论刑事被遗忘权的边界
——以性侵未成年人案件为例
2020/11/27 13:32:49  点击率[95]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑法学
    【出处】《江汉论坛》2018年第9期
    【写作时间】2018年
    【中文摘要】刑事司法领域向来存在互相竞争和冲突的多元价值,刑事被遗忘权承载着个人信息保护的新价值,纳入刑事司法体系后必然造成新的冲击,因此有必要确定这一权利的边界。研究刑事被遗忘权的边界可以性侵未成年人案件为例,不同国家和地区针对此类案件中被遗忘权的态度各不相同,表明确定该权利边界并非易事。事实上可以通过价值衡量的方式确定刑事被遗忘权承载价值的位阶,从而推导出确定刑事被遗忘权边界的具体标准,即在外部关系上犯罪控制和司法公正优先于刑事被遗忘权,在内部关系上被害人和被追诉人的被遗忘权优先。据此可以从权利主体、权利行使程序、相关证明问题等方面着手对刑事被遗忘权作出限制,从而确定刑事被遗忘权的具体边界。
    【中文关键字】刑事司法;被遗忘权;权利边界;性侵未成年人案件
    【全文】

      被遗忘权是指信息主体在其个人信息不再有被合法使用的正当理由时要求删除或停止使用该个人信息的权利。这一权利本就源于刑事司法领域中被称为“le droit à l'oubli”的允许被定罪罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁相关事实不被公开的权利,因此在刑事司法领域内大有适用空间,[1]从而产生刑事诉讼参与人或其他相关人员要求封存、删除或不再使用涉案信息的刑事被遗忘权。刑事被遗忘权的产生是社会发展的必然,随着科学的发展,互联网、大数据等新技术不断深刻影响人们的生活,既给人们带来了便利,也导致了巨大的信息失控风险,面对此种信息失控风险,人们不得已而变主动遗忘之本能为被动遗忘之权利义务关系,并将其延伸适用于刑事司法领域。[2]确立刑事被遗忘权虽属必要,但是作为一项新兴权利,其权利边界尚未明晰,容易导致其在刑事司法体系中适用的无序和混乱,因此需要对其进行进一步的深入研究。
     
      一、明确刑事被遗忘权边界的必要性
     
      (一)刑事司法的多元价值竞争“本性”
     
      刑事司法领域的多元价值竞争是刑事司法的“本性”。刑事司法制度自产生之初就存在多元价值,除了惩罚犯罪这一刑事司法的直接目的之外,人们很早就本能地追求司法公正之价值。例如我国古代的“灋”字即为“刑也”,其中“从水”以示“平之如水”,“廌”加“去”是因“廌所以触不直者去之,从去”。[3]可见即便在被神判制度主宰的发展初期,刑事司法已经开始追求“去不直”即惩罚犯罪和“平如水”即司法公正的不同价值了。在不同国家,随着社会的发展和需要,刑事司法领域不断被添加进新的价值,于是刑事司法价值越发多元,并形成了一定的地域化或国别化特征。而资产阶级革命及其指导思想在世界范围内的广泛传播深刻地改变了刑事司法制度,保护人权、程序公正等新价值逐渐被吸收而成为主流刑事司法价值,各国刑事司法价值日渐趋同。
     
      在当代法治国家,刑事司法所追求的价值极其多元,较为直接重要的就包括控制犯罪、保护人权、实现实体公正和程序正义、维持社会秩序、追求司法效率等,此外还有保障个人自由、维护家庭伦理等较为间接的价值。诸多价值在刑事司法领域内互相竞争,甚至互相冲突,例如为实现程序正义有时需适当牺牲实体真实,为保护人权可能减损控制犯罪的力度。正因刑事司法领域多元价值竞争和冲突是常态现象,而向任何一种价值的任何一丝偏移都会对“如同桅杆顶尖,对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”[4]的刑事司法制度造成显著的影响,因此刑事司法必须平衡多种互相竞争甚至冲突的价值,而这种平衡又是一大难事,正如美国联邦最高法院前任首席大法官伦奎斯特所言:“在我们国家,贯穿政治理论长期历史和宪法发展历程的最难以裁决的案件是存在两种相互冲突的价值的案件,每一价值都应当得到应有的尊重,但它们却相遇在此消彼长的竞争当中。”[5]
     
