论划分法系的方法与标准
2020/11/12 10:49:48  点击率[154]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法理学
    【出处】爱思想网
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】法律制度;法系;划分标准
    【全文】

      比较法学者早已注意到,由于政治、经济、文化、历史、宗教以及意识形态等方面的原因,世界存在着多种多样的法律制度。①这些法律制度在内容、形式、司法技巧、法律文化的价值取向以及具体的规则等方面存在着重要差异。因而,即便一位最博学的比较法学者,试图逐个研究世界所有的法律制度也是不可能的。这就有必要从分类学或类型学的角度将世界各种法律制度予以归类。同时,比较法学者在对世界各法律制度进行比较之后,发现许多法律制度具有某种共同或相似之处,从而认为有可能把世界形形色色的法律制度划分为几大类。实际上,比较法学家早就开始这样做了。他们把按照不同标准划分出来的法律制度的"类群"②称作"法系"、"法律家族"、"法律集团"、 "法律圈"、"法律传统"或"法律类型"等。应该承认,国际比较法学界在法系的划分上,进行了多种多样的探索,并取得了显著的成绩,各家从不同角度所作的划分,对我们都具有-定的启示。不过,迄今为止,各家对法系的划分都还在不周程度上存在某种缺陷,还没有我到一种比较令人满意的划分方法。本文试图在总结以前各家划分得失的基础上,从一个新的角度提出一种新的划分方法。
     
      一、法系划分方法与标准的历史考察
     
      (一)早期的划分
     
      法系的划分是与比较法学的发展密切相关联的。虽然近代意义的比较法学发源于西方,但最早系统探索法系划分问题的却是日本的穗积陈重。早在1884年,他就以民族差异为主要依据提出了五大法系说,即"印度法族、支那法族(中国法族)、回圆法族、英国法族和罗马法族"。1904年,他又明确提出在划分法系时应用"谱系的方法来比较",以"一国法律由固有法及继承法二要索而成之事实为根据,以继承法(子法)及其所取范之他国法(母法)两者之系统的关系(法系)为比较之单位,"③进而主张在原有"五大法族,的基础上新增加两个"法族",即"目耳曼法族和斯拉夫法族"。在世界比较法学的发展史上,穗积陈重是正式用类型学划分法系的第一人,他对法系划分的理论作出了重要贡献。他的分类以各法律制度"谱系"即"亲缘关系"为主要依据,这种分类可能受到了当时生物学界流行的"支序分类法"和语言学界流行的"系谱分类法"或"发生学分类法"的影响。对于他所处的时代来说,他的划分是比较合适的。与早期西方学者所作的划分相比,他的划分方法和标准较合理,划分的结果较客观反映了当时世界主要法律制度的"类群"关系。不过,他的谱系分类法确定"亲缘关系"时,没有对时间予以限定,所着眼的主要是几种法律制度的共同历史源流。这就不可避免地导致一种动态分类,把不同历史时代的法系并列在一起。因而杨鸿烈反对他将"已失其独立性"的"日耳曼法族"和"斯拉夫法族"与其他"五大法族"相提并论,认为他的"五大法族之说尚较七大族之说为优"。④另外,更重要的是,他的谱系分类法随着世界法律制度的重大变化而暴露出局限性。它只能反映同一法律"类群"内部的"亲缘关系",而不能反映各法律"类群"之间后来形成的"亲缘关系"。穗积陈重的法系划分学说在日本和中国影响较大,但在西方比较法学界并没有受到足够的重视。西方比较法学界所奉行的是另外一些划分方法与标准。
     
