超越阅卷:司法信息化背景下的刑事被告人数据访问权研究
2020/11/26 9:55:27  点击率[21]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法;法律信息化
    【出处】《河南大学学报(社会科学版)》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】刑事诉讼中辩方享有阅卷权,是实现辩护的基本保障。然而,司法信息化变革给原有的阅卷权制度带来了巨大冲击,使其无法实现原有的制度目标,于是引入被告人数据访问权取代原有的阅卷权制度,从保障被告人诉讼主体地位、维护程序正义、确保实体真实的角度看,均有正当性和合理性。由于数据访问权与阅卷权既有相似之处又有区别,这为以数据访问权代替阅卷权提供了可能性。在确立被告人的数据访问权时,应注意权利主体与协助者的关系,权利运作方式如对象范围、行使方式、成本分担,以及权利的必要限制等问题,以实现其与刑事诉讼其他制度的协调。
    【中文关键字】司法信息化;阅卷权;数据访问权;被告人
    【全文】

      科技的进步改变了信息传播的模式,也改变了人类的生活方式。面对整个社会的信息化转型,司法机关也在或主动或被动地进行信息化改革,[1]改变着刑事诉讼的样态。这种变革给辩方享有的传统阅卷权带来了巨大冲击,无论从其涵盖范围还是实际履行的方式看,阅卷权都不足以应对司法信息化改革的挑战。因此,拘于旧有的权利模式已不足以实现立法目的,我们可以跳出刑事诉讼的固有权利体系,以数据访问权取代传统的阅卷权。以新型权利代替旧有制度,难免遭遇怀疑和困难,但从保障被告人主体地位和维护程序与实体公正的角度看,这种替代正当且必要。然而目前刑事司法学界对于数据访问权问题几乎没有任何关注和研究,实为一大缺憾。倘若审慎研究,重视引入被告人数据访问权这一新型权利与刑事诉讼既有制度的衔接,合理限定该权利的内容和边界,应当可以实现其平稳着陆和顺畅运行。
     
      一、阅卷权在司法信息化中的困境
     
      (一)传统阅卷权及其意义
     
      辩方享有阅卷权,可以获得案件相关材料和证据,是刑事诉讼的基础性制度。阅卷权是辩护权的核心内容,无此权利保障,辩方根本无法知晓被指控的事实和相关证据,则行使辩护权无从谈起。故此各国均立法规定辩方之阅卷权:德国《刑事诉讼法》第147条规定辩护人有查阅案卷的权利;[2]美国《联邦刑事诉讼规则》第16条要求将被告人陈述、被告人的先前记录、文件和有形物品、检查试验报告等向辩方开示;[3]日本《刑事诉讼法》第40条规定辩护人在提起公诉后可以在法院阅览和抄录与诉讼有关的文书及物证。[4]我国1979年《刑事诉讼法》中就规定了辩方的阅卷权,[5]2012年修改《刑事诉讼法》时扩大了辩方阅卷的范围,第38条规定:“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”2018年修改的《刑事诉讼法》保留了上述规定。
     
      赋予辩方阅卷权至少有几方面的意义:首先,阅卷权是被告人参与权的保障。被告人对与自己生命、财产、自由等利益密切相关的案件材料应有权知悉,若非如此则被告人对诉讼程序的有效参与,无论在形式还是实质层面上,均将落空成为“井中月、镜中花”。其次,阅卷权是辩方行使其他程序性权利之基石。倘若不许辩方享有阅卷权,则辩方无法得知案件材料和证据,尤其是控方所掌握的不利于己的材料和证据,既无法进行有效的陈述、反驳,也没法有针对性地自行或申请调查取证,更无法充分准备与不利于己的证人进行对质,其他许多程序性权利的行使都将受到重大影响,整个辩护权体系都可能发生动摇。第三,阅卷权有助于实现实体公正。通过阅卷,辩方能够及时发现案件材料和证据中的疏漏甚至错误,对其提出相应的辩护,从而避免此种有误之材料证据被用作定案依据而导致错案。从这个意义上看,阅卷权不仅是一项体现正当程序和人权保护的权利,也是一项保障真实发现和实体公正的权利。
     