      (二)刑事被遗忘权所承载的特殊价值
     
      相较于传统的刑事司法价值,刑事被遗忘权及其所承载的价值完全是新时代科技发展的产物。网络技术、大数据技术等各类科技的发展使得信息传播的速度、广度和深度都远超以往任何一个时代,在给人们带来便利同时也带来了个人信息失控风险,而为了对抗这种个人信息失控风险,人们才提出被遗忘权的概念。也就是说,被遗忘权是高科技时代信息传播方式变革的副产品,此种权利所承载的核心价值即为个人信息保护,即便其延伸至刑事司法领域之后也是如此。
     
      刑事被遗忘权所承载的个人信息保护价值较之控制犯罪、保护人权、维护司法公正等传统刑事司法价值,至少有两方面的特殊性。第一是该价值被确认时间短。相较于上述有着长则数千年、短则数百年历史的传统刑事司法价值,个人信息保护价值为人所认识不过数十年时间,这种认识基本是伴随着计算机技术的产生而形成的,而其真正受到重视则是在上世纪末、本世纪初互联网技术普及化之后,至于在刑事司法领域被人们所承认则更是近几年之事。第二是该价值的重要性尚存争议。正因为该价值被确认时间短,尚未经过实践的充分检验,因此对其重要性有不同观点。
     
      所承载的个人信息保护价值两方面特殊性,使得刑事被遗忘权本身在刑事司法领域被承认颇为不易。事实上,刑事司法中本来已有被遗忘权的适用基础如犯罪记录封存制度,已被定罪的罪犯、被害人、被认定无罪的被追诉人、证人等诉讼参与人亦均有主张被遗忘权的利益需求。[6]因此刑事被遗忘权被纳入刑事司法领域确属必要,刑事司法领域也确有适用被遗忘权的空间。
     
      (三)刑事被遗忘权对传统刑事价值的冲击及其风险
     
      刑事被遗忘权这一新兴权利被纳入刑事司法领域,是新时代下个人信息失控风险在刑事司法领域延伸的必然,但该权利的确立必然会对传统刑事价值造成冲击。例如允许已被定罪的罪犯行使其被遗忘权而彻底删除其犯罪记录,万一其再次犯罪,则无法获知其前科而对其作出合理的量刑,可能对犯罪控制的刑事司法最基本价值造成影响;再如根据审判公开原则,刑事裁判文书应当公开,而允许刑事诉讼参与人行使被遗忘权则必然对这一原则造成限制,从而对程序正义价值造成冲击。
     
      由此可见,通过确立刑事被遗忘权的方式,在刑事司法这样一个原已基本完成多元价值动态平衡的领域中加入了个人信息保护这一新价值,必然导致各种价值之间发生新一轮的竞争冲突,刑事被遗忘权也必然对原有的刑事司法体系提出新的挑战。鉴于此种情形,无论过于强调或轻视个人信息保护价值,因而过度保护或忽略刑事被遗忘权,都可能导致刑事司法制度发生新的失衡风险;而由于刑事司法涉及公民生命、财产、自由等最核心的权益,任何一丝一毫的失衡都可能带来令人无法承受的严重后果。
     
      面对刑事被遗忘权及其承载的个人信息保护价值对传统刑事价值的冲击以及导致刑事司法体制可能发生的失衡风险及其严重后果,必须对刑事被遗忘权进行认真地审视,尤其应当通过衡量个人信息保护价值与其他传统刑事价值的关系,审慎地确立刑事被遗忘权的边界,以确保其被在此合理边界内行使,避免其被恣意滥用。唯有如此,刑事司法体制才可能在纳入被遗忘权之后获得新的平衡,刑事被遗忘权也才能在刑事司法领域立足。从这个意义上看,合理明确地界定刑事被遗忘权的边界,事关该权利本身的“生死”,也关系到刑事司法体制的良性发展,兹事体大,不可不慎。
     