      西方国家最早探讨法系划分问题的,是法国的比较法学者埃斯曼。他在1905年提出,为了特定的目的"……必须把不同国家的制定法或习惯法予以分类,把它们划分为少数的构成独特法律体系的法系或法律集团。"(5)然后,他以种族和语言为标准将世界各国法律制度划分为五个法系:罗马法系、日耳曼法系、盎格鲁撒克逊法系、斯拉夫法系和伊斯兰法系。对于埃斯曼的划分,欧洲的阿曼戒等三位比较法学者持批评态度,说他的划分标准不够明确,而德国两位比较法学者茨威格特和克茨却认为他的"分类对于他那个时代来说是特别合适的"⑨。应该指出,埃斯曼将世界主要法律制度予以归类的尝试,表明西方比较法学界开始重视法系划分问题,也在一定程度上表明西方比较法学界视野的扩大,具有了世界的眼光,开始从微观的国别法律比较转向宏观的全球法律比较。他的划分在一定程度上反映了当时世界去律制度主要的"类群"关系,对后来国际比较法学界产生了重要影响。不过,埃斯的划分具有一定的缺陷,其主要问题并不在于他的标准不够明确,而在子他所选取的种族和语言标准在当时虽与法律"类群"的分布具有某种联系,但并无内在和必然的联系。因为不同的种族或使用不同语言的国家、地区或民族常常采用相同或相似的法律制度,而同一种族或使用同种语言的不同国家、地区或民族往往采用不同的法律制度。另外,他的主要主意力集中在西方的几种法律制度上,而象中国、印度等具有世界影响的法律制度则没有被纳入考虑的范围。对于这一点,如果我们考虑到当时西方学术研究中盛行的"欧洲中心论"和种族主义的背景,似乎是可以理解的;但是,从分类学的严格意义上讲,他的"分类对于他那个时代来说"就是"不合适的"。1913年,瑞士的索尔·赫尔出版《比较法系总论》一书,他认为法律演进只能到各个种族中去寻找,从而以民族学为基础,按照各民族的文明程度把世界的法律分为:①未开化民族的法律,②半野蛮民族(主要指亚洲人)的法律;③文明民族(指西欧各国)的法律。与此同时,他又以人种学为基础将世界的法律划分为印欧法系、闪米特法系、蒙古法系以及"未开化民族"法系;在每一法系中又进一步划分,例如,把印欧法系细分为印度、伊朗、凯尔特、希腊一罗马、日耳曼、昂格鲁撤克逊以及立陶宛一斯拉夫等子系。⑦索尔·赫尔从两个不同的角度划分法系,代表了一种斯的尝试。但是,象埃斯曼一样,他没有注意到世界法律"类群"客观分布的内在联系,而将民族或种族等外在标准简单、机械地适用于法系划分,致使分类结果极其混乱。例如,他竟把差别极大的大陆法、英国法、伊朗法、斯拉夫法归入同一法系,这是稍有世界法律常识的人所不能同意的。然而,这样的划分在本世纪初的西方竟较为流行,例如德国柯勒尔和温格尔在1914年也把民族的文明程度作为划分法系的标准。1922年,法国的比较法学者勒维·于尔芒以法律渊源为主要依据,提出三个法系说:大陆法系、英语国家法系和伊斯兰法系。对于这种划分许多学者持不同意见,认为以法律形式渊源为主要标准划分法系过于片面。1923年,美国比较法学者威格摩尔发表了《世界法系之兴起、消失及传播》一文,他把法系的划分同生物学和语言学的分类相类比,然后从进化论的观点出发以各法律制度的历史传统演进顺序以及表现形式为依据,将世界法律制度划分为十六个法系·埃及法系、巴比伦法系、中国法系、希伯来法系、印度法系、希腊法系、罗马法系、日本法系、日耳曼法系、凯尔特法系、斯拉夫法系、阿拉伯法系、海法法系、欧洲大陆法系、教会法法系以及英国法系。威氏在1928年的《世界法系概览》一书中,仍持十六法系说,只是把其中的.巴比伦法系改为美索不达尼亚法系,把阿拉伯法系改为穆罕默德法系。⑧与同时代和以前的法系划分不同,威格摩尔的划分所包括的范围更广。他的分类试图从时间和空间上包括人类历史上所出现过的一切重要的法律制度,而不是仅仅考虑某一特定时期存在的几种主要的法律制度。这反映出他超越了民族主义的局限,具有十分开阔的法律视野。另外他把各个法律制度放在平等的位置上予以考虑,对以种族为依据划分法系的做法提出了疑问,这在当时是极难能可贵的。不过,由于他试图对不同时代的法律制度予以归类,就难免使他的分类显得"大而无当,繁琐至极",⑨缺乏系统性和逻辑性。另外,由于他划分法系的标准过于笼统,划分结果显得十分混乱。例如,他竟把日本法(以中国法为核心的东亚法系的一个分支)作为一个独立的法系;竟把作为中世纪西欧通行的诸法律、体系之一的教会法(与它并存的还有封建法、王室法、庄园法和城市法等)作为一个独立的法系,此外还有什么所谓的"海法法系"等等。因.此,给人的印象是,他似乎并不旨在根据确定的标准对世界的法律制度进行系统的逻辑分类,而只是按照他的"比较法律遗传学"的需要将它们罗列在二一起。可想而知,这样的划分,在西方比较法学界很难产生重要的影响。然而,奇怪的是,他的"十六法系说"在中国却产生了长时间的影响。1934年,西方学者帕兹按照一种发生学的分类法,以各法律制度受万民法、罗马法、教会法和民主制度影响程度为尺度把它们划分成四个法律集团t蛮族法系、蛮族一罗马法系、蛮族一罗马一教会法法系和蛮族一民主法系。这种划分可能受到语言学中"发生学分类法"的影响。按照他的分类,拉丁美洲法、瑞士法和俄罗斯法可成为一个法系。他的划分问题之多,由此便可见一斑。
     
