作为刑事诉讼权利的个人信息权
2020/11/25 13:28:41  点击率[27]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】《政法论坛》2020年第5期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】信息时代下,刑事诉讼中有确立个人信息权的需求与空间,但最大的难题在于个人信息权是否具有诉讼权利的身份。刑事诉讼中,个人信息权与诉讼权利不仅在权利结构、特征方面极为相似,而且有相关规范依据佐证其作为诉讼权利的合理性。既然个人信息权可以被纳入诉讼权利体系,则根据利益位阶分析法,可以将其定位为第三层级的诉讼权利,并根据此种诉讼权利层级划分的方式,妥善处理其与高层级、同层级和低层级诉讼权利的关系,从而在引入个人信息权之后保持刑事诉讼原有诉讼权利体系的稳定,促进个人信息权保障的顺利实现。
    【中文关键字】个人信息权;刑事诉讼;诉讼权利;层级划分
    【全文】

      信息,是人类行为的核心要素。人类社会的运转在一定意义上就是围绕着信息交换和传递而进行的,信息传播方式在一定程度上决定了社会生活的样态。在经过口语传播时代、文字传播时代和印刷传播时代[1]之后,近几十年来随着计算机和网络技术的发展,人类被“第三次浪潮”{1}(P.51)引领或裹挟着跑步进入了信息时代。相较于之前任何一个时代,信息时代下信息的传播无论在数量、范围还是方式上都发生了革命性的变化,并与其它新技术如人工智能、大数据技术相结合,深刻地改变了人类的生活方式,人们在享受信息时代带来的便利同时,也不得不直面信息失控形成“无隐私社会”{2}(P.132)的风险。信息失控不但损害公民权利,甚至可能威胁国家安全,于是保障信息安全成为信息时代的重要议题。[2]
     
      未来已来,法律对此无法逃避、只能直面。面对如此重要的议题,民商法中率先确立了个人信息权,我国《民法典》人格权编专章规定了“隐私权和个人信息保护”的内容。刑事诉讼作为人类社会生活的一部分,也同样不可能对如此重要的问题视而不见。刑事诉讼领域中也有肯认个人信息权的需求和空间,但是个人信息权引入刑事诉讼最大的难题在于其“名分”的确认,即其是否能成为一项诉讼权利?只有证成其诉讼权利之身份后,方能确定其在刑事诉讼权利体系中的定位,从而处理其与其他诉讼权利的关系,避免由此带来的震荡。
     
      一、个人信息权引入刑事诉讼的现实需求与“身份”难题
     
      (一)个人信息权在民商法领域的确立
     
      为保障个人信息安全,法律人创设出个人信息权的概念,试图通过赋权限制个人信息的使用。[3]所谓个人信息权,是指信息主体对其个人信息所享有的支配、处分和排除妨害的权利。它实际上是以具有“可识别性”的个人信息为客体的一系列权利的集合,包括信息主体享有的“同意、查询、更正、删除等”[4]诸多权利,又有学者将其分为信息保有权、信息决定权、信息知情权、信息更正权、信息锁定权、个人信息保护权、被遗忘权七大类{3}(P.42-43)。
     
      个人信息权在民商事领域最先受到重视,出现了一系列相关判例,例如欧盟的谷歌诉冈萨雷斯案正式将被遗忘权确立为公民的民事权利,[5]也被许多国家或地区的成文法律所吸收。欧盟《一般数据保护条例(GDPR)》第3章就是关于个人信息(数据)权利的专章规定,美国加州第568号法案针对未成年人规定了被遗忘权,日本2017年实施的“个人信息保护法”规定信息主体有请求个人信息处理业者对个人信息的内容进行订正、追加或删除的权利。更值得注意的是,我国2020年通过的“民法典”第4编第6章“隐私权和个人信息保护”中有大量关于个人信息权的规定,例如第1037条规定:“自然人可以依法向信息处理者查阅或者复制其个人信息;发现信息有错误的,有权提出异议并请求及时采取更正等必要措施。自然人发现信息处理者违反法律、行政法规的规定或者双方的约定处理其个人信息的,有权请求信息处理者及时删除。”个人信息权被立法所确认,是个人信息保护需求在法律层面的体现,这种需求除在民商法领域外,在其他部门法领域亦有体现。
     
      (二)个人信息权引入刑事诉讼的必要性与可能性
     
      个人信息保护已成为整个社会生活的重要议题,刑事司法亦无法置身事外。在刑事诉讼领域,也有引入个人信息权以保护个人信息安全的现实需求。例如,在刑事诉讼中,已被定罪之罪犯、被害人、被错误追诉的无辜者,都有从刑事诉讼中“脱身”的需要,以免一次涉诉终身无法摆脱,即使是证人等其他诉讼参与人,也可能需要与刑事诉讼“脱钩”以维护自身安全或其他利益,于是就有刑事诉讼领域的被遗忘权需求。此外,在司法信息化的背景下,公权力机关运用大数据、人工智能等现代科技手段,其收集、使用公民个人信息的能力大大提升,一方面虽然使得诉讼效率提高、打击犯罪能力增强,但另一方面由于诉讼而导致的个人信息被滥用的可能性也在增大,于是在刑事诉讼中赋予诉讼参与人个人信息权,使其对个人信息有一定的控制权限和能力,以对抗和制约公权力,具有必要性。
     
      除了显而易见的必要性之外,将个人信息权引入刑事诉讼已有根基、具有可能性。
     
      第一,刑法中已有关于个人信息保护的相关规定,刑事诉讼对此不可能视而不见。2009年的刑法修正案(七)规定了“出售、非法提供公民个人信息罪”和“窃取、非法获取公民个人信息罪”,2015年的刑法修正案(九)将二者合并为“侵犯公民个人信息罪”,从而在实体法层面实现对个人信息权的保护。刑法“侵犯公民个人信息罪”一条中特别规定“违反国家有关规定,将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者提供给他人的”亦构成此罪,而刑事诉讼中显然存在国家机关在履职过程中获取公民个人信息的情形,也有将这些个人信息非法使用甚至“出售或者提供给他人的”可能性,[6]因此刑事诉讼过程也应受到“侵犯公民个人信息罪”相关规定的规制。
     