      二、摸索刑事被遗忘权的边界:以性侵未成年人案件为例
     
      (一)为何以性侵未成年人案件为例
     
      在各类刑事案件中,针对未成年人的犯罪总是最令人痛恨,其中对未成年人实施的性侵犯罪更是挑战了人类的良心和底线。例如2018年1月前美国体操队队医拉里·纳萨尔因性侵被判处最高达175年的监禁,在其数十年的行医生涯中,他对百余名女性进行了性侵,其受害人主要是从事体操的业余或者专业选手,许多受害人都是未成年人,其中最小的年仅6岁。[7]性侵未成年的犯罪令人发指,几乎可以被视为人类所能做出的最恶之事,选择这类案件为例讨论刑事被遗忘权的边界限定问题,是试图将被遗忘权问题放在最极端、最激烈的价值冲突情况下进行检视,以期理解其与其他刑事价值和权利的关系,作出合理的制度建构。
     
      选择性侵未成年人案件为例分析刑事被遗忘权的另一个原因在于此类案件中至少存在两种完全不同的、甚至相互矛盾的被遗忘需求。一种是被定罪罪犯的被遗忘需求,出于有效改造和日后回归社会的目的,他们会产生被遗忘的需求,从而主张被遗忘权。另一种则是被害人的被遗忘需求,被害人已经因为被性侵而受到一次伤害,不应再受到二次伤害,正如纳萨尔案的法官阿奎利娜鼓励被害人们所言:“把你们的痛苦就留在这里,去外面追逐你们的辉煌”[8],但是回归正常生活需要被害人与性侵案件的关系不再时常被人提起,因此被害人也可能主张其被遗忘权。这两种全然不同的被遗忘权是否都应当得到支持、在何种情况下应当支持、具体如何行使,值得深入探讨,因此本文选择性侵未成年人案件为例,也便于考虑不同诉讼参与人的刑事被遗忘权冲突下的边界确立。
     
      (二)对此类案件被遗忘权边界的探索
     
      1.否定被定罪罪犯的被遗忘权
     
      出于保护未成年人、震慑性侵未成年人犯罪的目的,许多国家和地区否认性侵未成年人罪犯的被遗忘权而公开其信息,具体而言包括主动公开和依申请公开两种方式。
     
      主动公开性犯罪者尤其是性侵未成年人罪犯信息以美国和韩国为典型。自1994年新泽西州颁布“梅根法案”后,1996年联邦“梅根法案”获批准,目前所有的州均有自己的“梅根法案”,强制性犯罪者向警方登记。联邦和各州公开性犯罪者尤其是性侵未成年罪犯信息的方式各不相同,但基本采取强制公开、主动公开的方式。例如在华盛顿州警察会给性犯罪者所在社区居民挨家挨户打电话告知其信息,德克萨斯州要求其在自家庭院内和汽车保险杠上设置表明其性犯罪者身份的标识,俄勒冈州要求其在自家窗户贴标语表明自己是性犯罪者,特拉华州在性犯罪者的驾驶证上进行专门标注,联邦则设立了“德鲁·索丁全国性犯罪者(信息)公共网”(www.nsopw.gov)公布性犯罪者信息供公众查询。2016年美国总统奥巴马还签署了“国际梅根法案”,在性侵未成年人罪犯的护照上加盖特殊标识,并在其出国时将相关情况告知对方政府。韩国效法美国,设置“性犯罪者公布栏”网站(www.sexoffender.go.kr),公布性犯罪者的照片、姓名、住址、案情等信息,供公众查询。
     
      英国和我国香港地区则采取依申请公开性犯罪者尤其是性侵未成年人罪犯的信息。英国于2008年试行“儿童性侵罪犯信息公开计划”即著名的“萨拉法案(Sarah's Law)”,并于2011年将其推广适用于全国(北爱尔兰地区除外)。根据该法案的规定,父母或其他监护人若欲了解某一与儿童有日常接触的特定之人是否有性侵儿童的犯罪记录,可以向警方提出查询申请;尽管申请后并不一定获得警方公开信息的批准,但此申请会引发警察对该特定之人有无性侵儿童嫌疑的调查。相较于美国,英国在公开性侵未成年人罪犯信息方面不但立法较晚,而且比较保守,仅依申请而向特定申请人公开相关相关信息,而非主动公开。我国香港地区也采取此种依申请公开的方式,且较之英国更为保守。香港2011年实施“性罪行定罪纪录查核机制”,根据规定机构或企业的雇主如需要聘用雇员从事与儿童或精神上无行为能力人士有经常接触的工作,可以要求该求职者进行查核,查核申请须由该求职者自愿向警务处性罪行定罪纪录查核办事处提出。[9]
     
