“作品类型法定原则”批判
2020/11/23 13:57:05  点击率[19]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】著作权法
    【出处】《社会科学》2020年第9期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】作品类型法定原则认为,不属于著作权法法定类型的表现形式不应受著作权法保护。该原则颠倒了作为第一性存在的作品与作为第二性存在的著作权法之间的关系,违背了创作规律,误读了公约及相关立法例对作品的定义及示例规范,不利于文化产业发展的促进和著作权法立法宗旨的实现,属于典型的著作权法家长主义。未来著作权法应以更为明确的方式建立开放式的作品类型示例模式。
    【中文关键字】作品定义;作品类型化;作品类型法定;法律家长主义
    【全文】

      随着我国文化产业不断深入发展,我国著作权法制度似乎与不断增长的寻求对文化产品予以版权保护的利益诉求之间产生矛盾。近年来,许多对看似新型的创作成果寻求版权保护的利益诉求似乎给我国的司法裁判带来许多难题。对体育赛事节目[1]、网络游戏直播节目[2]、网络游戏[3]、烟花秀、灯光秀、喷泉秀(音乐喷泉的整体喷射效果)、包括花园设计和盆景设计在内的园艺设计、广播体操、瑜伽动作、精彩射门、形体动作(如葛优躺)、香水香味、食品味道、人工合成DNA排列、包括杂技、魔术和马戏在内的杂技艺术作品等是否是作品、属于著作权法中的何种作品类型、是否应受著作权法保护及应受何种程度的保护成为著作权法理论界和实务界争论的热点话题之一。
     
      在实务界,有观点基于我国现行《著作权法》第3条[4]尤其是第3条第9项的规定,认为我国现行《著作权法》对作品类型的规定并非“示例性”而为“封闭式”,对于我国《著作权法》第3条第1项至第8项所规定的作品类型之外的其他表达形式,除非法律、行政法规(除了法律、行政法规之外的其他规范性文件不能创设新的作品类型)另行规定,否则这种表达形式不受著作权法保护,以谋求法制的统一。[5]此即为作品类型法定。有学者更是上升到所谓著作权法定的高度对作品类型法定进行佐证,认为著作权法定包括著作权内容法定、类型法定及著作权客体法定,著作权客体法定内含以下三个层面:受《著作权法》保护的作品须符合作品定义(《著作权法实施条例》第2条[6])、属于著作权客体(作品)而非邻接权客体(表演、制品、广播、版设设计)、且属于《著作权法》规定的法定作品类型(即作品类型法定)。[7]著作权法保护创作成果,但并非任何创作成果都受著作权法保护。
     
      某创作成果要受到著作权法保护,必须满足一定的保护要件。据我国著作权法中,作品只要满足独创性(原创性)和可复制性就可受著作权保护。所谓作品类型法定,即只有属于法定的作品类型,才能够受著作权法保护,不仅有违作品的客观存在与著作权法的主观剪裁的逻辑关系,而且会阻碍文化产业健康有序的发展,同著作权法的宗旨相悖。
     
      1  第一性的作品与第二性的著作权
     
      作品的客观存在是第一性的问题,著作权法如何对作品进行类型化及赋予相应的保护,仅为第二性的问题。作品的客观存在不以著作权法的存在为前提。不论作品是否受著作权法保护,作品都客观存在。作品在著作权法存在以前早已存在。著作权法制度诞生于18世纪初,而作品早已存在。未来,著作权法是否会长存,也是未知数。但未来,作品会不断涌现,这一点是确定的。
     
      著作权法不能够对作品进行定义,只能够对作品的保护要件进行规范。著作权法只不过对客观世界进行了剪裁,对其中部分符合保护要件的作品赋予著作权保护。由此可见,作品并非法律抽象的产物,作品的保护要件才是法律抽象的产物。原创性、可复制性、固定性等并非作品的构成要件,而是作品是否受著作权法保护的保护要件。
     
      只要是创作成果都是作品,这一点,并无多少争议。“文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何”[8]都是作品,这一点并不抽象,在世界范围之内都是共识并不需要过多的证据加以佐证,《伯尔尼公约》对作品做出上述定义并不会导致公约实施的混乱,事实上也没有导致这种混乱。“不盗取他人的创作成果”这一规范性要求的实施跟“不盗窃有体物”所可能带来的交易成本并不会有实质差异。著作权法之所以示例作品类型,主要在于特定类型作品享有特殊的著作权内容。但不宜通过类型的列举限定著作权的保护范围。只要是创作成果(属于作品),满足作品的保护要件(符合保护要件),都应当受著作权法保护[9]。如果不属于著作权法列举的特定作品类型,就应该受到普通作品的普通保护。
     