      (二)本世纪50年代的划分
     
      1950年,欧洲三位比较法学者阿曼戎、诺尔德和沃尔夫对法系划分问题进行了深入研究。他们反对埃斯曼和于尔芒等人的划分,认为在划分法系时,不应根据种族和地理环境等外部因素,而主要应根据法律的"实质"进行分类,同时还应适当注意法律制度的来源和共同要素。在此基础上,他们将世界法律制度划分为七大法系。法国法系、德国法系、斯堪的纳维亚法系、英国法系、俄国法系、伊斯兰法系和印度法系。法国的比较法学者达维约在同期出版了《民法原论》一书。他认为先前学者由于未能提出令人信服的标准,因而没有作出一种合理的划分。与此同时,它提出了自已划分法系的两条标准:意识形态(他认为是宗教、哲学或政治、经济和社会结构的产物)标准和法律技术标准。他强调指出前一条标准是基本的,
     
      认为分类的主要基础是哲学和正义观。在此基础上,他把世界主要法律制度划分成五大法系:各西方法系、各社会主义法系、伊斯兰法,印度法和中国法。此外,还有一些其它划分。从总体上看,进入本世纪50年代以来,西方学者注意到了世界法律制度的巨大变化,开始以一种不同于前人的眼光考虑法系的划分。第一,他们放弃了早期学者所奉行的"欧溯中心论",不再把注意力只集中在西方两大法系上,开始把非西方的法律制度予纳入考虑的范围。吏值得注意的是,一些人开始承认社会主义法系,达维是最早公开承认社会主义法系的西方比较法学者。第二,许多学者开始以几个属性作为划分法系的标准,不再以单个属性作为划分法系的标准了。第三,与以前相比,在划分法系的标准上,更加注重各种法律制度自身的价值、实体内容和操作技术,而不再求助于种族、文明程度和遗传学等外在标准了。但是,当时的法系划分仍然存在以下几种倾向,其一,由于当时正处于战后"冷战"时期,资本主义的西方国家与社会主义国家在政治、经济和思想文化的严重对立,直接影响了比较法学者对法系的划分。西方大多数比较法学者仍拒绝承认社会主义法系,即便象阿曼戎、诺尔德和沃尔夫那样主张根据法律的"实质"划分法系的学者,也没有把社会主义法作为一个独立的法系;而当时苏联和东欧等社会主义国家的比较法学者,从根本上否认西方学者对法系所作的任何划分,只承认根据阶级本质、经济基础以及意识形态所作的分类,即按照马克恩主义的五种不同社会形态的学说把法律分为四种类型_奴隶制类型的法,封建制类型的法,资本主义类型的法和社会主义类型的法,然后又分为两大类:剥削阶级类型的法与社会主义类型的法,大多数学者认为"法系"是资产阶级的概念,它盖了法律的阶级本质,应予以摒弃。少数在某种程度上承认"法系"概念的学者,也坚持认为世界的法律只能划分为社会主义法系与资本主义法系。其二,许多西方学者仍采取片面的划分标准:他们有的根据法律的形式渊源划分成大陆法系和英美法系,有的只根据其他某一标准划分法系,例如1954年,西班牙学者卡尼萨雷斯就根据法律与宗教的关系将世界的法律制度分为三个法系。与基督教思想有着亲缘关系的西方法系、反宗教的苏联法系和其原则·及规范直接取源于宗教的宗教法系(包括天主教教会法、伊斯兰法和印度法),这样划分出来的法系,片面与偏颇是显而易见的。其三,虽然阿曼戎和达维的划分比以前西方学者所作的划分更合理一些,但还存在一定缺陷,前者对西方的法律制度划分过细,缺乏宏观性,、同时忽略了某些非西方的重要法律制度,后者对西方法律制度的划分过于笼统,没有反映出大陆法系与英美法系之间的重要差异。
     