      无论美国、韩国式的主动公开,还是英国、香港式的依申请公开,对于性侵未成年人罪犯被遗忘权的态度实际是一致的,即否定此种案件的罪犯有行使被遗忘权而封存或删除犯罪记录的权利。
     
      2.承认被定罪罪犯的被遗忘权
     
      尽管性侵未成年人犯罪令人愤恨,但仍有一些国家和地区在一定程度上承认已被定罪的性侵未成年人罪犯的被遗忘权。
     
      2016年2月,日本埼玉县地方法院在一起由一名已被定罪的儿童性犯罪者诉Google的案件中支持了原告的被遗忘权主张。[10]该案原告曾于3年多以前因违反《禁止针对儿童的买春和色情法》而被判有罪,而在Google搜索引擎中输入他的姓名即可以查到关于他性侵未成年人犯罪的新闻报道,于是他向法院起诉Google要求删除相关链接。琦玉地方法院不但支持了原告的主张,而且承认了被遗忘权,认为即便是已定罪的罪犯,其隐私仍应被尊重,其有恢复平静生活的权利,因此可以要求删除相关的信息。这一判决一出立即引发巨大争议,尤其因该案原告系被定罪的儿童性犯罪者,许多人认为承认其被遗忘权将损害公众的知情权,更有人指责琦玉地方法院漠视未成年人权益。
     
      值得注意的是,我国一些地方近年来出于保护未成年人免受性侵害的目的制定了关于公开性侵未成年人罪犯个人信息的规定。尽管这些规定以公开此类罪犯信息为主要内容,但仍有限地兼顾了其被遗忘权。例如浙江慈溪2016年由法、检、公安、司法等五部门联合制定的《性侵害未成年人犯罪人员信息公开办法(试行)》(慈检发[2016]47号)(以下简称“慈溪2016年47号办法”)第6条规定:“性侵害未成年人犯罪人员信息公开期限一般为五年,犯罪人员在公开期限内,没有再次实施性侵害未成年人犯罪行为的,可以取消对其个人信息公开。”而慈溪2017年由九部门联合制定的《性侵害未成年人犯罪人员信息公开办法(试行)》(慈检发[2017]32号)(以下简称“慈溪2017年32号办法”)第6条规定:“性侵害未成年人犯罪人员个人信息的登记期限一般为五年。犯罪人员在期限内没有再次实施性侵害未成年人的犯罪行为的,应当封存其个人信息。”相较于“慈溪2016年47号办法”的规定,这一规定改“取消信息公开”为“封存个人信息”、改“可以”为“应当”,权利保护力度更强。
     
      3.肯定被害人的被遗忘权
     
      尽管对于性侵未成年人案件中被定罪罪犯的被遗忘权问题有不同的实践做法,但各个国家或地区基本都或直接或间接地肯定此类案件中被害人的被遗忘权。
     
      在美国,根据《美国法典》第18编第3509条(d)项的规定,必须严格保护未成年被害人的隐私,在法庭文件或其他公共文件中不应出现被害人的姓名或其他能够辨识被害人身份的信息,除非法律另有规定。[11]另根据第2252条 A (e)项的规定,如果在涉及未成年人的色情案件的证据中出现了未成年被害人的姓名、社会保险号码等个人信息,检察官有权提出动议,除非对这些信息进行处理,否则证据不可采用。[12]我国也有类似的规定,例如前文所述的“慈溪2016年47号办法”第4条规定:“信息公开时,不得公开案件中未成年被害人的身份信息以及可能推测出未成年被害人身份信息的相关内容,也不得公开案件中涉及到的其他未成年人的身份信息。”“慈溪2017年32号办法”第15条也做了相同的规定。
     
      这样的规定,实际是主动封存了性侵案件未成年被害人的个人信息。由此规定可以推知,若未成年被害人主张其被遗忘权,也应当能够得到法律的支持。肯定未成年被害人被遗忘权的原因是显而易见的,即在于保护未成年被害人的隐私,避免其因犯罪受到二次伤害,促使其尽快回归正常生活。
     