      作品是多样性的,未来还可能出现众多新的作品形式,这也正是著作权法的立法宗旨。著作权法没有必要也不可能穷尽所有应受保护作品的表达形式,著作权法有关作品类型的规定只可能是示例式规定。如果是封闭式规定,势必削足适履。[10]以网络游戏的保护为例。我国网络游戏产业的快速健康发展急需对网络游戏提供著作权保护。但根据所谓作品类型法定原则,网络游戏并非现行《著作权法》第3条所明确规定的任何作品类型,那么网络游戏不应受著作权法保护。而网络游戏是实实在在的作品,而且其中还融合了美术、音乐、文字等多种元素,不对其提供保护于情于理都不合适。为符合所谓作品类型法定原则,司法实践不得不尽力将其解读为某种作品。[11]此时,《著作权法》第3条第1款第9项似乎应该发挥其规范性作用,由“法律、行政法规”将“网络游戏”规定为“其他作品”,以此为网络游戏正名。但我国其他的法律、行政法规并未这样做。而且,从新中国第一部《著作权法》诞生以来,似乎并没有法律、行政法规规定过其他作品。如果按照权威解释,即“能否作为著作权法所称的其他作品,必须由法律、行政法规规定,不能由其他规范性文件规定,以保证法制的统一”[12],诸如网络游戏等新型表达形式欲获得著作权保护,必须修法或单独立法,照此,一个新的表达形式要获得著作权的保护成本非常昂贵。从文化产业国际竞争的角度讲,有可能等到我国修法或单独立法对诸如网络游戏等新型表达形式赋予版权保护之时,中国的网络游戏产业早已落后于其他国家的竞争对手。
     
      诚然,对著作权的保护对象保持克制与审慎的态度有利于维护公共利益。否定作品类型法定原则也并不否定作品受版权保护要满足保护要件。为公共利益的实现,词语、成语、惯常表达等作为作品最基本的构成要素当然应当处于公共领域。但诸如网络游戏等新型表达形式,其中不仅是最基本的作品构成元素,而是绝大多数对这些最为基本的作品构成元素进行了个性的排列组合,产生了整体远大于部分简单相加的结果。简单的以网络游戏不属于任何法定作品类型就拒绝对其提供著作权保护显然不合适。
     
      司法实践对网络游戏类型化的争议及讨论并非在于解决网络游戏是否受保护的问题,而是在讨论如何(采取“拆分法”[13]还是“整体保护”[14])对网络游戏提供更为合适的保护。即便网络游戏不属于现行法所规定的任何作品类型,但如果拆分来看,构成网络游戏的美术作品、音乐作品等也可受到著作权法的相应保护。采用拆分保护的模式,即便不能够对网络游戏提供充分的保护,也能够对其提供一定程度的保护。如果按照所谓作品类型法定原则,网络游戏不属于法定作品类型,不应受保护;但构成网络游戏的美术作品、音乐作品等又可受到保护,从而导致网络游戏能够获得一定程度的保护。如此,网络游戏作品不应受保护,但却实际上能够获得一定程度的保护,这实在令人匪夷所思。
     
      2  利益诉求的保护与法律确定性实现
     
      著作权法是通过保护文学、艺术和科学作品著作权的方式,实现促进作品创作与传播,从而促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。[15]同时,著作权法赋予作品的著作权保护应该有明确的边界,以实现法律的确定性。著作权法的法律确定性是通过思想表达两分原则、功能性要素排除原则、原创性原则(以上原则的目的是为了确定清晰的著作权客体)以及建立内涵与外延清晰的著作权权利体系(著作权权利体系的建构是为了确定清晰的著作权权利内容)予以实现的。
     
      著作权法保护的是智力创作成果,但此范围是有限制的。思想亦为智力创作成果,但著作权法不保护思想,只保护思想的表现形式,此即为思想表达两分原则。例如,质能方程所阐述的原理不受著作权法保护,是思想表达两分法的内在要求;但质能方程的表达式E=mc2之所以不受保护,并非因为其不能归入现行著作权法所规定的作品类型(其属于文字作品),而是因为质能方程原理的表达式具有表达的惟一性或有限性。因此,拿质能方程的表达式不受著作权法保护来说明所谓作品类型法定的原理并不合适。
     
      确实存在一些在外在表现形式上同于作品,但是否应对其赋予版权保护存在疑问的对象,例如精彩射门动作、瑜伽动作、体操动作、葛优躺等。尽管有极少部分国家(如巴西)的著作权法对精彩射门动作赋予某种程度的保护,但大多数国家的著作权法都否定对上述形体动作的著作权保护,其根本原因并不在于上述形体动作并非某种作品类型,而在于所有这些形体动作都具有功能性,发挥促进人的身心健康的功能,并非艺术性表达。[16]功能性要素排除原则是著作权法的一项基本原则,据该原则,著作权法保护的是艺术性表达,而非功能性设计。[17]计算机软件具有功能性,但由于计算机代码易被复制的特性,只不过通过版权保护迂回实现软件产业发展的需求。各国立法例对计算机软件是否赋予版权保护的犹豫与最终接受,并非纯粹是美国知识产权大棒棒喝的结果,而是软件产业合理利益诉求保护的理性选择。
     