      (三)当代几种主要划分
     
      当代世界影响较大的法系划分学说主要有以下四种:
     
      其一是法国达维的划分。达维在他后来最有影响的比较法学著作《当代世界主要法系》一书中,对他50年代所作的划分予以修正。他对划分法系的标准进一步界定,主张划分法系不应以各种法律制度中经常变化的特殊法律规则的异同为基础,而应以法律制度中最主要的特征和原则为标准。他虽然仍继继坚持先前的两种标准,但不再强调意识形态标准是第一位的,而主张两种标准应"合并"而不是"分别"使用。同时,对法律概念和技术的含义加以明确界定,认为它们是指"法律术语、法律渊源的等级、法律制度所运用的拟制和法律职业者所采用的方法论"。在这条标准后,他补充了一个判别准则,即看"一位在某种法律制度下从事研究和实践的人在面对另一种法律制度时是否会遇到较大困难",如果回答是肯定的,这两种法律制度便不属于同一法系,如果回答是否定的,这两种法律制度则属于同一法系。最后,他对"意识形态"的含义作了明确解释,说它们是指作为法律制度运作基础的"社会哲学、政治和经济原则"。(12)在此基础上,他对世界上的法系重新作了划分。罗马日耳曼法系、普通法法系、社会主义法系和其他法系(伊斯兰法系、印度法系、远东法系和以马达加斯加法为代表的非洲法系)。与他先前的划分相比,达维新的划分标准更加明确;考虑的范围更加广泛,如把非洲法包括在内,把"西方法系"分为罗马日尔曼法系和普通法法系,从而更明确体现了"西方法系"内部的重要区别。但是,他的划分仍然不能令人满意。其一,他虽然强调两个标准"合并"而不是"分别"使用,但是,从他划分的结果来看,他并没有贯彻这一原则。例如,他把罗马日耳曼法系、普通法法系和社会主义法系并列在一起,就是分别使用不同标准的结果:前两者是以他的"技术"标准划分的,因为在意识形态一这两者并无根本差异;而后者显然是以意识形态标准划分的,因为就连他自己也承认在"法律的分类和概念术语"等"技术"方面,社会主义法系大都取源于罗马日耳曼法系。(13)达维在一次划分中分别使用了不同标准,违反了逻辑划分一次只能采取同一标准的基本要求。另外,他的那个附加的"判别准则"也是一个不可操作的"尺度"。二是他在三个主要法系之后,加上个"其他法系",而他的"其他法系"所包含的几个法系彼此之间差异如此之大,以致我们难以理解他如何竟会把它们归为一类。无怪乎罗迪埃批评说这最后一个法系"象放置零碎杂物的盘子一样"混乱。(14)从划分结果上,达维这种划分比他以前的划分更缺乏逻辑性。
     
      其二是德国的茨威格特和克茨的划分。他们与达维一样,虽然认为实体法规则的异同有助于法系的分类,值主张不应把这一点作为划分法系的重要标准,而主张只有重要的和根本性的差异才是区别法系的标志。然后他们借用了文学艺术领域中"样式"一词来作为标准,主张应根据各法律制度的"样式"划分法系。关于如何鉴别这种"样式",他们提出了五个要素:1.法律制度的历史背景和发展;2.在法律方面主要和独特的思想方法;3.特有的制度;4.该法律制度所承认的法律渊源种类;5.意识形态。根据这些要素,他们把世界的法律制度划分为八个法系。罗马法系、日耳曼法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系。(15)与达维相比,茨威格特和克茨在划分法系时考虑的因素更多一些。从划分结果上,也比达维晚近的划分逻辑性更强一些。但是,他们的划分也存在着一定的问题。在划分标准上,
     