      第二,个人信息权集合下的一些具体权利在刑事诉讼中已有规范基础,甚至本身就是这些权利产生的制度来源。例如,被遗忘权即是来自刑事诉讼中封存和删除已被定罪罪犯犯罪记录的相关规定:被遗忘权源于法国法中被称为“le droit à l'oubli”、允许被定罪的罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁的相关事实不被公开的权利;[7]新西兰2004年犯罪记录法第7条关于罪犯的犯罪记录在法定情形下可被封存、法国刑事诉讼法典第770条关于未成年人犯罪记录可在特定情况下被销毁、我国刑事诉讼法第275条关于未成年人犯罪记录封存等的相关规定与被遗忘权均有相似之处。再如,刑事诉讼中的阅卷权与数据访问权在制度背景、立法目的、行使方式方面也有相近之处。既然存在这些相似或相近点,在刑事诉讼既有规定的基础上引入个人信息权,其难度将大大降低。
     
      第三,司法信息化和刑事司法改革为个人信息权引入刑事诉讼提供了条件。一方面,司法信息化提升了公权力机关收集个人信息的能力,增加了个人信息的滥用风险,但司法信息化建设也为个人信息权的引入提供了契机。例如随着司法信息化建设,原有以“诉讼文书和证据材料”为对象的阅卷权已经难以适应辩护的需要,使得数据访问权的引入出现了空间;针对司法信息化平台中可能出现的错误信息,也有必要赋予当事人信息更正权。另一方面,刑事司法改革创设的一些新的制度和规则也增加了引入个人信息权的可行性,例如专家辅助人制度、庭前会议制度、非法证据排除规则等,都为个人信息权的引入创造了有利条件。
     
      (三)个人信息权引入刑事诉讼引发的“身份”焦虑
     
      然而在刑事诉讼中引入个人信息权,也存在着一些障碍和挑战,其中基础性的难题即在于应赋予刑事诉讼中的个人信息权何种身份?这一难题具体表现在以下三个层面。
     
      第一个层面的问题是,刑事诉讼中的个人信息权是不是诉讼权利?在民法的权利框架下,个人信息权的权利属性也存在一些争议,由于个人信息上兼有人格与财产利益,有的学者将个人信息权界定为人格权{3}(P.41),也有学者认为其是财产权{4}(P.80),直至民法典颁布,人格权说为立法所采纳,“隐私权和个人信息保护”专章被规定在民法典的人格权编中,而个人信息权集合下的被遗忘权、更正权等则应被视为人格权消极效力具体体现的人格权请求权{5}(P.225),而非独立的人格权{6}(P.29-30)。在刑事诉讼领域,问题更为复杂,诉讼权利的内涵外延本身并不清晰,引入具有人格权属性的个人信息权,是否能构成刑事诉讼话语下的诉讼权利,仍需论证,否则“名不正言不顺”,其适用恐怕亦难以顺畅。
     
      第二个层面的问题是,如果将刑事诉讼中的个人信息权确立为诉讼权利,则其在诉讼权利体系中居于何种地位?刑事诉讼权利不但数量繁多而且内容庞杂,其中一些诉讼权利具有基础性意义,在一定程度上决定了刑事诉讼的基本样态,例如律师辩护权、上诉权等,另一些权利尽管也可能影响案件公正审理,但究其本质属于技术性较强的权利,例如使用本民族语言文字进行诉讼的权利等。倘若将个人信息权引入刑事诉讼并确定其作为诉讼权利的属性,在整个诉讼权利体系中应居于何种地位,对于理解这一权利在刑事诉讼中能否被有效适用、能发挥多大作用有重大意义。
     
      第三个层面的问题是,个人信息权的引入是否会导致原有刑事诉讼权利体系的震荡,以及如何协调个人信息权与其他诉讼权利的关系?作为一项新兴的权利,个人信息权被引入刑事诉讼权利体系后必然会引起原有体系的结构变化。这种变化的激烈程度如何,取决于个人信息权与其他诉讼权利关系的协调,如果协调得当,可以尽量保持原有诉讼权利体系和刑事诉讼模式的相对稳定性,也有利于个人信息权制度本身的顺利实施。
     
      这三个层面的问题,分别事关刑事诉讼中个人信息权的“名分”、地位和与其他权利的关系三大基础事项,若不加以厘清,则在刑事诉讼中引入个人信息权不免引发混乱或冲突,因此下文针对此三个层面的问题一一论证。
     
      二、个人信息权作为刑事诉讼权利的证成
     
      (一)个人信息权作为刑事诉讼权利的逻辑推导
     
      尽管诉讼权利一词被刑事诉讼的学者和实务界人士广泛使用,但对于其概念并未形成明确的界定。在英语中用以描述刑事诉讼中“权利”的就有right、privilege、liberty等词,不同单词表达的“权利”含义又有明显差别,这使得对刑事诉讼权利的理解出现分歧。而在我国,很长一段时间内学界将诉权、诉讼权、诉讼权利混淆使用,认为诉讼权利是指当公民认为自己的合法权益受到侵害或与他人发生争议时,所享有的要求国家司法机关以审判的方式作出公正裁决的权利{7}(P.76)。事实上,诉讼权利是与诉讼行为紧密联系的,无法抛开诉讼行为讨论诉讼权利。对于这一点,民事诉讼的学者有较为准确的认识。正如江伟教授指出的:“民事诉讼权利是指民事诉讼法律关系主体所享有的可以行使也可以不行使的诉讼权能,表现为权利人可以自己实施一定的诉讼行为,或者权利人可以要求他人作出或不作出一定的诉讼行为。”{8}(P.66)
     
      根据此种通过诉讼行为理解诉讼权利的逻辑,我们可以将刑事诉讼权利界定为:刑事诉讼中诉讼参与人所享有的实施某种诉讼行为或请求他人作出或不作出某种诉讼行为的权利。由于权利从结构上可以分为权利主体、权利客体和权利内容,从刑事诉讼权利概念的内涵出发,其权利主体是诉讼参与人(包括当事人和其他诉讼参与人),客体是某种诉讼行为所指向的对象或利益,内容是自行实施或请求他人作出该诉讼行为。从外延上看,具有该概念所反映之属性的权利均为刑事诉讼权利,刑事诉讼法规定的数量繁多的具体权利,包括当事人如被追诉人享有的自我辩护权、获得律师辩护权、申请回避权、程序参与权、申请调查取证权、申请排除非法证据权、质证权、拒绝回答无关提问权、使用本民族语言文字权、最后陈述权、上诉权、申诉控告权等,其他诉讼参与人如证人享有的查阅笔录权、安全保障权等,均可被纳入刑事诉讼权利的范畴。
     
