刑事辩护的道与术:事实有着一张“普罗透斯”的脸
2020/11/17 15:55:43  点击率[48]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】刑事诉讼法
    【出处】微信公众号:言志说法
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】刑事辩护;构成要件;“普罗透斯”
    【全文】

      随着从事刑事辩护工作时间的久远,我越来越感觉到事实有着一张“普罗透斯”的脸[1],在不同人眼中会有不同的面貌。
     
      一方面的原因是很多罪名的构成要件中除了记述性或称描述性要素外,还存在规范性要素。构成要件中的规范性要素由于需要结合价值准则、社会经验以及法律规定等才能认知其含义,这就使得其作为对客观存在的事实进行规范性评价的标准时具有模糊性和不确定性,解释和评价标准的模糊性和不确定性格就会导致对客观事实进行评价时,因评价主体角度不同、价值观不同以及对法律规定的理解不同出现不同的结果。
     
      另一方面,不同人从不同的角度以及价值观和社会经验的问题,也会对客观存在、能凭感官直接感知的事实作出不同的解读,得出不同的解释和评价。实践中,很多表面上是法律适用的争议,但实质上是对客观存在、能凭感官直接感知的客观事实不同解读的结果。
     
      正文
     
      一是刑法规定的很多犯罪的构成要件,除了记述性要素外,还存在规范性要素,规范性要素的存在就需要对客观存在、能凭感官感知的事实进行解释和评价,以判断其是否符合构成要件的该当性。
     
      如寻衅滋事犯罪中的规定的“随意殴打他人”,除了记述性要素对他人进行殴打外,还存在规范性要素,即殴打行为是随意的。能不能把行为人殴打他人的行为评价和解释为具有随意性,直接涉及到行为人是故意伤害犯罪还是寻衅滋事犯罪,不仅有罪轻罪重的问题,而且在有的时候还涉及到罪与非罪。[2] 在对行为人殴打他人这一客观事实进行解释和评价时就涉及到对寻衅滋事犯罪构成要件“随意”的理解以及综合案件具体情况,能否把行为人殴打他人的行为评价为具有随意性。
     
      再如在黑恶势力案件中,行为人实施违法犯罪活动是不是欺压残害“群众”或“百姓”,黑社会性质组织犯罪中的“欺压残害群众”和恶势力犯罪中的“欺压残害百姓”之间有没有区别,在何种程度上可以认定黑恶势力已经“形成重大影响或非法控制”等,也存在对“欺压残害”、“百姓”、群众及“重大影响或非法控制”进一步明确其还以的问题,也需要对行为人实施的违法犯罪活动以及随社会造成的危害性进行解释和评价,看是否符合黑恶犯罪的特征。
     
      类似的例子还有很多,这种由于在构成要件中存在规范性要素,就需要对客观存在、能凭感官直接感知的事实从规范的角度进行解释和评价,而不是事实一旦证成,就能得出符合构成要件的结论,在中间还需要对已经证成的客观事实进一步进行解释评价。在这一过程中,角度不同、价值观不同以及对法律规定的理解不同都会影响到解释和评价的结果,不可避免会带有人的主观性。而且作为解释和评价标准——构成要件中的规范性要素其含义往往也是模糊的,具有不确定性,有的该如何理解和适用在理论上和实践中还存在不小的争议,给了不同主体对已经证成的客观事实进行解释和评价时有很大的自由空间,并且都能说出自己的道理。[3]
     
      笔者也观察到,构成要件中存在规范性要素的案件往往也是实践中容易出现争议,控辩双方分歧很大的案件,有的罪名还因为规范性要素过于模糊成为了口袋罪,什么都可以往里面装,如过去的流氓罪以及现在的寻衅滋事罪,这类案件也是刑事辩护中的难点和痛点。
     
      二是单就案件事实本身,除了客观存在、能凭感官直接感知的事实外,也需要对行为人客观存在、能凭感官直接感知的行为进行解释和评价以构建出完整的案件事实,在这一过程中,也存在解释和评价标准模式性及个人主观性的问题。
     