      (二)司法信息化对传统阅卷权的冲击
     
      若刑事诉讼模式一成不变,以向辩方开示有形之文件和证据为主要内容的阅卷权即足以保障辩方的知情和实质参与。然而随着整个社会的信息化变革,司法信息化大潮汹涌而来,深刻地改变了刑事诉讼的样貌,给传统的阅卷权带来了巨大的冲击。
     
      司法信息化将信息化工具和技术用于司法实践,以对案件的处理提供辅助。在欧洲,根据欧洲司法效率委员会(CEPEJ)2016年发布的第24期报告《欧洲法院信息技术的运用》,欧洲40多个国家和地区的法院均已或多或少地使用了网络平台、数据库、人工智能工具等信息化技术。[6]在美国,“案件管理和电子案件档案系统(CM/ECF)”和“法院电子记录公共访问系统(PACER)”两大信息化系统早已在联邦法院系统得到长期使用,各州法院还广泛运用人工智能工具例如COMPAS罪犯社会危险性评估算法。[7]在我国,经过近30年的司法信息化1.0、2.0建设后,已经进入以“智慧法院”“智慧检务”为主要目标的司法信息化3.0建设时代,[8]案件卷宗的电子化、以网络为载体的案件信息公开、依托现代技术的办案和管理平台、以大数据和人工智能技术为基础的审判辅助系统等都得到了充分运用。司法信息化一方面固然是信息时代科技运用在司法领域的必然反映,另一方面也是司法机关面对案件数量巨大、案多人少的压力下的主动选择。但是司法信息化在带来便利的同时也带来许多问题,[9]其中给传统阅卷权造成的冲击尤甚,主要体现在以下两点。
     
      第一,司法信息化下传统阅卷权的范围显得过于狭窄。司法信息化建设是依托电子卷宗、网络平台、数据库等现代技术进行的,使得检察官起诉案件、法官审理案件所依据的信息来源实际已经超出了传统意义上的卷宗的范围。例如在美国一起涉及COMPAS罪犯社会危险性评估算法的诉讼中,被告人就对该算法的秘密性提出质疑,认为其“暗箱操作”侵犯了自己的宪法正当程序权利。[10]传统的阅卷权由于其范围相对狭窄,往往仅限于查阅卷宗,无法涵盖人工智能算法等现代化工具,也无法满足辩方在司法信息化背景下的辩护需求。
     
      第二,司法信息化带来的海量数据导致阅卷困难。司法信息化使得对案件起诉和审理所使用的数据较之以往有惊人的增加,例如类案推荐、量刑辅助和偏离预警等典型人工智能应用模块[11]需要数量惊人的数据才能做出推荐、预测和判断。面对数据的巨幅增加,作为个人的辩方,一方面本身就极易迷失在海量的数据中而无法发现和分析运用对于辩护真正有实质意义的数据,另一方面也可能遭遇来自公权力机关的“文件倾倒”[12]进一步增加阅卷的难度。
     
      如此一来,辩方很可能无法通过遭遇司法信息化浪潮冲击的阅卷权实现立法者保障被告人实质参与和辩护权的本意,原本已有巨大力量差距鸿沟的控辩之间实力可能因此进一步拉大,正当程序和实体公正的价值也可能受到损害。
     
      (三)数据访问权:一种替代性的选择
     
      由于传统阅卷权在面对司法信息化改革时的运作无力,有必要考虑以一种更为有效的权利代替之,其中数据访问权就是一种可能的选择。数据访问权在欧洲已成法定权利,欧盟《一般数据保护条例》(GDPR)第15条明确规定了此项权利,根据此条规定,数据访问权是指数据主体可以从数据控制者处确认其个人数据是否正被处理、并在此种情形下可以访问个人数据及获得相关信息的权利。[13]
     
      数据访问权具有以下几方面特点:首先,数据访问权的主体特定。权利主体为数据主体,即通过某项个人数据被识别或可以被识别之自然人,这些自然人与该个人数据存在直接的关系,故允许其访问该项个人数据是理所当然的;该项权利对应的义务主体亦十分明确,是数据的控制者,即掌握该项个人数据并能够决定该项个人数据的处理目的和方式的个人或组织。其次,数据访问权是一项需要主动行使的权利。[14]欲实现此项权利,作为权利主体的数据主体不可消极等待,而需主动向义务主体即数据控制者提出访问请求。第三,数据访问权的行使应有合理边界。《一般数据保护条例》第15条第4款规定数据主体行使数据访问权从数据控制者处“获得所涉副本的权利不得对他人的权利和自由产生不利影响”。事实上行使数据访问权不但不能妨碍他人权利和自由,还需考虑其他因素和价值,设置合理边界,以避免权利滥用。
     