      如上文所述,个人信息权是指自然人对其个人信息所享有的支配并排除他人侵害的权利,在刑事诉讼中,个人信息权表现为诉讼参与人针对其个人信息实施某种行为(如提供、同意使用个人信息)或请求包括国家公权力机关在内的他人作出或不作出某种行为(如请求查询、访问、更正、删除个人信息等)。从权利结构上看,在刑事诉讼时空条件下个人信息权的权利主体是具有信息主体身份的诉讼参与人,稍需注意的是,个人信息权的权利主体范围较小,不但刑事诉讼中的公权力机关及其工作人员由于不具有诉讼参与人资格而显然不能主张个人信息权,而且在诉讼参与人中只有自然人有此种权利,单位作为诉讼参与人,无论是单位被告人还是单位被害人等,均无个人信息权之权利主体资格;其权利客体是行为所指向的个人信息,这些信息必须具有“可识别性”从而能定位到特定个人;其权利内容是针对该个人信息实施或请求他人作出或不作出某种行为。
     
      由此可见,刑事诉讼中个人信息权与刑事诉讼权利在权利结构上具有高度近似性,个人信息权完全具有刑事诉讼权利概念所反映之属性,其被纳入刑事诉讼权利的范畴不存在逻辑上的瑕疵。
     
      (二)个人信息权作为刑事诉讼权利的特征契合
     
      刑事诉讼权利是当事人在刑事诉讼过程中享有的以实施或请求某种行为为内容的权利,既区别于诉权也不同于实体权利,具有以下几方面特征。
     
      第一,刑事诉讼权利是通过诉讼行为实现的,刑事诉讼中的个人信息权也是如此。无论何种诉讼权利均不可能离开诉讼行为而行使,诉讼行为是实现诉讼权利的基本路径。具体而言,通过诉讼行为实现诉讼权利的方式有两类:一类是自决性的,即权利主体可依据其自由意志决定实施何种诉讼行为,例如被告人有权按照自己的意愿进行自我辩护、作出最后陈述、提出上诉等,在此种情形下,权利主体诉讼权利的实现取决于其自由意志下作出的行为;另一类则是请求性的,即权利主体需请求包括公检法机关在内的他人作出或不作出某种诉讼行为以实现其诉讼权利,例如被告人享有的申请调查取证权、申请排除非法证据权,被害人享有的申请回避权、申请检察院抗诉权,证人享有的安全保障权等等,均属于此种类型。在刑事诉讼中,个人信息权同样需要通过诉讼行为方可实现,也可以区分为自决性和请求性的,例如提供、同意使用个人信息的权利即是通过自决性的举证、许可使用等行为行使的,而信息更正权、被遗忘权、删除权等则需要请求他人作出更正或删除的行为。
     
      第二,刑事诉讼权利本质上是程序性权利,个人信息权在刑事诉讼中的行使也具有此种程序性。诉讼权利的行使既可能影响实体利益,也可能影响程序利益,因此有民事诉讼学者将诉讼权利划分为“用以处分实体权利的诉讼权利”和“处分诉讼权利的诉讼权利”{9}(P.89-90),但是无论处分的权利或利益是何种类型的,当事人或其他诉讼参与人行使诉讼权利的直接后果是导致诉讼法律关系即诉讼权利义务关系的产生、发展和变化,显然是程序性的。在刑事诉讼中,尽管对于诉讼参与人特别是当事人而言,运用刑事诉讼权利最终目的在于影响实体裁判特别是定罪量刑,但此种目的与其实施方式的关系是间接的,行使刑事诉讼权利对实体问题的影响一般不存在必然性,因此从这个意义上看刑事诉讼权利本质上是程序性的权利。个人信息权在刑事诉讼中也有此种特征,其内容在于权利主体针对个人信息实施某种行为或请求他人作出或不作出某种行为,其结果在于影响个人信息的使用方式,对刑事诉讼定罪量刑等实体问题的关系并不直接,具有程序性特征。
     
      第三,刑事诉讼权利与个人信息权均具有可放弃性特征。功利主义理论下将权利解释为利益,认为“权利自身不外是一个在法律上受保护的利益”{10}(P.21),由此种通过利益解释权利的逻辑出发,则必然推导出应允许权利主体根据自身利益考量而作出是否行使权利之选择。此外由于“权利就是人的自由意志的外在形式”{11}(P.24),在刑事诉讼中,出于对作为权利主体的诉讼参与人的主体性和自由意志的尊重,权利的可放弃性成为了刑事诉讼权利的重要特征,诉讼参与人对于是否行使纯粹涉及自身利益的刑事诉讼权利拥有选择权。例如人们熟知的美国“米兰达警告”第一句即告知被追诉人有沉默权,但是只要被追诉人“自愿、明知且明智”即可放弃沉默权,[8]甚至可以以暗示的方式作出权利放弃。[9]不过值得注意的是,刑事诉讼中的某些诉讼权利不但涉及诉讼参与人自身利益,也关系刑事司法的公正等其他价值,这些权利的放弃会受到一些限制。同样的,个人信息权也可以放弃,信息主体完全可以放弃对其个人信息的支配、处分和排除妨害,是否针对个人信息实施某种行为或请求他人作出或不作出某种行为,也完全取决于信息主体的自由意志。例如被告人发现控方提供的诉讼文书或证据材料中涉及自己的个人信息有误,可以考虑诉讼利益提出更正信息的请求或者置之不理。
     