      他们认识到以前学者采用单个标准划分的缺陷,因而试图从几个方面考虑法系的划分。但是,他们同时意识到,如果同时采用几个标准,势必难以保持划分逻辑的一致性。为了摆脱这种困境,他们使用"样式"这一概念将"五个要素"统领起来。这种做法显然是一种妥协的产物:一方面他们想要避免采用单一标准划分的缺陷,另一方面他们又不敢公然违反逻辑划分的排他性规则,明确主张在一次性划分中同时采用几个标准。当然,如果我们将他们的"样式"看作划分标准,把"五个要素''看作同一标准下的五种属性,他们的方法是符合逻辑划分规则的。但是,根据逻辑划分规则,他们采取这样划分时,必须把所有这些属性作为一个整体,必须把它们同时适用于具体的划分,而不应将他们分别适用。不幸的是,他们没有贯彻这一逻辑划分原则。实际上,他们在确认社会主义法系时,考虑的主要是意识形态要素;在确认罗马法系和普通法法系时考虑的主要是法律的形式渊源和思想方法这两个要素,而把意识形态要素弃置一旁;在确认远东法系时,考虑的主要是历史传统要素。由此可见,在他们的具体划分中实际起作用的是分别加以适用的"五个要素",所谓"样式"无非是一个空泛的逻辑掩饰而已。另外,在具体划分中也存在着一些问题。例如,他们把法国法与德法归入两个法系,理由是它们存在某些差异。但人们不禁要问,他们为什么不按照这种逻辑把也具有差异的英国法与美国法划分为两个法系呢?
     
      其三是其他一些西方比较法学者的划分。其中最流行的划分是把世界主要法律制度划分为三大法系。即大陆法系,普通法法系和社会主义法系。例如美国学者菜茵斯坦(18)、梅里曼(17)和格兰登(18)都主张这样的划分。其中一些学者认为这三个法系都属于西方法系,19)但对于他们认为的非西方法律制度却未予划分;有的学者认为这三个法系都属于基督教世界中的法系;(20)有的学者在这三个法系之外又加上个非西方法系(包括印度法、伊斯兰义法、黑非洲法和远东法)。(21)
     
      将性质不同的三个法系并列起来,显然是采用不同划分标准的结果。大多数社会主义国家的比较法学者对此提出批评。尽管这种批评往往从某些教条出发,并导致另一些片面的结沦,但是这种批评本身却是切中要害的。 .
     
      其四是社会主义国家比较法学者的划分。自本世纪60、70年代以来,越来越多社会主义国家的比较法学者开始承认法系划分的必要性和可能性,意识到"各国法之间的某些共性是客观存在的,不应无视或轻视它"。(22)他们不仅承认"对外比较"是可能的,而且认为面对世界众多的法律制度,纯粹进行国别研究具有一定局限性,应把"类型学捉到"比较法学研究的"首位"。(23)不过,他们在法系划分问题上与达维等西方学者仍然存在重要分歧,他们批评四方学者的划分缺乏统一的标准;(24)指责"三分法未深入到法律本质",缺乏层次性,(27)坚决反对把社会主义法归入西方法系,认为社会主义法系是一个独立的新型法系。他们主张,划分法系最主要的标准应是法律制度赖以存在的社会经济制度和法律的阶级本质。因此,他们最典型的划分是把当代世界法律制度划分为社会主义法系与资本主义法系,然后再对这两大法系进行内部的细分以便进行"对内比较"。应当肯定,他们对西方比法学界在法系划分问题上所提出的批评,有些是正确的。但是,由于他们从既定的概念出发,过于看重法律的阶级本质和经济基础,从而走向一种教条主义,把社会主义法律与资本主义法的差异和对立绝对化,忽略了决定或影响法律制度存在和发展的其他重要方面。
     