      值得注意的是,数据访问权的保障需要一系列的配套制度,其中最重要的前提是数据的透明性。《一般数据保护条例》第12条专门规定了数据透明性问题,要求控制者应当以一种简洁、透明、易懂和容易获取的形式,并以清晰和平白的语言向数据主体提供相关个人数据,从而为其行使包括数据访问权、更正权、删除权(被遗忘权)、数据可携带权等在内的数据权利提供帮助。保证数据的透明性,是行使上述数据权利的基础,若无此项保障,控制者大可设置获取或理解之障碍架空包括数据访问权在内的数据权利行使机制,数据访问权亦将落空。
     
      二、以数据访问权取代阅卷权的正当性和合理性
     
      面对司法信息化带来的刑事诉讼变革,以数据访问权代替传统阅卷权具有正当性和合理性,无论从保障被告人诉讼主体地位的角度,还是从维护程序正义和实体公正的角度看,均是如此。
     
      (一)被告人诉讼主体地位之保障
     
      针对传统阅卷权,向来有权利主体为何人的争论。我国台湾地区就有学者将阅卷权视为辩护律师的“固有权利”,[15]我国《刑事诉讼法》及其他法律亦均将阅卷权的主体规定为辩护人。此种视辩护律师或辩护人为阅卷权主体的观点,被一些学者批评为对阅卷权权属的误解。[16]为解决此种误解,有学者又提出“被告人的阅卷权”与“辩护律师的阅卷权”的区分,[17]使得阅卷权的权利主体归属问题更加复杂化。
     
      以数据访问权代替阅卷权,可以非常顺畅地解决关于权利归属于何人问题的争论。如上文所述,数据访问权的权利主体就是数据主体,即通过该个人数据被识别或可以被识别的自然人。那么在刑事诉讼领域,证据、文书或者其他数据所指向的自然人当然是被告人,因此被告人是刑事诉讼中数据访问权的权利主体,对此不存在任何异议。至于辩护律师或其他辩护人,系基于委托关系而代为行使数据访问的权利,其行使权利源于权利主体的授权,与该权利归属于被告人并无矛盾。
     
      以数据访问权代替传统阅卷权并解决权利主体争议,其意义并限于学术争论层面。既然现代法治国家将被告人视为诉讼主体而非诉讼客体或证据来源,则必须给予其与之主体身份相匹配之权利,否则此种主体地位难免朝不保夕。了解本人被刑事追诉所涉的罪名、获取控方掌握的证据或其他数据,从而有效运用相关数据准备辩护,正是确保被告人主体地位的必要手段。从这个意义上看,用数据访问权代替传统阅卷权,明确权利归属于被告人,是确保被告人诉讼主体地位的应有之义。
     
      (二)正当程序之要义
     
      司法信息化带来诉讼模式的变革,控方及其辅助者警方有强大的数据收集能力,通过长期的数据积累构建了各种类型的数据库,且其由于依靠国家资源可以汇聚人力财力,因而拥有与之相适应的数据分析和运用能力,可以有效利用司法信息化的变革强化控诉职能。而作为个体的被告人既没有可与控方匹敌的数据收集能力,也没有足以适应司法信息化变革的数据分析能力,[18]使得其在数据获取和数据运用两方面都呈现出明显的劣势。如此一来,刑事诉讼中原本已然实际存在的控辩力量差距因司法信息化而进一步拉大,在控辩双方之间形成某种“数据鸿沟”,致使控辩平等这一刑事诉讼基本原则更受损害。
     