      第四,刑事诉讼权利有其对应义务和救济途径,个人信息权亦然。“在法律上,义务是权利的关联词或对应词,有权利即有义务,有义务即有权利,两者相辅相成,既对立又统一。”{12}(P.66)刑事诉讼权利也有其对应义务,例如当事人的申请回避权对应办案人员的回避义务、证人的安全保障权对应公检法的证人安全保障义务。个人信息权亦有此种义务之对应,例如在刑事诉讼中信息主体的被遗忘权对应国家机关等义务主体承担的以封存和删除为主要内容的积极义务和以不采集、不存储、不传递为主要内容的消极义务{13}(P.50-51)。除对应义务之外,“无救济则无权利”,刑事诉讼中诉讼权利主要有检察监督和审级监督两大救济途径。前者基于检察机关的法律监督者地位实施,如刑事诉讼法第49条规定“辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的,有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告”;后者基于我国审级制度中的全面审查原则,例如刑事诉讼法第238条规定二审若发现一审中“剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的”应当裁定撤销原判、发回重审。个人信息权亦需有救济途径的保障方可实现,在刑事诉讼中,检察监督和审级监督的救济途径亦可适用于个人信息权。
     
      基于刑事诉讼权利和个人信息权在上述特征方面的契合性,在刑事诉讼的场域下,将诉讼参与人的个人信息权视为一项刑事诉讼权利将毫不违和,将个人信息权纳入刑事诉讼权利的体系内完全合理。
     
      (三)个人信息权作为刑事诉讼权利的规范依据
     
      个人信息权被纳入刑事诉讼权利体系,具有逻辑上的合理性和特征上的契合性,而且一些国家和地区通过立法或判例规则,实际地将刑事诉讼中的个人信息权定位为刑事诉讼权利,这也给将个人信息权纳入我国刑事诉讼权利体系提供了规范性的佐证。
     
      欧盟对个人信息权作为刑事诉讼权利的肯认主要是通过直接制定刑事诉讼中保护“个人数据”权利的法律法规而实现的。[10]《一般数据保护条例(GDPR)》的颁布和实施在全世界范围内产生了重大的影响,但由于GDPR第2条明确规定其不适用于刑事诉讼领域,2016年欧洲议会和欧盟理事会颁布了《关于保护自然人针对主管当局为预防、调查、侦破或检控刑事罪行或执行刑事刑罚而使用个人数据,和有关该数据的自由流动,以及撤销理事会第2008/977/JHA号架构决定的2016/680号指令》[11](以下简称为“欧盟2016/680号指令”),其序言第2项即指出保护个人数据是公民的一项“基本权利”,第18条“刑事侦查和程序中的数据主体权利”规定为保障数据主体在刑事诉讼中针对在司法裁判或记录中的个人数据行使第13条(获知信息权)、第14条(数据访问权)和第16条(更正、删除和限制使用权)的权利,各成员国应结合国内法制定相关规则。2018年颁布的警察部门使用个人数据实务指南[12]第6条也规定了数据主体在警察实施的工作、包括刑事调查工作中的权利。
     
      相较于欧盟直接制定与刑事诉讼相关的专门个人信息/数据保护法律法规以保护个人信息权的模式,其他国家更倾向于在原有的刑事诉讼框架内对个人信息权加以确认和保护。例如,美国对于个人信息的保护历来是置于隐私权保护的逻辑之下的,自1967年的卡茨案[13]起联邦最高法院的后续相关判例以及1974年隐私权法、1986年电子通讯隐私法等国会立法均采取此种路径。2018年联邦最高法院作出了卡朋特案判决,将个人手机定位信息纳入宪法第四修正案公民免受不合理的搜查扣押权这一宪法性诉讼权利的保护对象范畴。[14]再如,德国刑事诉讼法在第8编中专门规定刑事诉讼中使用信息、数据的内容,通过明确国家机关个人信息保护义务的方式间接肯认了个人信息权,第475条规定律师可以代表私人获取涉及其利益的信息,第477条规定了在特定情形下使用个人数据需征得该个人同意,第491条规定向所涉及人员提供信息{14}(P.326-329)。
     
      在我国的强职权主义刑事诉讼模式下,法律赋予公检法机关基于刑事诉讼目的收集使用个人信息的大量权力,但对诉讼参与人的个人信息权却少有规定,以致在权力和权利的关系上呈现出一种跛脚的状态。但是在这种重视“权力—责任”忽视“权利—义务”的立法方式下,从法律对公检法机关的职责规定中仍可以发现权利保护的空间。例如刑事诉讼法第54条规定涉及个人隐私的证据应当保密、第64条规定公检法不得公开特定案件证人、鉴定人、被害人的个人信息、第152条规定技术侦查中获悉的个人隐私应当保密等,一旦公检法机关未能履责,诉讼参与人可以通过刑事诉讼中的申诉控告权的行使获得个人信息的保护。此外,2019年公安机关办理刑事案件电子数据取证规则第52条规定禁止进行可能泄露公民信息的电子数据侦查实验,国家情报法、反恐怖主义法及其他相关法律也有关于各自涉及刑事诉讼领域内个人信息保护的规定,这都可以成为在刑事诉讼中的个人信息权确立为诉讼权利的规范基础。
     
      三、个人信息权在刑事诉讼权利体系中所处的位置
     
      (一)刑事诉讼中的利益位阶分析方法和原则
     
      如上文所述,将刑事诉讼中的个人信息权确立为诉讼权利,则必然引出其在刑事诉讼权利体系中居于何种地位之疑问,而欲解决此种疑问,需首先回答刑事诉讼权利体系样态何如的问题。欲理解刑事诉讼权利体系的样态,关键的问题在于理解各个诉讼权利之间的相互关系,其核心在于对不同诉讼权利进行位阶划分以明其轻重。
     
      我国诉讼法学界对于诉讼权利体系的研究尚无足够重视,相关著述亦不多见。刑事诉讼法教材通常将被追诉人的诉讼权利分为防御性权利和救济性权利{15}(P.64),亦有学者对刑事诉讼中的权利类型做了权利、自由(特权)、权力、豁免的划分{16}(P.18),但是这些类型划分对于理解诉讼权利体系的具体形态作用有限。曾有民事诉讼法学者按照“诉讼权利功效与时间顺序相互结合、相互交叉的标准”将诉讼权利分为“程序发动权、程序进行权、程序终结权、程序保证权和与程序有密切联系的权利”五大类{17}(P.71-72)。这样的分类对于理解诉讼权利对诉讼程序的作用有意义,但仍无法回答各种诉讼权利在诉讼权利体系中如何划分位阶这一理解诉讼权利体系样态的核心问题。
     