      秉持作品类型法定原则的观点较为担心对新的表达形式赋予版权保护不利于实现法律的确定性。而事实上,知识产权理论界及实务界之所以犹豫对是否赋予某种新形式的作品以版权保护有可能只是对某种行业或某种领域缺乏深刻认识。是否对音乐喷泉的整体喷射效果赋予版权保护的犹豫本质上不在于该效果可否归入法定作品类型,根源在于认识不清。音乐喷泉融合了音乐、美术等要素,能够给人带来具有审美意义的视听体验,是创作成果,[18]且这一表现形式早已存在,只不过近年来由于一起诉讼才引起讨论。在著作权法保护的很多作品类型之中,有不少同音乐喷泉之艺术属性类似,例如音乐作品、舞蹈作品、戏剧作品,这些作品真正有欣赏价值的对象并非作品本身(例如乐谱、舞谱和剧本,消费者不可能类似于阅读小说、散文一样通过阅读乐谱、舞谱和剧本来愉悦身心),而在于通过表演者的表演之后形成的听觉或视觉或视听的效果。乐谱之于音乐作品的表演,舞谱之于舞蹈作品的表演,剧本之于戏剧作品的表演,音乐喷泉之设计之于音乐喷泉的整体喷射效果,其间有差别但又具有同一性,其受保护的本质是其中具有同一性的创作成果。
     
      不同的艺术形式通过不同的介质予以表现,或者是纸张(文字作品、美术作品等借助纸张等介质予以表现),或者是声音的传播介质(音乐作品的表演,及以声音形式存在的音乐,在著作权——邻接权二元结构体系之下,其属于音乐作品的表演;在著作权一元结构体系之下,其属于表演作品),或者是形体(舞蹈作品借助形体予以表现),或者是水(音乐喷泉的艺术设计正是通过水这一介质予以表现),或者是烟火(烟花燃放的艺术设计正是通过烟火这一介质予以表现),或者是灯光(灯光秀的艺术设计正是通过光这一介质予以表现),或者是任何其他可以表现艺术创作的物质(雷峰塔造型的发型设计即为通过头发予以表现的美术作品[19])。
     
      有观点之所以对是否对音乐喷泉的整体喷射效果、烟花燃放的整体效果、灯光秀等予以版权保护产生犹豫,其根本原因似乎并不是蕴含于其中的设计是否属于艺术创作,是否能够给人带来审美体验,而在于其并没有深刻认识艺术创作形式及其表现介质的多样性及无限可能性。同样的艺术创作成果,可以通过多种介质予以表现。舞谱可以通过舞者进行演绎,也可以通过喷泉、烟花、灯光等形式进行表现。
     
      就此而言,艺术创作及其表现形式之间并不存在泾渭分明的界限,而且,艺术创作的未来趋势必定是跨界与融合。以网络游戏为例,虽然网络游戏具有不同于普通影视作品的互动性,但很多网络游戏作品正是根据影视作品改编而来,其人设来源于影视作品,[20]其规则同样受制于影视作品的剧情,游戏玩家玩出的表现形式同视听作品不存在本质区别。而且很多网络游戏也被搬上了荧幕。可见,一方面,作品之间存在交叉与融合的现象;而另一方面,又煞费苦心的对作品进行类型化,企图在其间划出井水不犯河水的界限,实属南辕北辙。
     
      部分观点拒绝对特定表现形式赋予版权保护是因为对相关行业缺乏深入了解。以香水香味是否应受版权保护为例。制香行业的成果应受一定程度的保护无需多言。从理论上讲,香水配方的创新诚然可以获得专利权保护,但对于Chanel No.5这些经典的香水而言,专利权的保护期限较短,对其的保护存在局限性。香水配方也可以在满足一定条件之下作为商业秘密受到保护,但随着色谱法分析成分的技术日益发达,复制香水已经不是难事。特定的香水气味和香水瓶的外观(例如迪奥真我香水瓶的外观)可以注册为商标受到注册商标专用权的保护。香水的包装和装潢等也可以在一定条件之下获得反不正当竞争法的保护。但不论是商标法还是反不正当竞争法的保护,都不能够有效防止香水气味的复制。从而,著作权法所提供的防止香水气味未经许可被复制的方式成为制香业最为偏好的保护方式。调香师调出特定香味,不仅需要辛勤的劳动,但更重要的是天赋与灵感,调香师“辩香”、“仿香”到“创香”跟普通作者“学习”、“模仿”到“创作”的过程存在惊人相似。天然香料的香味并非调香师原创,并不受保护;但调香师自己调制出来的化妆品和香料(包括食品香精、烟用香精以及日用香精)的香味是其智力成果,是一种艺术创作,是调香师思想与情感的外在表现,具有价值性和稀缺性,只要其具有可感知性(可通过嗅觉感知)和可勘界(能够被精准、客观、确定的方式确定保护的界限),就应该对其赋予一定程度的版权保护,至少是类似于版权的保护。
     