      因此种“数据鸿沟”导致的控辩平等原则受损,对于刑事诉讼程序正义的实现是极其不利的。首先,可能导致控方的恣意和滥权。由于被告人对控方数据收集方式知情度低,控方极有可能以违反法定程序的方式、利用其数据收集方面的优势滥用权力以收集证据,例如未经批准或许可实施监听监控、跟踪定位、网络搜查等技术侦查手段,违反取证合法性原则。其次,可能妨碍被告人辩护权的行使。被告人由于数据获取能力和分析能力的明显劣势,既无法在充分掌握信息的情况下与不利于己的证人或“准证人”[19]对质,也无法有效分析控方数据以利用其漏洞为己辩护,如此一来辩护权的行使也必然大打折扣。第三,可能导致法官产生偏见和预断。根据刑事诉讼原理,控辩审三方应形成等边三角形结构,法官应独立、中立、无偏倚。然而在司法信息化背景下由于控辩数据能力差距,控方能够向法官提供高质量的、有大量数据支持的有罪证据,而被告人提供证据的能力既差、提出的辩护又薄弱,于是法官往往容易产生倾向于控方观点的偏见,从而强化对被告人的有罪推断,形成先入为主的有罪认定。
     
      面对此种正当程序受损之风险,以数据访问权代替传统阅卷权,可以在一定程度上缩小控辩双方的“数据鸿沟”,从而有利于程序公正的实现。一方面,数据访问权的引入意味着被告人可获得的数据范围的扩大,使得被告人可获悉的信息不限于诉讼文书和证据材料等案卷材料,可以在数据获取的问题上给予被告人帮助,减小控辩双方在数据获取能力方面的差距。另一方面,在刑事诉讼中确立数据访问权即要求控方或审判方向被告人提供数据之时需以明晰易懂的方式,以便被告人分析、使用而利于其辩护;倘若再辅之以律师帮助和专家辅助人协助之类的配套制度,应当能在缩小控辩双方数据分析运用能力方面发挥较为明显的作用,对此下文详述。
     
      (三)实体公正之要求
     
      如上文所述,司法信息化导致的“数据鸿沟”可能使法官产生偏见和预断,而这种偏见和预断将带来极大的错案风险。第一,关联性证据规则被弱化。司法信息化中运用的类案推荐、量刑辅助、偏离预警等人工智能工具,很难区别数据与案件的事实上的关联性和法律上的关联性,一些不得在定罪程序中使用的证据如品格证据、先前类似行为证据等,很可以被纳入考虑因素,从而强化了对入罪事实的关注而忽略出罪事实,可能导致实体的不公。第二,无罪推定的原则受到了冲击。无罪推定原则是刑事诉讼的基石,然而在司法信息化背景下,犯罪治理活动提前至立案之前,犯罪预测工具、案件初查辅助工具所收集的数据可能对法官造成实际的心理影响,作用于法官的心证过程,于是有罪推定卷土重来,错案的风险也大大增加。第三,证明责任的分配发生了实际的改变。刑事诉讼中证明被告人有罪的责任由控方承担、被告人不承担证明自己无罪的责任,但如上文所述,信息化辅助工具可能强化入罪事实、法官可能已然形成有罪推断,被告人不得不实际地承担起证明无罪或罪轻的责任,从而使得证明责任的分配方式发生改变。然而众所周知,由被告人证明自己无罪是违背证明规律而难以实现的,于是又进一步增加了实体错误的可能性。
     
      以数据访问权代替传统阅卷权,可以减少上述风险,从而有利于实体公正的实现。一方面,通过赋予被告人数据访问权,可以使得被告人了解信息化辅助工具使用数据进行运算的情况,若从中发现违反关联性规则的问题可以及时提出异议,从而促使法官予以纠正。另一方面,被告人通过运用数据访问权,可以及时反对控方提供的某些不实或不合法证据,促使控方依法进行证明,阻断法官有罪推定的形成。从这个意义上看,赋予被告人数据访问权,对于实体公正的实现也是至关重要的。
     
      三、以数据访问权取代阅卷权的可能性
     
      数据访问权之概念尽管兴起于个人信息保护领域,但探其根本似乎与刑事诉讼领域的阅卷权存在某些类似之处。这些相似之处不仅让人联想,是否可能在刑事司法领域实现数据访问权与阅卷权的通用,甚至以被告人数据访问权替换阅卷权。
     