      在刑事诉讼中,每一项诉讼权利背后都有其承载的价值或利益,这些价值或利益均为我们所珍视,所以才通过具体诉讼权利的确立加以保护。正如美国联邦最高法院前首席大法官伦奎斯特所指出的:“在我们国家,贯穿政治理论长期历史和宪法发展历程的最难以裁决的案件是存在两种相互冲突的价值的案件,每一价值都应当得到应有的尊重,但它们却相遇在此消彼长的竞争当中。”[15]但是根据社会一般的正义观念,这些价值或利益毕竟有轻重之别,例如我国从古至今就有“人命关天”的说法,人的生命重于财产等利益,为社会大众所普遍接受。既然利益有轻重区别,我们划分诉讼权利位阶即可以以此为思路,通过分析各项诉讼权利所承载的利益的重要性,运用利益位阶分析法予以划分。
     
      运用利益位阶分析法,判断各项诉讼权利承载的利益的重要程度,需有一定标准。在讨论民法上的利益位阶问题时,王利明教授曾提出五方面的考量因素,一是与基本法律价值相联系的有关个人的生命、健康的联系程度,二是与人格尊严的联系程度,三是与社会全体成员的关系度,四是与经济秩序的关联度,五是法律是否明确列举{18}(P.82-83)。民法上的利益位阶考量因素可以为刑事诉讼中的利益位阶分析提供参考,考虑到刑事诉讼作为国家针对个人的追诉“战争”这一性质,在利益位阶分析中不但要考虑社会公共利益,更要极端重视个人利益,以避免个人利益被社会公共利益所边缘化甚至侵蚀。
     
      具体而言,刑事诉讼中运用利益位阶划分法,应当遵循以下几方面原则:
     
      第一,公民的生命、自由、健康等最重要利益优于其他任何利益。[16]世界人权宣言第3条就规定“人人有权享有生命、自由和人身安全”,保障公民的生命、自由、健康利益不受非法侵害是国家和政府存在的基本价值,公民的生命、自由、健康等利益受到非法或错误的剥夺和损害,是为人民所最为愤恨的,这一点在聂树斌、呼格吉勒图、张玉环、赵作海等错案中体现得极为明显。因此即便在刑事诉讼中,公民的生命、自由、健康利益也具有高于其他任何利益的地位,当其他利益与公民的生命、自由、健康利益发生冲突时,其他利益必须作出让步。
     
      第二,社会公共利益通常优于公民个人的其他人格利益和财产利益。刑事诉讼以“保证刑法的正确实施,惩罚犯罪,保护人民,保障国家安全和社会公共安全,维护社会主义社会秩序”[17]为基本目标,因此社会公共利益具有基础性地位,在刑事诉讼利益位阶中位置较高,当其与公民个人的其他人格利益和财产利益发生冲突时通常具有优先性,这也符合实现“所有利益相关的人的最大幸福”{19}(P.57)的要求。但是这种优先性并不绝对,不可打着公共利益的旗号肆意剥夺公民的其他人格利益和财产利益,当二者发生冲突以公共利益优先明显不当时,可以根据一般理性人的客观判断标准予以平衡。
     
      第三,公民个人的人格利益一般优于财产利益。人格利益涉及人的尊严,是社会意义上的人区别于生物意义上的人的基本特征,也是个体发展与自我实现的重要内容。从某种意义上看,“人们获得财产是为了实现人身价值”,因此人格利益相较于财产利益具有一定的优先性,“在人身利益受到损害时,应当优先于财产利益受到保护,否则对于财产利益的保护也就失去了意义”{18}(P.87)。在刑事诉讼中也是如此,当公民个人的人格利益与财产利益发生冲突时,一般应当优先保护人格利益。
     
      (二)刑事诉讼权利的体系和个人信息权的定位
     
      根据上述的利益位阶分析法,我们可以根据其所承载的利益将刑事诉讼中的诉讼权利分成四个层级,分别是承载公民生命、自由、健康等最重要利益的诉讼权利、承载社会公共利益的诉讼权利、承载公民其他人格利益的诉讼权利和承载公民个人财产利益的诉讼权利。
     
      第一个层级的诉讼权利,其核心内容是与犯罪嫌疑人、被告人辩护权密切相关的权利,包括自行辩护和在辩护人协助下进行辩护的权利、获得指定辩护或值班律师帮助的权利、反对强迫自证的权利、申请变更强制措施的权利、申请排除非法证据的权利、参与诉讼程序的权利、进行最后陈述的权利、上诉的权利、以及对生效裁判申诉的权利等等。这些权利直接关系到犯罪嫌疑人、被告人能否胜诉、是否会被定罪量刑的问题,与其生命、自由、健康等最重要的利益有着直接的关系,应当成为第一层级的诉讼权利。除此之外,涉及被害人、自诉人等当事人和证人等其他诉讼参与人的生命、自由、健康利益的诉讼权利,如自诉权、申请抗诉权、人身安全保障权等,也属于第一层级的诉讼权利。
     
      第二层级的诉讼权利,事关社会公共利益,涉及例如司法权威、正直性、秩序、效率等,包括但不限于使用本民族语言文字进行诉讼的权利、申请办案人员回避的权利、拒绝回答无关问题的权利;被告人获得公开审判的权利、认罪认罚的权利、[18]自诉案件中被告人反诉的权利;自诉人和被害人等委托诉讼代理人的权利、被害人与被告人和解的权利;证人拒绝作伪证的权利;鉴定人查阅与鉴定事项有关的案卷材料的权利、在鉴定条件不具备时拒绝鉴定的权利等等。这些诉讼权利与诉讼参与人的生命、自由、健康利益的关系并不直接,主要关系到刑事诉讼程序的依法顺畅高效进行,对刑事司法的运行有益,因此应被归入第二层级的诉讼权利中。
     