      (三)确定刑事被遗忘权边界之困难
     
      不同国家和地区面对性侵未成年案件中的被遗忘权问题采取不同的做法,固然受到当地法律传统、犯罪率、民众观念等因素的影响,例如美国较之日本对性侵未成年人罪犯被遗忘权远持严厉的否定态度,其中一项可能的原因即在于美国性侵未成年人案件远较日本多发,以至于民众对此深恶痛绝。但除了上述因素之外,对此类案件被遗忘权的不同实践的另一原因则在于刑事被遗忘权边界极难界定。
     
      2016年欧盟颁布《一般数据保护条例》[13],其中第17条试图对被遗忘权的权利边界作出规定。该条第1款规定了权利主体可以主张其被遗忘权要求信息控制者删除其个人信息的几种情形,包括权利主体方面的原因如其明确反对该信息的使用或撤回先前允许使用之同意、权利对象方面的原因即该信息的使用不合理、以及法律的强制性规定等。但第3款又规定基于保护言论自由和信息自由、履行法定义务、维护公共利益、保障研究和统计、支持个人合法诉求等原因,不适用第1款的规定,即权利主体的被遗忘权无法行使。尽管欧盟在确立被遗忘权的边界方面做出了尝试和努力,但仍是难以执行的,尤其对于与被遗忘权发生竞争和冲突的价值和情形的含混描述,使得其划定的边界依然模糊。
     
      对于民事体系内被遗忘权的边界确立尚且不易,则刑事司法中欲行此事则更为艰难。尤其具体到性侵未成年人这类极端案件中,各种价值和权利激烈冲突,打击犯罪的需要和人权保障的利益既可能完全相悖也可能同路而行,加之此类案件涉及未成年人保护这一敏感问题,犯罪行径之恶劣极易令人激愤而丧失理性。因此在此类案件中探讨被遗忘权的边界需要特别的谨慎,否则一旦举措失当,不但可能侵害其他我们所珍视的重要权利和价值,更可能导致情感战胜理智而与该制度设置的初衷南辕北辙。
     
      三、确立刑事被遗忘权边界的方法和标准
     
      (一)利益权衡:价值位阶之确定
     
      刑事司法的每一种价值背后都代表着一种或数种利益,因此刑事诉讼的价值竞争或冲突,实质上就是利益竞争和冲突。既然如此,在发生价值竞争和冲突时,首先要做的就是权衡不同利益以衡量其重要性,从而确定不同价值的优先顺序,在“鱼与熊掌”之间有所侧重甚至做出选择。
     
      刑事诉讼涉及生命、自由、健康、财产、尊严、隐私等诸多利益,这些利益有轻重之别,使得体现不同利益的刑事价值居于不同的位阶,但究竟何种价值居优、何种价值次之,仍然令人难以决断。王利明教授曾提出民事领域确立价值位阶的考虑因素,包括与基本法律价值相联系的有关个人的生命健康的联系程度、与人格尊严的联系程度、与社会全体成员的关系度、与经济秩序的关联度、法律是否明确列举等,[14]可以为我们确立刑事司法领域的价值位阶提供参考。
     
      在刑事司法领域,犯罪控制、司法公正等价值事关公民的生命、自由等核心利益,自然应当是第一层级的基础性价值;追求司法效率等价值相较前者显然略逊一筹,应当属于第二层级的价值;个人信息保护价值虽然重要,但毕竟与人的生命健康关系较远、与人格尊严的联系程度不如刑罚、与社会全体成员的关系度也较弱,因此在刑事司法领域,其重要性不如第一层级的价值,应当被归入第二层级、甚至低于第二层级的价值。
     
      价值位阶确定之后,被遗忘权在刑事司法权利体系中的地位也就明确了。被遗忘权属于人格权益,[15]人格权益虽优于财产性权益,但次于生命健康自由等权益,而在刑事案件中,生命健康自由等权益应当被首先考虑。尤其是性侵未成年人案件中,犯罪侵害的是未成年人的性的自由权利和身体健康权利,甚至在许多案件中还侵害了未成年人的生命权,因此当这些重要权利与被遗忘权发生冲突时,为优先保护这些重要权利,被遗忘权应当作出让步。但另一方面,如果已经对这些重要权利做了有效保护,仍然有被遗忘权的适用空间时,仍应考虑和肯认此项权利,保护相关人员的个人信息安全。
     