      第一,从制度背景上看,设置数据访问权和阅卷权均是由于权利主体对相关数据“失控”后又有重新取得数据之需求。数据访问权产生于信息社会的数据失控风险,在大数据技术等先进科技普遍运用、信息爆炸的时代背景下,公民的个人数据在其知悉或不知悉的情况下被广泛传播,人们出于对其个人数据失控之恐慌才有数据访问权的诞生,希望通过此种权利的行使重新掌控其个人数据。在刑事诉讼领域,阅卷权的产生情况与之类似,被告人对于国家机关通过对其进行的侦查、起诉等行为收集的证据毫不知晓,若不给予其阅卷权,则辩方由于对证据的“失控”必然导致对程序的失控,从而使得其实质参与权完全丧失,因此才给予辩方阅卷权。
     
      第二,从立法目的上看,数据访问权和阅卷权的设置均以保障权利主体的“知情”为出发点。从《一般数据保护条例》第15条罗列的可获得之信息就可看出,数据访问权的设置目的就是保障数据主体对其个人数据被处理、使用、传输等的知悉。刑事阅卷权的立法目的也是如此,其制度目的正在于确保控方收集的证据(特殊情形下也包括审判方收集的证据)向辩方开示,从而使得辩方对控方掌握的证据和控诉的内容有相对明确的了解,以便准备辩护。
     
      第三,从行使方式上看,数据访问权和阅卷权均以权利主体向义务主体提出请求的方式进行。数据访问权行使时系由数据主体向数据控制者提出请求。刑事阅卷权的行使同样如此,例如根据我国法律规定和司法实践情况,辩护律师行使阅卷权时虽无需经过法院或检察院批准,但仍需主动向法检提出阅卷的要求,而非静待法检主动移送案卷材料,而其他辩护人的阅卷更需经过法检批准。
     
      但是数据访问权与阅卷权毕竟是两种不同的权利,二者之间必然存在一些差异。需要分析的是,这些差异究竟是促使我们从传统阅卷权走向新型数据访问权的积极动力,还是阻滞实现此种替换的妨碍。
     
      其一,数据访问权的适用范围远远大于阅卷权。根据《一般数据保护条例》第2条第1款的规定,数据访问权适用于“全自动个人数据处理、半自动个人数据处理,以及形成或旨在形成用户画像的非自动个人数据处理”,于是凡涉及“个人数据处理”问题的,均有数据访问权的适用空间,并无具体领域之限定。而阅卷权是辩方之权利,仅限于刑事诉讼领域内适用,且通常在被告人被正式起诉后方可行使。
     
      其二,数据访问权的对象范围也大于阅卷权。如上文所述,数据访问权的对象是一般意义上的“数据”,[20]通过数据访问权可获得的信息范围宽泛。而阅卷权的对象范围相对狭窄,例如根据我国法律,阅卷权的对象限于“案卷材料”,具体而言,“案卷材料包括案件的诉讼文书和证据材料”[21],刑事诉讼中的许多数据均被排除在“案卷材料”之外。
     
      其三,数据访问权的行使较之于阅卷权更强调权利行使的实际效果。如上文所述,数据访问权的前提基础是数据的透明性,要求控制者以简明易懂的方式向数据主体提供数据,从而保证其权利行使实效。而阅卷权并无此种要求,法院检察院只需向辩方开放案卷材料,允许其“查阅、摘抄、复制”即可,至于辩方获得案卷材料后是否能够有效分析和运用、以利辩护则在所不问。
     
      从上述三项数据访问权与阅卷权的主要差异来看,第一项差异与刑事诉讼领域内是否应当引入数据访问权问题无关,但第二、三项差异却恰好对应上文所述的司法信息化给传统阅卷权带来的两方面冲击,即司法信息化下传统阅卷权的范围显得过于狭窄、司法信息化带来的海量数据导致阅卷困难。正是由于传统阅卷权范围狭窄、无法适应司法信息化后的需求,又因为司法信息化给辩方带来数据处理难度、需要考虑权利行使实效,因此在刑事诉讼领域以客体范围更广、更追求效果的数据访问权代替传统阅卷权,是解决新“阅卷难”的有效途径。因此从这个意义上看,二者的差异正成为以数据访问权替换传统阅卷权的积极动力。
     