      在我国,"法系"的概念本世纪初由日本引入后,一些学者开始从"法系"的角度比较研究中外法律,取得了很大成绩。但是,在法系划分问题上,没有形成系统的理论和独特的划分方法。总体上看,不是袭用穗积陈重的"五大法系说"就是采取威格摩尔的"十六法系说",虽也有人提出过稍为不同的观点,如"十大法系说"等,但是这些提法仍不过是前两种划分的变种。建国以后相当长的时期内,在国内法学界奉行"本质就是一切"、对"法系"概念嗤之以鼻的氛围中,谁还敢研究法系划分问题?直到80年代中期以后,这种状才有所改变,国外一些关于法系划分的理论逐渐被介绍进来,一些学者开始承认法系的概念并探讨法系划分问题。在划分法系问题上,国内近年来具有代表性的观点有三种。一是除了不同意把中国划归远东法系而主张将其归入社会主义法系之外,基本上默认西方学者的三分法。(26)二是主张以"亲缘关系"为划分标准,从而把世界的法律制度划分为大陆法系、英美法系、伊斯兰法系和社会主义法系。(27)实际上,这种划分在某种程度上是日本穗积陈重在本世纪初提出的"谱系说"的翻版,只不过因时代不同划分的结果有些差别罢了。三是从"法系是从法律形式的角度就世界范围内对法律所作的一种分类"的概念出发,主张以法律的形式渊源为标准把世界的法律划分为大陆法系与英美法系,把社会主义法归入大陆法系。(28)其实,这种划分方法在西方早就有人提出过,并且现在有些西方学者仍然坚持这种划分,尽管这种划分的标准较为确定,能够保持逻辑上的一致性,但如前所述,以单个标准划分毕竟过于片面,不但没有包括当代世界主要的法律制度,而且甚至不能反映西方两大法系其他方面的复杂关系。总之,我国比较法学界在法系划分问题上的研究近年虽有很大进展,但因起步较晚,迄今为止,提出的观点还没有超出国外学者的研究范围,还没有能提出在国际比较法学界独树帜的见解。
     
      二、复分法:一种新的划分尝试
     
      由上述可见,中外学者在法系划分方面进行了各种各样的探索,他们对法系划分理论作出了重要贡献。首先,对世界法系的划分,从一个侧面反映出法学家研究视野的扩大,超越了狭隘民族主义法律观的局限。这对于增进各国家、民族间的了解和理解以及在法律方面的互相借鉴起到了重要的作用。
     
      其次,'比较法学者在划分法系的基础上,建立了各种比较法学研究体系,从而大大推进了世界范围比较法学的发展。
     
      最后,比较法学者各自从不同角度探讨了法系划分问题。每一种划分方法与标准都有一定的可取之处,都对我们进一步探讨这一问题具有启示。上文所以详细考察历史上各家划分法系的学说,_目的就是想在总结前人划分得失的基础上,探索一种更合理的划分方法。
     
      纵观以上所有对法系的划分,与生物学和语言学的分类相比,各家存在的分歧较大,几乎出现了各家有各家分类的局面。这从另一个侧面说明,比较法学界迄今为止还没有找到一种或几种被大数人公认的分类方法。
     
      那么,除了上述划分方法之外,有没有某种更合理的方法?在回答这个问题之前,笔者试图在总结以前各类划分的基础上从分类学的角度提出以下几点考虑。
     
      第一,象对任何事物的逻辑划分一样,对法系的划分本身就是一个科学研究过程,是运用逻辑划分原理鉴别世界上客观存在的法律事实异同的过程,也是通过宏观的逻辑归类使比较法学研究系统化的过程。因此,任何从分类学角度划分法系的学者,都应持一种客观、严肃的态度,而不应把法系划分仅仅看作是为便于从事比较研究而采取的权宜之计,不应诗一种"咋分咋有理"的相对主义态度。
     
      第二,象对任何事物或现象的划分一样,对法系的划分也既不应过于笼统,又不应过于细琐。因为过于笼统就不能反映世界形形色色法律制度的复杂性;过予细琐就会缺乏系统性和宏观性。
     
      第三,在划分法系时,应选取那些决定和直接影响法律制度存在和发展的重要因素作为判别标准。因此,既不应以与法律没有直接关联的某些外在因素(如人种、语言等)作为划分法系的标准,也不应以特定的法律部门和变动不居的具体法律规则作为划势法系的标准。这就是说,划分标准虽然是相对的,但并非是可以随意选定的。
     
      第四,自人类法律制度产生以来,世界各种法律制度发生了巨大变化,有些法律制度已经消失,有些古代法律制度虽然延续至今,但已经发生很大变化。许多法律制度又形成了交互影响的关系。鉴于这种复杂性,我们在划分法系时如果象威格摩尔那样采取动态分类法,试图不分时代地对历史上出现的所有法律制度予以划分,势必会使划分结果显得零碎混乱。因而,我们最好采用静态分类法对特定时代的法律制度予以归类。
     
      第五,如上所述,现今世界上存在众多的法律制度,有的影响较大,有的影响较小,适用范围也不一样。如果划分法系时想要把所有的法律制度包括在内,几乎是不可能的,而且意义也不大。因此,法系的划分应是逻辑划分中的不完全划分,即以世界主要的法律制度作为划分对象。实际上,大多数比较法学者都是这样做的。
     
