担保司法解释征求意见稿预购商品房抵押预告登记制度的解读(二)
2020/11/21 19:07:41  点击率[37]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】民法典
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】担保;司法解释;征求意见稿;预购商品房;抵押预告登记;解读
    【全文】

      2020年11月10日,笔者就最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿,下称担保司法解释征求意见稿)第五十一条进行了解读。之后的十多天来,笔者一直在思考以下问题:
     
      一是抵押预告登记的效力是什么?
     
      二是《民法典》第二百二十一条第一款“预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力”中的“处分”是否包括人民法院拍卖或者变卖抵押财产?
     
      三是《民法典》第二百二十一条第二款“预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的,预告登记失效”中的“不动产登记”是否指首次登记?
     
      四是如果因开发商原因无法办理首次登记的,债权人如何救济?
     
      对于第一个问题,无论《物权法》还是《民法典》均未作出规定,担保司法解释征求意见稿第五十一条第一款仅规定:当事人以预购商品房设立抵押,办理抵押预告登记后,债权人请求行使抵押权,经审查……尚未办理首次登记的,应当驳回其诉讼请求,但是不影响抵押预告登记的效力。但对于“抵押预告登记的效力”是什么,担保司法解释征求意见稿却未作进一步明确。不过,预告登记权利人(银行)最担心的是抵押预告登记的房屋被人民法院拍卖或者变卖,但依担保司法解释征求意见稿第五十一条第二款的规定,即便被人民法院拍卖或者变卖,预告登记权利人(银行)自办理首次登记之日起仍可向受让人主张行使抵押权。由此可见,明确“抵押预告登记的效力”似乎没有实际意义。
     
      对于第二个问题,无论《物权法》还是《民法典》均未作出规定。从担保司法解释征求意见稿第五十一条第二款“抵押财产被人民法院拍卖或者变卖”的规定可推出,《民法典》第二百二十一条第一款中的“处分”不包括人民法院拍卖或者变卖抵押财产,即人民法院可以处分(拍卖或者变卖)已办理抵押预告登记的房屋。不过,预告登记权利人(银行)不用担心,即使人民法院成功拍卖或者变卖抵押财产,预告登记权利人(银行)自办理首次登记之日起可以向受让人主张行使抵押权。这是将抵押权追及力扩张到了抵押预告登记中。
     
      对于第三个问题,从担保司法解释征求意见稿第五十一条的规定可以推出,《民法典》第二百二十一条第二款中的“不动产登记”应指首次登记。依此,“能够进行不动产登记之日起九十日”可认定为“能够进行不动产首次登记之日起九十日”。如此以来,实务中银行将抵押预告登记转为正式抵押登记,就没有了办理之必要。
     
      对于第四个问题,多存在开发商因资金链断裂而使“楼盘”烂尾的情况下。在此种情况下,因烂尾而使“楼盘”不能进行不动产首次登记,预告登记权利人(银行)对“抵押预告登记”所享有的利益将不会受到影响。但如果“楼盘”能够进行不动产首次登记,而开发商又因某种原因不进行不动产首次登记,则“抵押预告登记”就会自能够进行不动产登记之日起九十日内因未申请登记而失效,严重损害预告登记权利人(银行)的利益。对此,银行等债权人如何救济,尚无规定可依。笔者认为,应当赋予银行等债权人的救济权,即应当允许银行等债权人代垫有关税费办理不动产登记,代垫的有关税费有权向开发商追偿

    【作者简介】
    陈福录,男,西北政法大学毕业,硕士,高级经济师,中国银行业协会法律专家库成员,工商银行宁夏分行法律部主要负责人。

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