      四、确立被告人数据访问权的初步构想
     
      (一)数据访问权的权利主体和协助者
     
      刑事诉讼中数据访问权的主体是被告人,即受到正式刑事起诉之人。将权利主体明确为被告人,符合数据权利的一般原理。但是许多甚至大多数被告人是在被羁押的状态下等待和接受审判的,身陷囹圄而失去人身自由的被告人很难实际地行使数据访问权。另一方面,刑事被告人往往既不懂法律也不懂技术,由其实际行使数据访问权存在能力方面的不足;即便其有相关的能力,也因利害相关、“身在此山中”而无法冷静理性地进行数据访问和分析。面对此种情形,作为权利主体的被告人亟需专业人士的帮助,在现有的法律框架内,辩护人和专家辅助人是协助其行使数据访问权的最佳人选。
     
      辩护人是刑事诉讼中专门维护被告人权利的人,据此辩护人可以基于被告人的委托,代其行使数据访问权,从而维护其诉讼权利和合法权益。需要注意的是,由于数据访问权的权利主体是被告人,不存在阅卷权权属的争议,因此无论是辩护律师还是其他辩护人代行此项权利时均是基于与被告人的委托关系,因此不宜对辩护律师和其他辩护人的行使方式加以区分。
     
      然而数据访问权的行使常涉及技术问题,包括律师在内的辩护人往往对此并不擅长,因此除辩护人外还需要相关专业人士的协助。2012年《刑事诉讼法》规定了“有专门知识的人”出庭制度,2018年新修改的《刑事诉讼法》继续保留了此项规定,从而奠定了专家辅助人制度的基础。既然允许专家辅助人出庭,那么自然应当保障其对案件情况的了解,否则专家辅助人的出庭的实效将大打折扣。允许其协助被告人行使数据访问权,既有利于帮助被告人或辩护人解决相关技术问题、有效分析运用数据,也有利于其在法庭上提出有针对性的意见,从而提高其出庭效果。
     
      (二)被告人数据访问权的运作1.被告人数据访问权的对象范围
     
      数据访问权的对象是“个人数据”,即一个已被识别或可以被识别的自然人(数据主体)的相关信息。[22]依此,刑事诉讼中被告人数据访问权的对象也应是与该被告人被追诉之案件相关的信息,而不应只限于诉讼文书和证据材料这两类案卷材料。欲理解此权利之对象范围,应从“相关性”的角度出发,即可能作用于法官心证、对被告人的定罪量刑或重要程序性权利问题可能造成影响的数据,均应允许被告人访问。
     
      关于被告人数据访问权的对象范围,应当关注两个问题:
     
      一是算法公开问题。司法信息化背景下类案推荐、量刑辅助和偏离预警等人工智能工具被越来越广泛地运用了审判中,对法官裁判的影响也越来越显著。这些工具所运用的算法保密,但“算力即权力”[23],通过“暗箱”计算将决定被告人的定罪量刑命运,因而引发了疑虑和争论。[24]算法公开问题既涉及被告人的各项诉讼权利,但也涉及科技企业的商业秘密和经济利益,需在二者之间进行衡量,寻求平衡之路。笔者认为,被告人的诉讼权利涉及生命、财产、自由等重大法益,兹事体大,算法既然可以影响这些权益,就应当向被告人公开,但可以通过签署保密协议等方式兼顾企业利益。
     
      二是副卷问题。长期以来,我国法院案卷有正卷、副卷之分,其中正卷为审判中形成的部分诉讼材料,是阅卷权的对象;而副卷主要是法院审判委员会、合议庭讨论评议记录和案件内部请示、批示等内部来往公文及诉讼材料,不得被查阅和公开。[25]这些副卷中的内容往往更为关键重要,更能决定案件的最终结果,却被定性为“秘密”,不得向当事人或律师公开,因此饱受批评。笔者认为,副卷中根据刑事诉讼原理不应被定性为秘密的材料,例如阅卷笔录、综合报告等,应当成为被告人数据访问权的对象,但随着司法改革的深入,最终废除副卷制度、实现“一卷保存”才是最终目标。[26]
     
      2.被告人数据访问权的行使方式
     
      被告人行使数据访问权,通常只要其提出要求即应准许,原则上不应经过法检批准许可。在传统的阅卷权制度中,法检的批准许可制度曾是造成“阅卷难”的原因之一,设置被告人数据访问权时不应重蹈覆辙。
     