      第三层级的诉讼权利,主要关系到诉讼参与人除生命、自由、健康之外的其他人格利益,例如人格尊严、名誉、隐私等,包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人针对办案人员人身侮辱行为的控告权,女性犯罪嫌疑人由女工作人员或者医师进行人身检查和由女工作人员搜查身体的权利,证人要求不公开个人信息的权利,辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不受监听的权利、对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息予以保密的权利等等。
     
      第四层级的诉讼权利,主要与诉讼参与人的财产利益相关,例如犯罪嫌疑人、被告人针对办案机关不退还取保候审保证金或违法实施查封、扣押、冻结措施的申诉控告权,被害人提起附带民事诉讼的权利、以及作为附带民事诉讼原告请求人民法院主持调解或者与附带民事诉讼被告人自行和解、申请人民法院采取查封、扣押或者冻结被告人的财产等财产保全措施等权利,证人要求补偿因作证而受到的经济损失的权利,鉴定人收取鉴定费用的权利,翻译人员获得相应的报酬和经济补偿的权利等等。
     
      个人信息权主要承载着人格利益,尽管在实践中个人信息也与财产利益相关,例如通过对个人信息的处分可以获得商业性收益,但这种财产利益是建立在人格权可以通过商业活动实现商业价值的基础上的。对于这一点,我们还可以从民法理论和立法中获得佐证:从理论上看,个人信息权以人格利益为保护对象、其权利内涵指向对个人信息的控制和支配、客体又具有丰富性而不宜为其他权利所概括,因此将其确立为独立的具体人格权既有利于对其保护也有利于维护人格尊严、促进人格平等{20}(P.71);从立法上看,民法典第4编人格权编中将“隐私权和个人信息保护”作了专章规定,也表明立法对个人信息权属于人格权的肯认态度。因此可知,在刑事诉讼中,个人信息权究其本质主要承载着诉讼参与人除生命、自由、健康之外的其他人格利益,应当归入第三层级的诉讼权利类型中。
     
      四、个人信息权与其他诉讼权利的冲突与协调
     
      (一)与高层级诉讼权利的关系
     
      既然如上文所述,个人信息权在刑事诉讼中得以成为诉讼权利,且在诉讼权利体系中位于第三层级,则需进一步解决其与其他层级诉讼权利的关系,即在个人信息权与其他层级的诉讼权利发生冲突时如何排序、协调的问题。
     
      在讨论个人信息权与高层级诉讼权利的关系时,应当根据对方究竟属于第一层级诉讼权利还是第二层级诉讼权利加以区别。在面对第一层级的涉及公民生命、自由、健康利益的诉讼权利时,与之发生冲突的个人信息权毫无疑问应当作出让步。例如个人信息权的行使可能对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权行使造成阻碍,甚至可能导致其受到错误的审前羁押或定罪量刑,则此时应以辩护权优先,限制该项个人权的行使,国家公权力机关也不得以保护个人信息权为名克减辩护权之保障。我国刑事诉讼法关于证人作证的规定就体现出此种逻辑,第62条和第61条规定作证系义务、且证人证言必须在法庭上经过质证查实方可作为定案依据,第64条则规定只有在特定类型的案件中、当证人本人或者其近亲属的人身安全面临危险时公检法机关方可采取不公开证人个人信息的保护措施。
     
      当个人信息权与第二层级的涉及司法权威、正直性、秩序、效率以及其他社会公共利益的诉讼权利发生冲突时,一般情况下也应由个人信息权作出让步。这在涉及性犯罪者特别是性侵未成年犯罪者的个人信息处理上表现得尤其明显,出于保护公共安全的利益考虑,这些性犯罪者基本上丧失了对其涉案相关信息的控制,例如在美国有“德鲁·索丁全国性犯罪者(信息)公共网”(www.nsopw.gov)公布性犯罪者信息供公众查询,一些州的执法机构会主动告知社区居民本社区性犯罪者信息,另一些州甚至会强制性犯罪者在庭院、门窗、车保险杠上张贴“我是性犯罪者”的标志;韩国有“性犯罪者公布栏”网站(www.sexoffender.go.kr)供公众查询;英国的“萨拉法案(Sarah's Law)”允许父母或其他监护人申请查询特定人的性犯罪记录;我国浙江慈溪也有公开性侵害未成年人犯罪人员信息的相关规定。但是这种第二层级诉讼权利优先于个人信息权的规则并非绝对,在某些必要情形下仍可通过价值权衡的方式在特定案件中优先保障某项个人信息权,例如同样在性侵未成年人案件中,被告人受到公开审判的权利可能需要让位于被害人的个人信息权,通过以不公开的方式进行案件审理、在裁判文书中对被害人个人信息做匿名化的技术处理等方式保障被害人的个人信息权。
     
      (二)与同层级诉讼权利的关系
     
      如上文所述,在刑事诉讼中个人信息权属于第三层级的诉讼权利,则其在与其他同层级诉讼权利发生竞争关系时,就不存在何者必然优先于何者的规则。在此种情形下,宜采用个案权衡的方式平衡适用,具体而言需要考虑以下几方面因素:
     
      第一,与其他同层级诉讼权利发生冲突的具体个人信息权的客体是个人一般信息还是个人敏感信息。个人一般信息和个人敏感信息的区分非常关键,因为个人敏感信息“一旦泄露、非法提供或滥用可能危害人身和财产安全,极易导致个人名誉、身心健康受到损害或歧视性待遇”{21},因此相关法律法规往往区分二者。例如GDPR按照上文所述的通过个人数据保护个人信息的路径,将揭示种族或民族出身、政治观点、宗教或哲学信仰、工会成员的个人数据,以及以惟一识别自然人为目的的基因数据、生物特征数据、健康数据、自然人的性生活或性取向的数据规定为敏感数据;[19]我国国家标准化管理委员会《信息安全技术个人信息安全规范》(GB/T 35273-2017)也将身份证件号码、个人生物识别信息、银行账号、通信记录和内容、财产信息、征信信息、行踪轨迹、住宿信息、健康生理信息、交易信息、14岁以下(含)儿童的个人信息等规定为个人敏感信息{21};日本和韩国的个人信息保护法、印度的信息技术法和数据保护框架白皮书也有类似的区分{22}(P.130-131)。如果发生冲突的具体个人信息权之客体是个人敏感信息,则对其的保护需求更强,相较于客体为个人一般信息的个人信息权具有优先性,在与其他同层级诉讼权利的竞争中也具有一定优势。
     