      (二)确立刑事被遗忘权边界的具体标准
     
      根据上文所述的利益权衡法确立被遗忘权及其承载价值在刑事司法领域中的位阶,可以提出确立刑事被遗忘权边界的两方面具体标准。
     
      一方面,在刑事被遗忘权的外部关系方面,应当遵循两项标准:一是犯罪控制优先于刑事被遗忘权,二是司法公正优先于刑事被遗忘权。预防和打击犯罪是刑事司法最本源的目的,任何一个国家的刑事司法制度都是围绕着预防和打击犯罪的本源目的展开的。因而犯罪控制是刑事司法的基础性价值,倘若放弃此项价值,刑事司法本身即丧失了存在的必要性。由此可知,刑事被遗忘权及其承载的个人信息保护价值,原则上不得减损犯罪控制价值,否则即有本末倒置之嫌。除了犯罪控制之外,司法公正也是刑事司法的核心价值。刑事司法既要保障实体公正,追求事实认定和法律适用的准确,也要保障程序公正,包括司法独立、程序公开、诉讼权利保障、程序终局等,[16]否则刑事司法必然失去其正当性和公信力,甚至沦为“恶”的制度。因此刑事被遗忘权的行使不得以放弃对司法公正的追求为代价,一旦二者发生冲突,刑事被遗忘权应当向司法公正价值做出让步。在性侵未成年人案件中,严厉打击此种极其恶劣的犯罪是人们的普遍共识,而案件的处理中又要确保公正,也就是说唯有依法公正地严厉打击性侵未成年人犯罪,正义才能得到彰显。因此在此类案件中,同样适用这两项标准,即犯罪控制和司法公正价值优先于刑事被遗忘权。
     
      另一方面,在刑事被遗忘权的内部关系方面,被害人的被遗忘权优先于其他诉讼参与人的被遗忘权,被追诉人的被遗忘权通常优先于除被害人之外的其他诉讼参与人的被遗忘权。被害人的权利在相当长的时间内在刑事司法体系中不被重视,但事实上作为受到刑事犯罪侵害的被害人,往往是整个刑事司法领域中最令人同情的当事人,只有其权利受到充分重视和保障,被犯罪所破坏的社会关系才能得到有效的修复。性侵未成年人案件中更是如此,如果未成年人被害人的权利不能得到保护,甚至其因刑事程序受到二次伤害、永久伤害,则正义无从提起。因此,无论是性侵未成年人案件还是其他刑事案件,一旦不同权利主体的被遗忘权发生竞争和冲突关系时,原则上因优先支持和保护被害人的被遗忘权。但是,除了被害人之外,其他诉讼参与人的被遗忘权发生冲突时,通常而言应以被追诉人的被遗忘权优先。这是因为其与刑事案件的关系最为直接,受其影响大于其他诉讼参与人,为避免一次犯罪终身贴标、促使其改造和回归,而确立其被遗忘权的相对优先地位。但是被追诉人被遗忘权的相对优先地位也要受到限制,下文详述。
     
      四、刑事被遗忘权边界的具体限定
     
      (一)刑事被遗忘权的权利主体
     
      刑事被遗忘权的权利主体即是根据涉案信息能够确定其身份的诉讼参与人,实际包括被追诉人(尤其是已定罪罪犯)、被害人、证人等其他诉讼参与人,不同主体应有不同限制。
     
      第一,被追诉人。被追诉人在刑事诉讼的不同阶段有不同的身份:在案件最终裁判之前可能是犯罪嫌疑人或被告人,在案件最终裁判之后可能是已定罪罪犯或无辜者。其身份不同,则对其被遗忘权的限制也不同。
     
      1.犯罪嫌疑人或被告人一般不能主张被遗忘权。刑事诉讼尚未终结,倘若允许犯罪嫌疑人或被告人主张被遗忘权,则刑事诉讼程序可能无法继续进行,显然违背前文所述的司法公正优先于刑事被遗忘权的标准。
     
      2.已定罪罪犯行使被遗忘权有时间、案件类型、个人情况等方面的限制。(1)已被生效裁判定罪的罪犯通常可以主张被遗忘权,但可以对罪犯主张被遗忘权设置时间条件,例如以三年或五年为期,以考察其改造效果。(2)特殊案件已定罪罪犯不得主张被遗忘权,其中最典型的就是性侵未成年人案件的罪犯,因其罪行性质恶劣,且此种犯罪常与心理因素相关,允许其主张被遗忘权可能与犯罪控制这一刑事司法核心价值发生冲突,不符合前文所述的标准。此外严重的贪腐案件、职务犯罪案件等亦可参照此标准否认已定罪罪犯的被遗忘权。(3)因某些罪犯的个人情况可以限制甚至拒绝其行使被遗忘权,例如累犯、拒不悔罪的罪犯、有较高再犯风险的罪犯等。
     