      在具体行使方式上,被告人数据访问权仍可沿用传统阅卷权“查阅、摘抄、复制”之行为方式。其中查阅意味着被告人或其委托的辩护人或专家辅助人可以接触审查相关个人数据,摘抄和复制意味着其可以将部分或全部数据拷贝带走。其中,应以复制为主要行为方式,被告人或其委托的辩护人或专家辅助人可以通过纸质或电子介质的方式完成此种复制。法检不得对被告人数据访问权的行使设置障碍,而应提供人员、场地、时间、设备等方面的方便和帮助。
     
      3.被告人数据访问权的经济成本分担
     
      被告人行使数据访问权必然带来新的诉讼经济成本,其中最重要的成本是两项,一是聘请律师或专家辅助人等专业人士的支出,二是从法检处查阅、摘抄、复制数据造成的相关费用。
     
      对于第一项成本,原则上应由被告人自行负担。在刑事诉讼中,是否聘请律师或专家辅助人、聘请哪位律师或专家辅助人,通常取决于被告人的自主选择,由被告人自行承担相应的费用支出,这不应因为被告人数据访问权的引入有何变化。尽管这可能使得不同案件被告人因经济原因导致不平等,但就当前的情况来看,可能是一个在司法信息化的现实中“相对合理”[27]的选择。至于在现有法律援助制度的基础上,是否可以在某些案件中考虑被告人行使数据访问权的需求,有限地将专家辅助人的聘请费用纳入法律援助的范围,则有待研究。
     
      对于第二项成本,原则上应由法检承担。《一般数据保护条例》第15条第3款规定:“控制者应当对进行处理的个人数据提供一份备份。对于任何数据主体所要求的额外备份,控制者可以根据管理花费而收取合理的费用。”刑事诉讼中的被告人数据访问权也应遵循此理:合理范围内因查阅、摘抄、复制数据而导致的费用应由法检等国家机关承担,纳入办案经费范围;对于被告人或其委托的辩护人或专家辅助人额外要求的备份,法检可向其收取合理的费用。但此种收费应强调“合理”之限度,即以市场一般价格为标准,避免出现以此牟利或利用过高价格阻碍被告人数据访问权行使的情况。[28]
     
      (三)被告人数据访问权的限制
     
      引入一项新的权利,必然对本来处于稳定状态的刑事诉讼制度产生影响,也必然可能与既有的价值或权利产生矛盾,刑事被告人的数据访问权也不例外。以被告人数据访问权代替传统阅卷权,增强了被告人一方获取数据、分析数据的能力,有利于辩护,但却可能与刑事诉讼打击犯罪的传统价值发生冲突。此外,被告人数据访问权也可能给国家秘密、个人隐私、商业秘密的保护增加难度。为防止被告人数据访问权的权利过度扩张、影响刑事诉讼中既有的合理价值,应对被告人数据访问权进行必要的限制,最主要的限制是以下两个方面。
     
      一是时间上的限制。既然将刑事诉讼中数据访问权的主体限定为被告人,即意味着只有当其受到正式起诉后方有数据访问权,在此之前不能以“犯罪嫌疑人”的身份享有此种权利。做此种限制,主要是考虑两方面原因:第一,诉前程序,特别是侦查程序,具有封闭性和秘密性的特征和需求,出于防止案情泄露的必要,侦查中即允许犯罪嫌疑人享有数据访问权的风险过高;第二,诉前程序与案件最终裁判距离较远,许多材料、证据均未定型,此时允许犯罪嫌疑人享有数据访问权为时过早。
     
      二是特殊情形下的禁止。允许禁止被告人行使数据访问权的特殊情形主要是两类:一是被告人有破坏证据之风险;二是有泄露秘密之可能。若被告人可能通过行使数据访问权破坏证据,例如删除数据、植入病毒,则可以禁止其行使此种权利;若其有可能将通过被告人数据访问权获得的数据外泄,违背刑事诉讼的保密相关规定,则亦可禁止其行使此种权利。但当此种可能性消失后、或被告人证明不存在此种可能性后,应当允许其恢复行使被告人数据访问权。