      第二,发生冲突的同层级诉讼权利的权利主体是当事人还是其他诉讼参与人。当事人与刑事案件的处理无论从实体还是程序上看均有直接利害关系,特别是犯罪嫌疑人、被告人,面对强大的国家追诉力量,其个人权利极易受到忽视甚至碾压,而其他诉讼参与人与刑事诉讼的关系相对疏离、与具体个案没有直接的利害关系。因此在个人信息权与其他同层级诉讼权利发生冲突时,需要考虑这些权利的权利主体是当事人还是其他诉讼参与人,对于当事人尤其是犯罪嫌疑人、被告人的权利予以特别重视。以被遗忘权为例,犯罪嫌疑人、被告人,特别是被错误追诉的无辜者,对于与刑事案件脱钩、回归社会恢复平静生活有着高于其他诉讼参与人的需求,因此其对被遗忘权的主张也有相对优先地位。
     
      第三,发生冲突的诉讼权利所承载的利益有无其他实现路径、以及相应成本的高低。刑事诉讼中的某些利益可以通过多种途径实现,例如辩方对控方所掌握的控诉证据的知悉,可以由控方直接向辩方告知,也可以通过辩护人行使阅卷权获知,还可以在刑事诉讼引入数据访问权之后由辩方主张数据访问权而获得。倘若某种诉讼权利所承载的利益存在此种可以通过其他途径实现之可能,则可以考虑在该诉讼权利与其他同层级诉讼权利发生冲突时作出适当妥协,转而通过其他途径实现自身利益,这对于个人信息权同样适用。但是需要注意的是,作出此种妥协和转换路径时,需要考虑相应的成本高低,如果为此付出的成本远远超出合理的范围,可能给诉讼参与人或者整个刑事诉讼程序带来太大负担,则此种选择的意义即不存在。
     
      (三)与低层级诉讼权利的关系
     
      在刑事诉讼中,较之个人信息权所处的第三层级诉讼权利位阶较低的第四层级诉讼权利主要承载公民个人的财产利益。这样的划分并不意味着承载财产利益的诉讼权利不重要,只是根据社会一般观念和功利主义哲学追求“最大幸福”{19}(P.57)的理念,在刑事诉讼这样一个特定环境下,生命、自由、健康以及社会公共利益和人格尊严等具有更为重大的价值。因此,若个人信息权与第四层级涉及财产利益的诉讼权利发生冲突,通常具有一定的优先性。但是在刑事诉讼中个人信息权的此种优先性并非绝对,具体而言有两方面需注意之处。
     
      一方面,若该项个人信息权直接关系到人的基本尊严、个人隐私等利益,则具有优先于第四层级涉及财产的诉讼权利之地位。个人信息特别是个人敏感信息,往往与人的基本尊严或隐私等直接相关。例如性犯罪案件中可能使用被害人遭受性侵害的具体情节的信息,这些信息对于证明是否构成犯罪、应当如何量刑等等可能有重要意义,但是一旦泄露可能给信息主体的个人尊严和宁静生活造成严重损害:深圳杨某在其妻子受到他人强奸时躲在杂物间不敢出来制止而被称为“最窝囊丈夫”,其个人信息被新闻媒体公开后记者涌入他家中进行采访,对夫妻二人造成了严重的心理伤害;[20]美国前体操队队医拉里·纳萨尔先后对百余名体操业余或专业选手实施了性侵,[21]案件进入诉讼后一些被害人的个人信息被泄露,给这些被害人带来了巨大的压力。在此种关系到公民人格尊严、生活隐私的情形下,个人信息权的行使就具有优先于第四层级诉讼权利的地位,个人信息权的主体可在发生权利冲突时主张对其个人信息的同意、查询、更正、删除等权利。
     
      另一方面,若该项个人信息权的行使目的在于获取财产利益,则其不具有优先于第四层级涉及财产的诉讼权利之地位。对个人信息的全方位利用和对其价值的全面挖掘是信息社会的重要特征,个人信息已成为“重要生产要素、无形资产和社会财富”{23}(P.46),正因如此才在民法界出现上文所述的关于个人信息权究竟属于人格权还是财产权的争论,尽管人格权说占据主流,但个人信息权具有财产价值仍得到广泛认可。在刑事诉讼中,诉讼参与人行使个人信息权也同样可能是出于财产利益之考虑,比如为了获得赔偿、补偿,减少经济损失等等。例如从事商业活动之人因某种原因卷入刑事诉讼之后,无论作为当事人还是作为证人等其他诉讼参与人,都可能有主张被遗忘权以减少参与刑事诉讼对其商事业务的不利影响之需求。在此种情况下,则个人信息权的行使并非指向其承载的人格利益而是其财产利益,则相对于第四层级的诉讼权利不应具有优先地位。