      综上,化妆品(包括香水)和香料作为制香业的主要成果和产品应受保护毋庸置疑,需要讨论的是应采取何种方式进行保护才能够促进发展的同时精准平衡各方利益。由上述分析可知,在知识产权规范中,只有著作权法能够对其提供行业发展所需的保护。不论承不承认化妆品和香料的香味是作品(事实上,很多人认为制香就是艺术创作,化妆品和香料所散发的香味就是艺术创作的成果),用版权的方式保护化妆品和香料的香味不被未经许可的复制都是最为合乎产业发展需求的选择。更为务实的考虑并非香味是否作品,可归入何种作品类型以及是否应受保护,而是如何认定某种香味具有原创性,[21]如何确定保护的边界,及如何判定两种香味之间构成实质性相似。[22]制香并非版权学者的专长,但只要制香专家提供足够的专业知识的支持,经过长期司法实践的积累,是会总结出实用性较强的裁判标准的。如果一味拒绝对制香业的创作成果提供版权保护,制香业的发展缺乏激励,也不可能总结出制香业借鉴、模仿与复制的界限。对香水的香味提供版权保护可能导致这样的担心:如果对香水的香味赋予版权保护,到时可能有人据此主张对一切气味的保护。事实上,这种担心是没必要的。天然的气味当然不应受版权保护,应受保护的对象当然限于人造气味。如果食品的气味是由特定的食品香精所散发的,对食品的气味赋予版权保护有何不可?对化妆品和香料的香味是否应该赋予版权保护所引起的担心有点类似于对计算机软件是否应该被赋予版权保护的担心,尽管有人可能认为对计算机软件赋予版权保护是美国知识产权大棒棒喝的结果,但事实证明,对计算机软件赋予版权保护是软件行业得以健康有序发展的制度保障。对具有功能性的计算机软件(让计算机运作起来)[23]赋予版权保护尚没有带来反对者所担心的不良后果,对化妆品和香料的香味赋予版权保护更不应该有过多的顾虑。[24]
     
      对化妆品和香水的香味是否应被赋予版权保护的犹豫及否定也许主要来自对制香业的不了解。事实上,作品是第一性的,著作权法是第二性的;作品是多样的,著作权法有选择的对作品赋予版权保护。但著作权法不是僵化的,而是包容的。当著作权法能够对某种成果提供版权保护,而且这种保护可以给他人留下足够多的好的东西时,为何不对其提供版权保护?
     
      3  著作权法家长主义及其克制
     
      我国著作权法的规范,尤其是某些观点对著作权法的解读充斥了著作权法家长主义[25]的意味,几乎偏执地认为如果没有著作权法的规范及其机械地适用,天下就会大乱。[26]著作权法家长主义表现在很多方面:著作权——邻接权二元结构的规范及其机械解读,基于所谓大陆法系的作者权体系对著作权法的解读,所谓作品类型法定原则就是其中非常突出的表现。
     
      从产生来讲,邻接权制度的诞生为保护各方利益发挥了重要作用;但从实践尤其是我国的实践来看,著作权——邻接权二元结构体系带来的问题比其产生的惠益要多。如上所述,持作品类型法定原则的典型观点认为著作权——邻接权二元结构体系是著作权客体法定原则的重要内容。
     
      然而,如果机械的理解著作权——邻接权二元结构体系,不仅会同艺术创作的真实世界相左,而且可能因为源于机械区分著作权与邻接权客体的错误认识而导致拒绝对某些本应该获得保护的艺术表现形式予以著作权保护。以表演为例。如果机械的区分著作权与邻接权的客体,认为著作权的客体是作品,邻接权的客体是作品传播的产物,就会对包括杂技艺术作品应受保护的地位产生怀疑。
     
      对不懂中国著作权法的普通人而言,几乎没有人会怀疑包括杂技表演、魔术表演、马戏表演在内的杂技艺术作品的应受保护的属性。然而学习了并机械解读了中国著作权法有关著作权——邻接权二元结构体系规定的人却对这一常识产生了疑惑,只是因为在杂技、魔术和马戏后面加了“表演”二字。这些人认为,走钢丝、瞬间逃离与驯兽等不同于音乐或戏剧,这些技能本身并非作品,因此,把这些技能表现出来所形成的视听效果不构成作品的表演,所以,杂技艺术作品根本就不是作品或作品的表演,不应该受到著作权法著作权或邻接权的保护。
     