    【作者简介】
    郑曦,北京外国语大学法学院副教授,法学博士。
    【注释】
    [1]郭烁:《法院信息化建设二十二年:实践、问题与展望》,《浙江工商大学学报》,2019年第1期。
    [2]岳礼玲,林静译:《德国刑事诉讼法典》,北京:中国检察出版社,2016年,第78页。
    [3]《联邦刑事诉讼规则》英文版,http://www.uscourts.gov/sites/default/files/criminal-rules-procedure-dec2017_0.pdf, 2018年7月24日。
    [4]宋英辉译:《日本刑事诉讼法》,北京:中国政法大学出版社,2000年,第12页。
    [5]1979年《刑事诉讼法》第29条规定:“辩护律师可以查阅本案材料,了解案情,可以同在押的被告人会见和通信;其他的辩护人经过人民法院许可,也可以了解案情,同在押的被告人会见和通信。”
    [6]《欧洲法院信息技术的运用》英文版,https://rm.coe.int/euro-pean-judicial-systems-efficiency-and-quality-of-justice-cepej-stud/1680788229,2018年7月24日。
    [7] COMPAS算法全称Correctional Offender Management Profiling for Alternative Sanctions,亚利桑那、科罗拉多等许多州法院以其作为量刑辅助工具。
    [8]中国社会科学院法学研究所国家法治指数研究中心,法治指数创新工程项目组:《中国法院信息化第三方评估报告》,北京:中国社会科学出版社,2016年,第149页。
    [9]徐骏:《智慧法院的法理审思》,《法学》,2017年第3期;左卫民:《关于法律人工智能在中国运用前景的若干思考》,《清华法学》,2018年第2期。
    [10] Loomis v. Wisconsin, 881N. W.2d749(2016).
    [11]王禄生:《司法大数据与人工智能开发的技术障碍》,《中国法律评论》,2018年第2期。
    [12] Brandon L. Garrett, Big Data and Due Process, 99 Cornell L.Rev. Online 207,209(2014).
    [13]京东法律研究院:《欧盟数据宪章:〈一般数据保护条例〉GDPR评述及实务指引》,北京:法律出版社,2018年,第238-239页。
    [14]由于对“积极权利”之概念存在诸多争议,且该概念主要用于描述公民与国家之关系,故此处不宜以“积极权利”定性数据访问权。周刚志:《论“消极权利”与“积极权利”——中国宪法权利性质之实证分析》,《法学评论》,2015年第3期。
    [15]黄朝义:《刑事诉讼法》,台北:新学林出版股份有限公司,2009年,第90页。
    [16]杨波:《被追诉人阅卷权探究——以阅卷权权属为基点的展开》,《当代法学》,2012年第1期。
    [17]陈瑞华:《论被告人的阅卷权》,《当代法学》,2013年第3期。
    [18]裴炜:《个人信息大数据与刑事正当程序的冲突及其调和》,《法学研究》,2018年第2期。
    [19]在司法信息化背景下,信息化工具在某种程度上扮演着“专家证人”的角色,工具算法的不公开是否侵犯被告人与不利于己的证人对质的权利,存在争议。Loomis v. Wisconsin, 881N. W.2d749(2016).
    [20]李爱君:《数据权利属性与法律特征》,《东方法学》,2018年第3期。
    [21]最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第47条。
    [22]《一般数据保护条例》第4条。京东法律研究院:《欧盟数据宪章:《一般数据保护条例》GDPR评述及实务指引》,北京:法律出版社,2018年,第227页。
    [23]郑戈:《算法的法律与法律的算法》,《中国法律评论》,2018年第2期。
    [24]李本:《美国司法实践中的人工智能:问题与挑战》,《中国法律评论》,2018年第2期。
    [25]检察机关也有不移送法院而由检察机关自行保存的检察内卷。刘仁文:《论我国法院副卷制度的改革》,《法学评论》,2017年第1期。
    [26]刘仁文:《论我国法院副卷制度的改革》,《法学评论》,2017年第1期。
    [27]龙宗智:《相对合理主义》,北京:中国政法大学出版社,1999年,第3页。
    [28]林萧:《“天价复印费”是变相腐败》,《光明日报》,2013年1月17日。

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