    【作者简介】
    郑曦,法学博士,北京外国语大学法学院副教授。
    【注释】
    [1]传播学学者通常将人类社会划分为口语传播时代、文字传播时代、印刷传播时代、电子传播时代四个阶段。参见李正良:《传播学原理》,中国传媒大学出版社2007年版,第61页。
    [2]中央提出的总体国家安全观涵盖“11种安全”,其中即包括信息安全网络安全法等相关法律法规的通过更证明信息安全已上升为国家战略。参见“坚持总体国家安全观走中国特色国家安全道路”,载《人民日报》2014年4月16日,第1版。
    [3]对于个人信息是否能够成为权利的问题,学界存在争论,有学者认为个人信息只是一种法益,也有学者认为个人信息权可以成立,相关讨论可参见杨立新:“个人信息:法益抑或民事权利——对《民法总则》第111条规定的‘个人信息’之解读”,载《法学论坛》2018年第1期;丁晓东:“个人信息权利的反思与重塑论个人信息保护的适用前提与法益基础”,载《中外法学》2020年第2期。
    [4]张新宝、葛鑫:“个人信息保护法(专家建议稿)”第31条,中国民商法律网https://www.civillaw.com.cn/gg/t/?id=36127(最后访问日期2020年8月3日)。
    [5] Google Spain SL, Google Inc.v Agencia Espa?ola de Protección de Datos, Mario Costeja González, C-131/12, EU: C:2014:317.;我国的任某与北京百度网讯科技有限公司名誉权纠纷案被称为被遗忘权第一案,参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2015)一中民终字第09558号。
    [6]2015年9月湖南省岳阳市就曾发生过警察运用刑事诉讼技术侦查手段定位追踪前女友并对其实施非法拘禁的案件,该案中岳阳市公安局经侦支队民警顾某对前女友进行手机定位追踪后强掳其上车并进行辱骂、殴打和猥亵。参见薛应军:“‘最大问题是要解决好对人民负责’:改革须解决警力滥用、监督不到位、专业性不够问题”,载《民主与法制时报》2015年11月29日。
    [7] Jeffrey Rosen, The Right to be Forgotten, 64 Stan. L. Rev. Online 88(2012).
    [8] Miranda v. Arizona, 384 U. S.436(1966).
    [9] Berghuis v. Thompkins, 560 U. S.370(2010).
    [10]“个人信息”和“个人数据”实际上是两个不同层面的概念,相关学理争论甚多,欧盟在立法中主要使用“个人数据”这一术语。参见吕炳斌:“个人信息权作为民事权利之证成:以知识产权为参照”,载《中国法学》2019年第4期。
    [11]该指令英文版可见于欧盟法律法规数据库,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32016L0680&fro m=EN,最后访问日期2020年8月7日。
    [12]该指南英文版可见于欧洲议会网站,https://rm.coe.int/practical-guide-on-the-use-of-personal-data-in-the-police-sector-couv-/16807913b4,最后访问日期2020年8月7日。
    [13] Katz v. United States, 389 U. S.347(1967).
    [14] Carpenter v. United States, 138 S. Ct.2206(2018).
    [15] William H. Rehnquist, Is an Expanded Right of Privacy Consistent with Fair and Effective Law Enforcement?, 23 Kansas Law Review 1, 2(1974).
    [16]中华人民共和国民法典第998条规定:“认定行为人承担侵害除生命权、身体权和健康权外的人格权的民事责任,应当考虑行为人和受害人的职业、影响范围、过错程度,以及行为的目的、方式、后果等因素。”第1003条规定:“自然人享有身体权。自然人的身体完整和行动自由受法律保护。”据此两条,可将公民的生命、身体、健康利益与其他人格利益加以区分,其中自由利益包含于身体利益之中。
    [17]中华人民共和国刑事诉讼法第1条。
    [18]也有学者认为,由于被追诉方处于纯粹被动位置,认罪认罚并非一项权利。郭烁:“二审上诉问题重述:以认罪认罚案件为例”,载《中国法学》2020年第3期。
    [19] GDPR第9条第1款。
    [20]参见叶铁桥:“‘最残忍的采访’有违新闻伦理”,载《中国青年报》2011年11月12日,第1版。
    [21]参见王集旻:“美国体操‘神医’被判入狱最高达175年”,载《南宁日报》2018年1月26日,第8版。
    【参考文献】
    {1}[美]阿尔温·托夫勒:《第三次浪潮》,朱志焱、潘琪、张焱译,生活·读书·新知三联书店1983年版。
    {2}吴汉东:“人工智能时代的制度安排与法律规制”,载《法律科学(西北政法大学学报)》2017年第5期。
    {3}杨立新:“个人信息:法益抑或民事权利——对《民法总则》第111条规定的‘个人信息’之解读”,载《法学论坛》2018年第1期。
    {4}刘德良:“个人信息的财产权保护”,载《法学研究》2007年第3期。
    {5}王利明:“论人格权请求权与侵权损害赔偿请求权的分离”,载《中国法学》2019年第1期。
    {6}杨立新、韩煦:“被遗忘权的中国本土化及法律适用”,载《法律适用》2015年第2期。
    {7}姜建明:“论作为基本人权的公民诉讼权”,载《学海》2004年第2期。
    {8}江伟主编:《民事诉讼法学》,复旦大学出版社2002年版。
    {9}刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》,北京大学出版社2001年版。
    {10}[德]鲁道夫·冯·耶林:《为权利而斗争》,郑永流译,法律出版社2007年版。
    {11}程燎原、王人博:《权利论》,广西师范大学出版社2014年版。
    {12}沈宗灵主编:《法理学》,北京大学出版社2014年版。
    {13}郑曦:“个人信息保护视角下的刑事被遗忘权对应义务研究”,载《浙江工商大学学报》2019年第1期。
    {14}《世界各国刑事诉讼法》(欧洲卷·上),世界各国刑事诉讼法编辑委员会编译,中国检察出版社2016年版。
    {15}刑事诉讼法编写组:《刑事诉讼法学》,高等教育出版社2019年版。
    {16}万毅:“刑事诉讼权利的类型分析——以分析实证主义法学为视角”,载《政法论坛》2014年第2期。
    {17}许少波:“当事人的民事诉讼权利体系之建构”,载《西南民族大学学报(人文社科版)》2004年第2期。
    {18}王利明:“民法上的利益位阶及其考量”,载《法学家》2014年第1期。
    {19}[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译,商务印书馆2000年版。
    {20}王利明:“论个人信息权在人格权法中的地位”,载《苏州大学学报(哲学社会科学版)》2012年第6期。
    {21}国家标准化管理委员会《信息安全技术个人信息安全规范》(GB/T 35273-2017)第3.2条。
    {22}京东法律研究院:《欧盟数据宪章——〔一般数据保护条例〕GDPR评述及实务指引》,法律出版社2018年版。
    {23}张新宝:“从隐私到个人信息:利益再衡量的理论与制度安排”,载《中国法学》2015年第3期。

    本网站文章仅代表作者个人观点,不代表本网站的观点与看法。
    转载请注明出自北大法律信息网
0
北大法律信息网
www.chinalawinfo.com
法律动态
网站简介
合作意向
网站地图
资源导航
版权声明
北大法宝
www.pkulaw.cn
法宝动态
法宝优势
经典客户
免费试用
产品服务
专业定制
购买指南
邮件订阅
法律会刊
北大英华
www.pkulaw.com
英华简介
主要业务
产品列表
英华网站
联系我们
用户反馈
返回顶部
二维码