      但在实践中,观看杂技表演、魔术表演、马戏表演要购买门票,录制这些表演及发行录制品需要获得许可并支付相应报酬,这是不争的事实。其个中原因为何?如果杂技表演、魔术表演、马戏表演什么都不是,它们是什么?如果不机械的恪守所谓的著作权——邻接权二元结构体系,上述问题迎刃而解。诚然,走钢丝、瞬间逃离与驯兽等技能当然不受版权保护,但杂技表演、魔术表演、马戏表演就是实实在在的艺术作品,理应受到著作权的保护。
     
      需要注意的是,在魔术艺术中,有些魔术师是应用传统方法表演魔术,有些魔术师在包括魔术道具在内的魔术设计方面有所创新,[27]这些魔术设计中为实现魔幻效果的纯粹的操作方法,属于思想的范畴,不属于版权保护的客体。在这些操作方法中,有些不具有技术性(例如,通过长期训练掌握的魔术技法),有些具有技术性(例如,应用科学技术规律制作的魔术道具)。
     
      仅从理论而言,具有技术性的操作方法可以申请专利,获得专利权保护。然而,普通专利具有公开性,而如果魔术设计公开了,魔术表演就失去了观赏性。[28]魔术本质上具有神秘性,在知识产权法领域中,魔术设计创新最为合适的保护方式可能就是商业秘密法和反不正当竞争法,规范的主要对象是竞争对手,规范的主要行为是通过不正当方式获取或者非法披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。公众可以通过学习、研究魔术表演等正当方式对魔术表演进行揭秘。魔术一旦被揭秘,就失去了神秘感,所以,魔术也需要不断创新。
     
      事实上,一个完整的魔术设计虽然包含纯粹的操作方法,但往往并非纯粹的操作方法,还包含有许多其他的艺术性设计,这些设计作为一个整体,应具有可版权性。我国著作权法中所谓魔术作品的所指应该就是作为整体存在的魔术设计。在美国版权法中,虽然没有明确规定魔术作品这一类型,[29]但著名魔术师Teller的魔术作品《Shadows》早在1983年就获得版权登记,其属于戏剧作品的范畴,当然享有公开表演权,魔术作品的版权人有权禁止其他表演者未经许可表演其作品。[30]当然,在魔术艺术中,戏法或操作方法发挥了重要作用,对魔术作品的版权保护需要避免保护了其中的戏法或操作方法。
     
      诚然,提出并合理界定著作权法定的内容有利于实现法律的确定性及维护公共利益。与物权一样,知识产权为绝对权和对世权;因此,其权利类型和权利内容法定有其正当性的基础。但由此推论出,作品类型法定,进而,如果某种作品形式并不能够成功的归入到特定作品类型中,其便不应该受版权保护,这是令人费解的。从物权法定原则中解读出物权客体法定有一定的现实意义。德国法中物权的客体即限于有体物,我国《物权法》的调整对象也主要是有体物,只有法律规定权利作为物权客体的情况之下,物权客体才包括该法律所规定的特定类型的权利。
     
      然而,除了权利作为物权客体之外,从一定意义上讲,物权的客体是相对固定的,而著作权的宗旨在于促进文化繁荣和文化多样性,鼓励作者创作出更多、更丰富的表现形式。联系著作权法的宗旨,再言著作权法有关著作权客体类型的规定是穷尽的,就非常牵强。因为,如果著作权法规定的作品类型是穷尽的,著作权法有关作品类型的规定就同著作权法的立法宗旨相左。将著作权法定解读为著作权类型与内容法定[31],甚至可以解读出著作权客体法定,将思想、功能性的要素、唯一表达或有限表达等排除在著作权保护的范围之外,都没有问题。但如果将所谓作品类型法定解读为著作权法定的内容,就显得过犹不及。
     
      物权法定,是物权法的基本原则,指物权的种类和物权的内容(即权能)应由法律直接规定,不得由当事人基于自由意志而协商创设或者确定。虽然从权利作为物权的客体必须由法律明确规定的角度,物权客体法定有一定现实意义。但从传统物权客体的角度,物权法仅对物进行大致分类,即动产和不动产,并未细化物的类型,也并无如下规定:物权法中未规定的物的类型,并不受物权法的保护。因此,从所谓物权法定推导出作品类型法定逻辑上讲不通。诚然,著作权法只保护符合保护要件的作品,但从这个意义上的著作权客体法定就推导出所谓作品类型法定原则,其中存在逻辑断层。
     