      第六,在划分法系时,不仅要考虑"书本中"的法律,而且还应考虑实际上起作用的法律。仅仅以现存的法律条文规定的内容来确定某一法律制度的特征,而忽视名义上不存在但实际上制约或影Ⅱ向现行法律运作的历史文化传统等,无疑是片面的。
     
      第七,从辩证逻辑的角度讲,任何划分都是人们主观认识对客观事物或现象的反映.只有作为被划分的事物或现象之间客观上存在某种"类"的关系,人们才应把它们归为一类。否则,任何划分都是人为的。"分类应是自然的,而不是纯粹人为的即任意的。"(29)因此,在划分法系时,我们就要考虑各主要法律制度之间的客观联系。这种客观形成的联系,在这方面主要是指几种法律制度因某种原因所形成的某种"亲缘关系"。这种"亲缘关系"主要是指几种法律制度具有共同的源流。把那些没有共同源流的几个法律制度划归一个法系,就是不自然的划分。也不符合"法系"一词的原意。(30)例如,我们可从法律形式渊源的角度把英国、美国和澳大利亚的法律划归一个法系,但不应以地理位置作为划分标准把并不全都存在"亲缘关系"的美洲各种法律制度统统归入一个法系。
     
      第八,除了考虑以上各点之外,我们还应根据被划分对象的特性来确定划分方法。象任何划分一样,法系划分也是建立在对世界法律制度比较研究的基础之上的。以前有些学者在划分法系时虽然注意到了世界几种主要法律制度的异同,甚至注意到某些法律"类群"内部存在"亲缘关系",但是这还远远不够。最重要的是还应"看出异中之同和同中之"(31),还应考虑到"亦此亦彼"(32)的特殊情况,还应注意各法律"类群"之间是否在某些方面存在交叉的"亲缘关系"。当我们用这种眼光观察当代世界几个主要法律"类群"时,我们发现它们之间存在十分复杂的关系。例如,欧洲大陆法与英美法在形式和程序技术方面存在着差异,但在阶级本质、经济基础和意识形态以及文化传统上却是基本相同的,即它们在后两个方面存在"亲缘关系'',同属资本主义的法律和西方法律J社会主义法与大陆法在阶级本质、经济基础和意识形态上是不同的,但在形式渊源上却有着"亲缘关系"。当我们用这种眼光观察某个特定法律制度时,我们发现许多法律制度由于受到来自不同方面的影响而表现出"亦此亦彼"的特性。以现今中国法为例,从阶级本质、经济基础和意识形态的角度看,它是社会主义的,从法律形式渊源的角度看,它是欧洲大陆式的,从文化传统的角度看,是以中国传统法律文1=匕为代表的东亚式的。面对这种复杂关系,把它简单归入那一个法系都是片面的,都只能象摸象的盲人各自所得出的结论一样,虽部分真实却不能反映整体的主要特征。这也正是那些试图使用单个标准一次划分法系的主张局限之所在。达维等人虽然注意到问题的复杂性,试图采用几个标准划分法系但,是由于他们将这些标准分别加以运用,结果造成了逻辑的不一致。实际上,。对于这样错综复杂的情况来说,这两种划分方法都是不合适的。
     
      同一法律制度的多质性和各法律"类群"关系的复杂性,给法系划分带来了很大困难。但是,这并不等于说我们找不到更为合适的划分方法。考察其他某些领域的划分,也许会对我们有所启发。我们发现,在对当代世界的国家进行分类时,遇到类似的难题。为避免采取单一标准进行一次划分的片面性和一次划分分别使用不同标准造成的逻辑混乱,人们便通常分别以不同标准进行多次划分,每次划分只使用一个标准。例如,对于当代国家,根据社会性质分为社会主义国家和资本主义国家;要据地理位置分为亚洲国家、非洲国家、欧洲国家性质分为社会主义国家和资本主义国家J根据地理位置分为亚洲国冢、非洲国冢、欧洲国家……,根据经济发展程度分为发达国家和发展中国家;根据文化传统分为西方国家和东方国家……,根据国家的管理形式分为君主制国家与共和制国家,根据国家的结构形式分为单一制国家和复合制国家,等等。同样,在对人进行分类时,也通常采取这种方法。例如依照性别把人分为男人和女人,依照肤色把人分为白种人、黄种人、黑种人等,依照国籍把人分为中国人、美国人、德国人……,依照年龄把人分为儿童、青年、中年和老年,等等。这种划分方法在逻辑划分中称作复分法。它是人们在进行逻辑分类时针对某些复杂事物或现象所经常使用的方法。这种划分的最大好处是可以按照逻辑划分的规则,分别对同一事物或现象进行多次划分,从不同侧面揭示某一事物或现象的不同特性。以人为例-,如果我们采取单一的色"标准,我们只能得到"白种人、黄种人、黑种人……"的划分结果,而不能反映人的其他方面的特征,如果我们一次划分中同时分别使用"肤色、性别和国籍"几个标准,那么,划分结果就可能把"黄种人、女人和日本人"排列在一起,对予这样划分出来的结果进行比较,'简直是难以想象的。然而,许多世界著名比较法学家如达维和茨威格特与克茨等人的比较法学体系却正是以这样的划分为基础的!
     
