重大行政决策程序法律制度研究》,载《社会科学家》2017年第9期。
    [38]王隆文:《对地方政府重大行政决策合法性的解读——基于成都市机动车“尾号限行”政策的个案分析》,载《成都理工大学学报(社会科学版)》2013年第5期。
    [39]杨叶红:《重大行政决策合法性审查制度的梳理与展望——以湖南省的实践为例》,载《湖湘论坛》2017年第3期。
    [40]农云贵:《重大行政决策合法性审查制度的困境与重构》,载《中共南宁市委党校学报》2016年第5期。
    [41]宋智敏:《论重大行政决策合法性审查机制的完善》,载《江西社会科学》2016年第5期。
    [42]吴峰、周连勇:《地方政府重大行政决策合法性审查主体改革——以政府法律顾问制度为背景》,载《江苏警官学院学报》2017年第1期。
    [43]张倩:《重大行政决策追责的相关法律问题探析》,载《中州学刊》2016年第8期。
    [44]夏金莱:《重大行政决策终身责任追究制度研究——基于行政法学的视角》,载《法学评论》2015年第4期。
    [45]例如,监察部〔2001〕3号文件《关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知》规定,“可以通过管制退休金的方式来实现对犯错误的退休国家公务员追究行政纪律责任”。
    [46]周叶中:《论重大行政决策问责机制的构建》,载《广东社会科学》2015年第2期。
    [47]王义国:《重大行政决策责任追究制度研究》,载《山东行政学院学报》2017年第2期。
    [48]深圳市出台了《深圳经济特区改革创新促进条例》规定,“凡满足改革创新方案制定程序符合条例有关规定、个人和所在单位没有谋求私利、没有与其他单位或个人恶意串通三个条件之一的,如改革创新出现失误,将予以免责”。
    [49]类延村、张圳:《重大行政决策终身追责制中的“双轨救济制”研究》,载《河南工程学院学报(社会科学版)》2016年第4期。
    [50]江国华、梅扬:《地方行政决策程序立法的考察与评估》,载《湖北社会科学》2017年第4期。

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