      确实,知识产权的客体具有非物质性,相对于物权客体,具有一定的特殊性。然而,当一种表达形式无法明确类型化,或者类型化时存在争议,就断然否定其可版权性,正当性理由不足。以音乐喷泉喷射效果为例,在两级审判中,有认为其属于美术作品,有认为其属于类电作品,但不论如何对其进行类型化,其都为创作产物,都是思想与情感的外在表现,都具有审美价值,在作品的本质上,其与普通作品之间并无实质差异。著作权法保护作品的著作权,其目的在于激励创作,不保护音乐喷泉喷射效果,当然不能够激励此领域的创作。
     
      持作品类型法定原则的观点认为诸如英国等很多国家的版权立法采取了作品类型法定原则,但事实上,从英国版权法的规定[32]可以看出,英国版权法中有关作品类型的规定是非常宽泛的,其中的“艺术作品”可以说是无所不包,而且,英国版权法并不区分所谓著作权与邻接权,将广播和版式设计也作为作品赋予版权保护。即便把这种规定解读为穷尽性的规定,事实上,只要是创作成果,都可以落入英国版权法中的作品类型,那么,英国版权法中的这种所谓穷尽性的规定又有何限制意义?从比较法的角度来看。域外比较多的立法例在著作权法中对作品类型规定得比较抽象,新的表现形式能够较为容易的归类。从而,如果遵守所谓的作品类型法定原则,同样的表现形式,依照我国的著作权法不能够获得保护,但依照这些国家的著作权法,却可以获得保护,这势必导致我国在文化产品国际公平竞争中处于劣势。
     
      《著作权法》规定作品类型的确具有现实意义,主要在于特殊作品类型的权利主体、权利内容及保护期限等有特殊安排,而不在于不在法定作品类型范围的作品不受著作权保护。另外,对作品类型的规定,也有利于加强对作品的认识。不过,著作权法规定作品类型的意义也止于此。只要是创作成果,都是作品,不因当事人约定而成为他物;不是创作成果,就不是作品,也不因当事人约定而成为作品。[33]
     
      《著作权法》并不能够左右创作成果作为作品的客观存在,其只能够对某种表现形式是否应受著作权法保护做出规定。著作权法定尚且有争议,即便著作权法定被普遍接受,作品类型法定也不是著作权法定的先决条件。作品的表现形式只会越来越丰富,此种作品与彼种作品之间的界限只会越来越模糊,作品类型化的意义只会逐渐模糊。且不说著作权法能否通过类型化的方式对穷尽作品的表现形式,即便著作权法有关作品的类型化能够穷尽所有作品的表现形式(应受著作权法保护的作品类型),某种表现形式是否能够归入某种现行法所规定的作品类型及能够归入何种作品类型,在认识上也可能出现分歧,从而导致裁判标准的不统一。恪守所谓作品类型法定原则会带来诸多问题。
     
      4  结论
     
      《伯尔尼公约》第2条明确规定公约所保护的“文学和艺术作品”包括“文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何”。所谓作品类型法定不仅不符合创作规律,也不利于实现著作权法立法宗旨,更不是世界各国立法例的普遍做法,即便在我国也有很多反对的声音。生活从来先于法律,法律服务于生活而不能够凌驾于生活之上,法律应该量体裁衣,而非削足适履。作品先于著作权法存在,不因著作权法的出现而改变其客观存在。著作权法不能够规定作品的构成要件,只能够规定其保护要件。
     
      著作权法旨在促进文化多样性,事实上,著作权法根本没有必要对作品进行定义,更不能一味追求所谓法律的确定性而牺牲合理利益诉求的实现。著作权法应该服务于文化产业的发展,而不是文化产业的发展要在著作权法的框架内进行。深刻理解著作权法的基本原理有利于解决很多看似新型表达形式的所谓疑难问题。作者并无贵贱之别,创作亦无高低之分,以创作高度的高低区分所谓作品与制品只会给司法实践带来困扰,用电影语言来主观呈现体育赛事的体育赛事节目与普通的影视作品并无二致。
     
      网络游戏直播节目中的游戏玩家并非在“玩”游戏,而是在“秀”,跟普通的表演者并无区别,网络游戏直播节目同样能够给人带来震撼的视觉欣赏体验。网络游戏作为新的艺术门类(第九艺术),当然不属于现行法的所谓法定作品类型,但几乎无人否定其可版权性。作品借以表现的介质多种多样,可以是纸张、形体、烟火、灯光、水或者是任何其他能够表现作品的物质,但不论通过何种物质进行表现,只要是创作成果,都应受著作权法保护。烟花秀、灯光秀、喷泉秀、园艺设计跟普通作品并无实质区别,只不过表现的介质不同,但这并不影响其可版权性。
     