      针对法系划分中遇到的种种难题,我们不妨试用这种方法。但是,如在使用这种方法时不加以限制,随意采用任何标准划分,就会走向相对主义。因此,我们在运用这种方法划分法系时应结合以上八点考虑。根据上述考虑,在采用复分法划分法系时,我们应采取静态划分,着眼于当代世界主要的法律制度,应考虑法律"类群"的"亲缘关系";还应选定那些决宝或直影响法律制度存在和发展的主要因素作为划分标准。这样,就划分当代法系而言,笔者认为有三个因素最重要。它们是反映法律内容的法律的阶级本质、经济基础和意识形态,反映法律外在形式的法律渊源和诉讼技术,以及直接影响当代法律制度运作的特定文化传统。如果我们以这三个因素作为划分法系的标准,用它们分别对当代世界具有"亲缘关系"的主要法律制度进行多次划分,那么,根据第一个标准可划分为社会主义法系(33)与资本主义法系,在资本主义法系内部可再根据法律渊源与技术分为大陆法系和英美法系,根据第二个标准可划分为大陆法系与英荚法系,根据第三个标准可划分为西方法系、(34)伊斯兰法系、印度法系、犹太法系和东亚法系。
     
      首先,这样的划分不仅更全面地反映了每一法系内部存在的"亲缘关系",而且还反映了各法系之间在不同方面存在的"亲缘关系"。这样的划分所形成的是一种多面立体透视,从而更真实全面地反映了各法律制度之间的客观联系与区别。
     
      其次,根据这种划分,我们可以比较容易地把一个成分复杂"亦此亦彼"的法律制度分别从不同侧面归入不同的法系。例如,就中国法律而言,根据第一个标准,可归入社会主义法系,根据第二个标准可归入大陆法系。根据第三个标准可归入东亚法系,(33)
     
      第三,这种划分具有一定的相对性,例如,当人们询问当今世界有多少个主要法系时,我们可以从不同角度给予回答,就象回答世界上有多少类国家等问题一样。此外,这种相对性还表现在法系之间的层次因角度不同而有所变化,例如从第一个标准出发,大陆法和英荚法居于第二层次,但从第二个标准出发它们则上升为第一层次。同时,由于在采用这种方法划分时附加了一些限制,又使划分结果具有一定的确定性。
     
      第四,这样划分法系有助于建立比较法学体系。因为每一次划分都使用同一标准,所以,每一次划分出来的几个法系都具有可比性,从而就不会犯以前许多比较法学者那种违反"异类不比"原则的逻辑错误。
     
      划分法系的重要意义不仅仅局限于比较法学理论方面,它还有助于人们超越国家主权在人类法律园地所设置的藩篱和摆脱狭隘的民族主义法律观,从而积极研究和借鉴其他法律制度,有助于在理解和适用具体规则时考虑规则背后潜含的价值准则和宏观背景,从而飞免成为熟练背诵和机械实施外在规则的工匠。当然,象所有的划分一样,法系的划分也不是万能的,它不能代替对法律制度的具体研究。对法系的划分也不是绝对的,我们只能尽力寻找一种较为合理的划分,完美无缺的划分是没有的。而且,即便当时看来是较为合理的划分,也会象所有的逻辑划分一样,随着划分对象的变化而暴露出局限性并显得不合时宜。

    【作者简介】
    高鸿钧,清华大学法学院教授。

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