      3.无辜者主张被遗忘权原则上不受限制。一旦被生效裁判判定无罪,则无论何种案件的无辜被追诉人可以随时主张其被遗忘权,以尽快与此刑事案件脱钩,从而回归其平静正常的生活,尽量减低被错误卷入刑事诉讼造成的负面影响。
     
      第二,被害人。如前文所述,在不与刑事司法核心价值发生冲突的前提下,被害人的被遗忘权具有优先性,因此对其限制较少。在一些特殊案件例如性侵未成年人案件中,被害人在刑事诉讼过程中即可主张其被遗忘权,要求公安司法机关以不暴露其真实信息的方式制作诉讼文书,从而尽快实现对其的救济。
     
      第三,证人及其他诉讼参与人。证人及其他诉讼参与人虽可能有主张被遗忘权的需求,但由于其与刑事案件并无直接利害关系,因此通常受刑事诉讼的影响较小。因此对其的被遗忘权,应当限制在相关信息之披露可能严重影响其生命、健康等权利的情形,例如证人因作证可能受到生命安全的威胁等,以避免此项权利的无限扩张。
     
      (二)刑事被遗忘权的行使程序
     
      刑事被遗忘权的实现国家机关、新闻媒体、特定公民履行封存或删除信息的积极义务和不使用信息的消极义务,涉及权利主体与义务主体的关系,因此必须经过特定的程序。一般而言,权利主体行使刑事被遗忘权需经过申请、法院审查和裁判、义务主体履行三个阶段。
     
      权利主体申请主张其刑事被遗忘权,既可以向义务主体申请,义务主体拒绝其请求后再向法院申请,也可以直接向法院申请。申请阶段需注意前文所述的权利主体范围、时间要件、案件类型、个人情况等方面的限制,例如性侵未成年人罪犯即不得主张此种刑事被遗忘权。
     
      法院审查和裁判虽非行使刑事被遗忘权的必经阶段,却是关键阶段。倘若义务主体主动履行相关义务,则自然没有必要经由此阶段实现刑事被遗忘权,但一旦发生争议,则此阶段具有决定性意义。法院审查权利主体的刑事被遗忘权主张,既可以选择使用已有的民事诉讼程序,也可以设置专门的审查程序,但无论使用何种程序,皆因需经法院审查裁者多为双方争议较大而难以协商的案件,故而应当以开庭或听证方式兼听双方的意见和理由。在审查阶段,法院应按照确立刑事被遗忘权边界的两方面标准,权衡刑事被遗忘权是否妨害刑事司法犯罪控制和司法公正的价值,考虑不同主体刑事被遗忘权的先后顺序,从而做出最终裁判,或支持权利主体的刑事被遗忘权请求而判令义务主体履行义务,或驳回权利主体的请求。
     
      在义务履行阶段,倘若义务主体系根据法院裁判履行义务,则严格遵守法院的裁判文书规定即可;但倘若系根据权利主体向其的申请直接履行义务而未经法院审查的,则义务主体应考虑前文所述的确立刑事被遗忘权边界的两方面标准,考虑刑事被遗忘权与犯罪控制和司法公正等外部价值及内部顺利安排等问题,以合理的方式履行相关义务,实现权利主体的刑事被遗忘权。例如涉及性侵未成年人案件,因支持被害人和无辜者的被遗忘权主张,拒绝被定罪罪犯的被遗忘权主张。
     