      体操动作、瑜伽动作、精彩射门、形体动作(如葛优躺)的功能性否定了其可版权性。杂技表演、魔术表演和马戏表演应受版权保护,原创性的魔术设计也应受版权保护。版权保护的对象是主观表达,[34]而非客观呈现,类似于对精神病人精神状态的分析,人工合成DNA排列不属于主观选择的结果,不应受版权保护。化妆品及香料的香味是调香师调制的结果,可通过嗅觉或味觉感觉(可感知),且能够通过相应科技手段确定其界限,对其赋予未经许可不允许复制的保护符合制香业发展的实际情况。
     
      我国著作权法理论界及实务界对某些“新型”表现形式的疑惑实际上来自对作品本质及著作权基础理论理解的欠缺或误解,部分也确实由于著作权法的语词表达所带来的困扰。鉴于我国著作权法的现行规定确实给著作权法的解释带来困扰并进而严重影响到立法宗旨的实现,借著作权法第三次修订的契机,应对著作权法有关作品定义及类型的规定做出一定修订,采取更为明确的开放式规定,不给所谓作品类型法定原则留下任何解释空间,以避免徒生不必要争议。而令人欣慰的是,2020年4月26日,《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》(以下简称“草案”)提交十三届全国人大常委会第十七次会议审议,草案将现行《著作权法》第3条中的“本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,包括:”。这种修订给所谓作品类型法定原则的突破带来解释空间。然而,这种改动只是将现行《著作权法实施条例》中的作品定义简单移植过来,如果恪守所谓作品类型法定原则,草案的改动对争议问题的解决实际上并没有任何意义。因此,未来著作权法修订,应该回归著作权法第二性的本来地位,将现行《著作权法》第3条修改为:“本法所称的作品,文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何,包括但不限于以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”。同时去掉第3条第1款第9项“(九)法律、行政法规规定的其他作品”。

