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从案例到判例 ——读《论实现案例指导制度向判例制度转型的五个问题》（三）
2020/11/2 11:27:29
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【法宝引证码】
【学科类别】理论法学
【出处】本网首发
【写作时间】2020年
【中文关键字】案例；指导性案例；案例指导制度；判例
【全文】
三、通过规范使用来完善判例的制度支撑机制
（一）在使用中形成制度
“制度的形成是一个自然演化的过程。但这不等于说人们对于制度的形成是无能为力的。人们可以通过创造条件促使制度形成。”
该文作者的这一观点，颇有几分庸俗辩证法的味道。愚以为：制度形成的机理不可一概而论，既有“自然演化的过程”，也有人为生成的产物。
“塞尔指出：‘在制度并不存在的情况下有一个创造制度性事实的方法，那就是直接做出犹如这种制度存在那样的行动。’”
这应该算是典型的引用名人名言了。
前所未有、与众不同的行动，有可能会具有开创意义。行动者对此可能有意识，也可能无意识。具有开创意义的行动未必就能够生成制度，而无意识的开创行动则有可能会生成制度。
创生制度，有可能是行动者的欲求，但却也有可能远非行动的结果。这样的行动和行动者，甚至极有可能会遭到残酷扼杀或者灭顶之灾。
在人为生成的制度中，创造者可未必非权即贵。
“从制度上保证法官遵循有说服力的判例的一个重要方面，是通过规范使用来完善判例的制度支撑机制。”
倒要请教：到底是判例自身是有说服力的？还是在裁判中运用判例的这一活动是有说服力的？
请看：使用判例还是需要专门规范的。换言之：判例肯定不是制定法，但是，使用判例却要依赖制定法。
“首先，《最高人民法院司法责任制实施意见（试行）》创设的类案与关联案件检索制度等规定，既是客观上使案例发挥判例功能的某种指示，又是‘实现犹如判例制度存在那样的行动’的重要保证。”
好一个“使案例发挥判例功能”和“犹如判例制度存在那样”！好端端的案例，分明就是案例，为什么非要成为、称为判例呢？这简直就是——指鹿为马呀！
姑且不去评价所谓的“类案与关联案件检索制度”自身的正当性和合法性，至少比较清晰明确的表达了这项制度的主要内容。为什么非要把这项制度与判例制度扯上关系呢？
我顿悟！敢情判例这个词汇是“高、大、上”的化身，法治发达的国家大多有判例，如果中国没有判例，那该多没面子呀！
拜托！外国还有红灯区呐，难道我们也要……
要命的症结、症状是：该文作者所谓的判例，完全就是挂羊头、卖狗肉，纯属自欺欺人式的自我麻痹、自我陶醉、自娱自乐、自给自足。
“其次，建立判例制度不仅靠规定，还需要落实为法官们的日常工作实践。只有众人共行的实践才会使制度具有生命。如果形成制度的规则被人们实践，发挥规则制定者所期望的功能，就表明制度得到了人们的承认和接受，说明人们按照制度的要求行事，久而久之，就形成了惯例。”
请看清楚：该文作者所谓的判例制度，可是依靠“规定”建立起来的。
既然都已经有了“规定”，那还怎么可能不“落实为法官们的日常工作实践”呢？“规定”，可不同于放屁呀！
拜托！都已经成为“规定”、“规则”了，那怎么还能说——“久而久之，就形成了惯例”呢？
请教该文作者：“规定”、“规则”与“惯例”到底是什么关系？这个问题应该属于法学基础理论的范畴。您的答案该不会是：从“规定”、“规则”上升为“惯例”吧？
“根据一位最高法院资深法官的介绍：‘北京知产法院，把指导性案例与参考性案例并列，将两类案例作为裁判理由引用。’这其实就是朝向判例使用惯例化的一个良好开端。”
请问：“将两类案例作为裁判理由引用”的目的，到底是什么？比较可能的答案：为了更加充分的说明理由。
请问：如果不引用这两类案例的话，结果又会是什么？比较可能的答案：说明理由就会不够充分。
请问：到底是引用在前的生效裁判本身具有说服力？还是在本案中的根据事实、依据法律的说理和论证的表现具有说服力？