      (三)刑事被遗忘权的证明问题
     
      如前文所述,刑事被遗忘权的行使可能需要经历法院审查和裁判这一关键阶段,在此阶段中即产生相关的证明问题,其中最为重要的是举证责任和证明标准问题。
     
      举证责任解决的是在关于刑事被遗忘权的争议中谁承担向法院举证以证明自己主张的问题。由于此种争议乃是权利主体与义务主体的平等主体之间关于被遗忘权这一人格权益的纠纷,因此本质上属于民事纠纷,故而应当遵循民事诉讼谁主张谁举证的基本原理,由权利主体承担举证责任。权利主体承担的此种举证责任既包括行为责任即举证以推动诉讼进行的责任,也包括结果责任即证明不能时承担败诉风险的责任。一般而言,权利主体应对个人信息被公开的事实、损害事实及其因果关系等承担举证责任。例如性侵未成年人案件被害人欲主张其被遗忘权而要求某新闻网站删除相关报道中的个人信息时,在法院审查阶段需提供其个人信息被该网站公开以及其因该网站公开其个人信息而遭受损失或损害的相关证据。
     
      证明标准解决的是证明主体对待证事实证明所需达到的程序,具体到刑事被遗忘权纠纷的法院审查阶段,涉及承担举证责任的权利主体就其行使刑事被遗忘权主张提供证明所需达到的证明要求。根据证据法理论,证明层次由高到低共有绝对的确定、排除合理怀疑、清楚且有说服力的证明、优势证明、合理根据、有理由的相信、有合理的怀疑、怀疑、无线索等九个层次,[17]其中优势证明标准是指证明某一事实真实性的证据较之否定该事实真实性的证据更有说服力,这一标准适用于绝大多数民事案件的裁判。如前文所述,关于刑事被遗忘权的争议本质属于民事纠纷,因此适用这一标准是合理的。因此在关于刑事被遗忘权纠纷的法院审查阶段,权利主体对于其主张提供的证据的说服力应当超过否定其权利主张的证据,方能获得法院的支持。

    【作者简介】
    郑曦,北京外国语大学法学院副教授。
    【注释】
    [1] 参见拙文:“‘被遗忘’的权利:刑事司法视野下被遗忘权的适用”,《学习与探索》2016年第4期。
    [2] 参见拙文:“大数据时代的刑事领域被遗忘权”,《求是学刊》2017年第6期。
    [3] (清)段玉裁:《说文解字注》,上海古籍出版社1981年版,第470页。
    [4] [德]拉德布鲁赫:《法学导论》,中国大百科全书出版社1997年版,第120页。
    [5] William H. Rehnquist, Is an Expanded Right of Privacy Consistent with Fair and Effective Law Enforcement?, 23 U. Kan. L. Rev. 1, 2 (1974).
    [6] 参见拙文:“‘被遗忘’的权利:刑事司法视野下被遗忘权的适用”,《学习与探索》2016年第4期。
    [7] 参见王集旻:“美国体操“神医”被判入狱最高达175年”,《南宁日报》2018年1月26日,第8版。
    [8] Scott Cacciola, Victims in Larry Nassar Abuse Case Find a Fierce Advocate: The Judge, https://www.nytimes.com/2018/01/23/sports/larry-nassar-rosemarie-aquilina-judge.html,(最后访问日期2018-1-31)。
    [9] 参见《性罪行定罪纪录查核-申请人须知》第5条,载香港警务处网站https://www.police.gov.hk/info/doc/scrc/Notes_to_Applicants_Chi_Jun%202017.pdf,(最后访问日期2018年1月31日)。
    [10] Japan Recognises 'Right To Be Forgotten' of Man Convicted of Child Sex Offences, https://www.theguardian.com/technology/2016/mar/01/japan-recognises-right-to-be-forgotten-of-man-convicted-of-child-sex-offences,(最后访问日期2018年2月1日)。
    [11] 18 U.S.C. § 3509 (d).
    [12] 18 U.S.C. § 2252 A (e).
    [13] 即《关于保护自然人个人数据处理和关于此种数据自由运转、以及撤销第95/46/EC号指令的第2016/679号条例》,英文版见http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016R0679&from=EN,(最后访问日期2018年2月1日)。
    [14] 参见王利明:“民法上的利益位阶及其考量”,《法学家》2014年第1期。
    [15] 民法领域对于被遗忘权是否是一项独立的人格权尚有争议。参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第09558号;杨立新、韩煦:“被遗忘权的中国本土化及法律适用”,《法律适用》2015年第2期。
    [16]参见陈光中:《陈光中法学文选(第一卷)》,中国政法大学出版社2010年版,第363-369页。
    [17] 参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》,卞建林译,中国政法大学出版社1996年版,第22页。

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