    【作者简介】
    卢海君,对外经济贸易大学法学院教授,博士生导师。
    【注释】
    [1]在“新浪公司诉天盈九州公司侵犯著作权及不正当竞争纠纷案”(北京知识产权法院(2015)京知民终字第178号民事判决书)和“央视国际公司诉北京暴风公司侵害著作权纠纷案”(北京知识产权法院(2015)京知民终字第1055号民事判决书)两案中,北京知识产权法院以体育赛事节目未到电影作品和类电作品的创作高度为由,否定体育赛事节目的作品属性。
    [2]在“上海耀宇文化传媒有限公司与广州斗鱼网络科技有限公司侵犯著作权、不正当竞争纠纷上诉案”中,上海知识产权法院否定了网络游戏直播节目的作品属性,参见上海知识产权法院(2015)沪知民终字第81号民事判决书。
    [3]在《奇迹MU》诉《奇迹神话》案(参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书)中,法院将游戏的整体画面认定为类电作品予以保护。
    [4]我国《著作权法》第3条规定:本法所称的作品,包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品:(一)文字作品;(二)口述作品;(三)音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品;(四)美术、建筑作品;(五)摄影作品;(六)电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品;(七)工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品;(八)计算机软件;(九)法律、行政法规规定的其他作品。
    [5]陈锦川:《法院可以创设新作品类型吗》,《中国版权》2018年第3期。
    [6]《著作权法实施条例》第2条规定:著作权法所称作品,是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。
    [7]王迁:《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》,《法学评论》2019年第3期。 
    [8]参见《伯尔尼公约》第2条第1款的规定:“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果,不论其表现形式或方式如何,诸如书籍、小册子和其他文字作品;讲课、演讲、讲道和其他同类性质作品;戏剧或音乐戏剧作品;舞蹈艺术作品和哑剧;配词或未配词的乐曲;电影作品和以类似摄制电影的方法表现的作品;图画、油画、建筑、雕塑、雕刻和版画作品;摄影作品和以类似摄影的方法表现的作品;实用艺术作品;与地理、地形、建筑或科学有关的插图、地图、设计图、草图和立体作品。
    [9]石冠彬:《论智能机器人创作物的著作权保护——以智能机器人的主体资格为视角》,《东方法学》2018年第3期。
    [10]李琛:《论作品类型化的法律意义》,《知识产权》2018年第8期。
    [11北京知识产权法院(2017)京73民终字第1404号民事判决书。
    [12]姚红主编:《中华人民共和国著作权法释解》,群众出版社2001年11月第1版,第61页。
    [13]在《奇迹MU》诉.《暗夜奇迹》案中,法院将游戏元素进行拆分,认定分别构成文字作品与美术作品受保护,参见上海知识产权法院(2017)沪73民终241号民事判决书。
    [14]在《奇迹MU》诉《奇迹神话》案中,法院将游戏的整体画面认定为类电作品予以保护,参见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第529号民事判决书。
    [15]参见《著作权法》第1条有关立法目的的规定。
    [16]在“中华人民共和国九套广播体操案”中,法院经审理认为,体操动作不属于著作权法意义上的作品。参见北京市西城区人民法院(2012)西民初字第14070号民事判决书。
    [17]DennisS.Karjala,DistinguishingPatentandCopyrightSubjectMatter.35Conn.L.Rev.439,448(2003).
    [18]参见北京知识产权法院(2017)京73民终1404号民事判决书。
    [19]参见浙江省杭州市中级人民法院(2011)浙杭知终字第54号民事判决书。
    [20]例如,《大掌门》游戏中的“神捕无情”、“神捕铁手”、“神捕追命”、“神捕冷血”及“诸葛先生”五个人物即为温瑞安“四大名捕”系列小说中的“无情”、“铁手”、“追命”、“冷血”及“诸葛先生”五个人物。参见北京市海淀区人民法院(2015)海民(知)初字第32202号民事判决书。
    [21]精确复制自然界某物质的香味或经典香味缺乏原创性,不应受版权保护。
    [22]应受版权保护的是特定配方的化妆品和香料所散发的香味,即便是不同配方,如果结果散发的香味相同或构成实质性相似,也构成版权侵权。
    [23]PamelaSamuelson,CONTURevisited:TheCaseAgainstCopyrightProtectionforComputerProgramsinMachine-ReadableForm,DUKEL.J.663,727(1984).
    [24]对气味赋予版权保护有没有可能导致不合理的对气味的垄断?这取决于判断气味作品之间实质性相似标准的把握。普通人对气味并不敏感,很难通过嗅觉区分气味之间的差异。对化妆品和香料的气味赋予版权保护的最终目的是为了规制制香业之间的竞争行为,在判断两种气味之间是否存在实质性相似时,应以制香专家的标准,在需要的时候借助相关仪器设备进行辅助,以评判两种气味之间是否存在实质性相似从而构成版权侵权关系。如此,考虑气味的特殊性及制香业的实际情况,司法实践不会轻易判定两种气味之间存在实质性相似。另外,如果被告是独立创作的,也不构成版权侵权。
    [25]ThomasHobbes,Leviathan[M].CambridgeUniversityPress,1988.
    [26]持著作权客体法定的观点认为,区分著作权客体与邻接权客体是著作权客体法定原则的有机组成,并认为作品与制品的区分并不在于独创性的有无,而在于独创性的高低。由于体育赛事节目的创作高度尚未达到作品的创作高度,所以,体育赛事节目并非作品,不应受版权保护。但具有讽刺意义的是,尽管学术界和实务界对体育赛事节目的作品与制品的地位讨论的异常热烈,尽管在北京知识产权法院有关体育赛事节目的权威判决中,体育赛事节目被认定为制品,但在交易实践中,交易双方还是签订了版权许可合同。虽然近几年出现了很多有关体育赛事节目的争议,但在这些争议诉诸法院之前相当长的历史中,包括中央电视台在内的很多广播组织都引进了体育赛事节目的作品版权,而不是制品的邻接权。
    [27]例如,以色列职业魔术师设计了一种名为狼蛛(“Tarantula”)的魔术道具。通过对狼蛛道具的操作,可以实现将物体悬浮,并通过指法及形体,辅之转移观众注意力等表演技巧,实现魔术艺术效果。参见北京市第一中级人民法院民事判决书(2010)一中民初字第10067号。
    [28]魔术师在知识产权领域中寻求保护困难重重,因为没有合适的保护方式完美契合其需求。
    SeeTratos,MarkG.,Rabe,BethanyL.,Magic,Pantomime,andCopyright:NewDevelopments,26Intell.Prop.Litig.9(2014-2015).
    [29]See17U.S.Code§?102.Subjectmatterofcopyright:Ingeneral.
    [30]SeeTellerv.Dogge,8F.Supp.3d1228.UnitedStatesDistrictCourt,D.Nevada.
    [31]陈锦川:《对著作权权利法定之理解》,《中国版权》2020年第2期。
    [32]《英国版权法》第1条第1款规定版权保护下列作品:(1)独创性的文字、戏剧、音乐或艺术作品;(2)录音、影片和广播;(3)出版物的版式设计。
    [33]持作品类型法定的观点认为,著作权法之所以要对作品进行定义,原因是社会生活中将“作品”使用在多种场合,例如,将自己的孩子称之为“作品”,如果著作权法不对作品进行定义,会导致法律适用的混乱。参见王迁:《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》,《法学评论》2019年第3期。事实上,真实的社会生活中对作品的认识是比较统一的,将自己的子女称之为“作品”只是一种修辞手法。

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