      以实践中争议比较大的行为人的行为是否属于正当防卫以及是否是防卫过当为例,不同人价值观的不同以及是站在行为人的角度对行为人的行为进行解释和评价,还是站在旁观者的角度进行解释和评价,得出的结论往往是不一致的。对于行为人反击不法侵害同样的行为,有的人会认为行为人的行为属于“是可忍孰不可忍”,能够完全理解和支持,但有的人则基于“退一步海阔天空”,认为行为人的行为是过激和不必要的;有的人认为在防卫过程中需要“宜将剩勇追穷寇”,而有的人则认为应当“点到为止”和“适可而止”,也会直接影响到是否属于正当防卫或防卫过当的认定。
     
      再如对财产型犯罪中,在何种情况下可以认定行为人具有主观为目的的认定,也涉及到对行为人客观存在、能凭感官直接感知的事实进行解释和评价。虽然在立法上以及相关司法解释或规范性文件中有对认定行为人主观非法占有目的所依据的客观事实的类型化的规定,如刑法第224条规定的合同诈骗罪以及2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中关于如何认定金融诈骗罪中可以认定行为人具有非法占有为目的的情形,但并未消弭实践中的争议,其原因就是评价主体的角度不同、价值观不同、社会经验不同都会影响到对行为人实施的客观行为在进行解释和评价得出不同的结论,凡事都是多棱镜,不一样的角度,会看到不一样的结果。
     
      构成要件中规范性要素的存在要求对客观存在、能凭感官直接感知的事实进行解释和评价,以及客观事实本身也需要多角度进行解读以构建完整的案件事实,就使得客观存在、能凭感官直接感知的事实在不同人眼中会以不同的面貌呈现出来,让事实有着一张“普罗透斯”的脸。作为辩护律师,就需要在客观存在、能凭感官直接感知的事实基础上,将有利于被告人的事实解读出来,尽可能得出有利于当事人的结论。但需要注意的是,在对客观事实进行解读过程中,可以因辩护人的地位更多地从有利于当事人的角度进行解释和评价,但要避免有失偏颇,要遵循一般的经验法则和逻辑推理,做到言之有理,言之有据,这样才能起到说服裁判者的效果。

    【作者简介】
    袁志,原检察官,法学教师,现执业律师。
    【注释】
    [1]普罗透斯是希腊神话中的海神,他有预示未来的能力,但他经常变化外形让人无法捉到他,他只向逮到他的人语言未来。博登海默《法理学:法律哲学与法律方法》中说:“正义具有着一张普罗透斯的脸,变化无常,随时可呈现不同的形状,并且具有既不相同的面貌”。
    [2]故意伤害犯罪,造成轻伤的,依据刑法第234条的规定,法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制,而寻衅滋犯罪,依据刑法第293条的规定,一般的法定刑就为5年以下有期徒刑、拘役或者管制。构成故意伤害罪,最低必须造成轻伤的结果,而因随意殴打他人,依据两高《关于办理寻衅滋事罪刑事案件适用法律若干问题的解释》,并不都需要导致受害人轻伤的危害后果。
    [3]对于这一问题,笔者也注意到不论是立法者在立法时,还是两高在出台相关司法解释时,一直都试图建立主要以较为明确的客观事实作为主观评价的基础,但由于案件具体事实的纷繁复杂以及本身就是对社会性事实或行为的解释和评价,而不是从自然科学的角度对客观对象的定量和定性,所确立的客观事实依据还是也带有很大的模糊性。而且立法者或司法解释者担心过于明确导致削足适履,往往也为给实践留有一定自由解释和评价的空间。如两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》中有关黑社会性质犯罪组织特征、经济特征、行为特征以及危害性特征所做的解释,其中有很多用语都带有很大的模糊性,需要进一步的解释和明确。如在认定是否属于积极参加者的“积极参与较严重的黑社会性质组织的犯罪活动且作用突出,以及其他在组织中起重要作用的情形”,什么是“积极参加”,什么是“较为严重”,什么是“作用突出”,什么是“起重要作用”的含义都需要进一步明确,缺乏清晰具体的标准。

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