请问：能否这样来表述裁判理由——因为有一个（甚至有一些）在前的类似案件这样裁判，所以本案也就应该这样裁判？如果这样的裁判理由可以成立的话，那么再去适用法律规范恐怕也就已经是多此一举了吧？
请问：在任何情况下，在裁判文书中引用在前的案例都是必要和可行的吗？
英美的判例，起到的是替代制定法的作用，有判例与没有判例——差别很大；中国的判例，起到的是添加调味品的作用，有判例与没有判例——差别不大。
判例使用，到底是应该“惯例化”？还是应该——规范化？希望该文作者能够搞搞清楚。
“笔者认为，应当把法官在类似案件中引用判例、回应当事人提出的使用案例或判例的要求，把参照、引用判例及说理的要求具体化到法院工作规范中，规定进诸如各类‘人民法院裁判文书制作规范’和各类‘诉讼文书样式’中，使之成为法院工作规范的一部分，使上述要求成为具有法院工作规章保障的职业义务，法官如果违反这些工作规范，虽然不构成错案，但构成瑕疵。如果上述要求被建章立制并落实为法官的日常行动，假以时日，有中国特色的判例制度是一定会建立起来的。”
在这一部分，该文作者说到的恰恰就是判例的规范化问题。
请问：“使用案例或判例”，能够是“回应当事人提出”的“要求”的结果吗？
请看清楚：该文作者将“参照、引用判例”与“说理”置于并列地位。而该文作者在此之前的一贯主张则是——“参照、引用判例”的目的就是为了“说理”。
该文作者的枪（古代冷兵器而非现代热兵器）法，明显散乱。
该文作者的构想：要使运用、使用判例“成为法院工作规范的一部分”，并且还要以“法院工作规章”的形式确认为法官的“职业义务”。换言之：要用制定法的方式去为判例制度保驾护航。
请问：不构成错案的“瑕疵”，到底是什么意思？到底会产生什么结果？
好一个“如果”！敢情上述所有“建章立制”的表述，都只是该文作者的无限遐想（但愿不是虚幻瞎想）！
该文作者所谓的“有中国特色的判例制度”，还只是停留在该文作者的脑中和笔下。该文作者的全部心思，就在于去精心打造“中国特色”。
希望该文作者在有了空闲的时候，也能够去思考一下“有中国特色的”——总统制度、议会制度、内阁制度、多党政治制度、三权分立制度、司法独立制度……
（二）法官应在判决书中对在审案件与判例的类似性做出论断
“判例的生命在于使用。”
首先，特别需要回答的前置性、决定性的问题就是：能否不使用判例？？？
“由于判例的效力是一种说服力，所以判例制度的权威性更加依赖于判例使用者对使用判例理由的阐发。”
按照该文作者的观点来说：说服力就是判例的生命力。判例的权威性，应该来自于判例的说服力。
请问：“判例使用者对使用判例理由的阐发”，这到底算是什么东西呢？这种“阐发”是必要的吗？这算不算是对说明理由进行说明理由呢？
“审案法官只有在判决书中说明在审案件与裁判中所涉判例的类似性，才能为其他法官和法律共同体的其他成员评析、判断、参考、借鉴审案法官对判例的使用提供判断根据，也才能为后案法官在此案的基础上推进判例及其裁判规范的发展提供文本依据，形成判例制度化发展的良性循环。”
拜托！“其他法官和法律共同体的其他成员评析、判断、参考、借鉴审案法官对判例的使用”，难道还需要依赖、借助审案法官对在审案件与所涉判例的类似性所进行的解释说明吗？请务必要搞搞清楚：“其他法官和法律共同体的其他成员”，可都不是瞧热闹的法外人士，而是看门道的专业选手。他们之中的平庸者，有可能会去“参考、借鉴”；而他们之中的佼佼者，则必然会去“评析、判断”：不仅能够看明白法官到底是如何裁判的，而且也完全有可能会察觉到法官裁判的疏漏、瑕疵、甚至谬误所在。
如此操作，真的会推进后案发展、形成良性循环吗？依我来看，其结果很可能会是：补丁越打越多、文书越写越长——对类似性的类似性进行永无休止的一再说明。
请教该文作者：法官到底是否应该在裁判文书中对将要适用的法律规范是否应该适用于本案而做出说明呢？这样做，似乎很好。但相当遗憾的却是：没有任何一位法官去这样做。
（三）判例制度的形成与裁判规范的发展是一个连续性的群体实践
“参与裁判规范发展的既可能是制作判决、制作指导性案例的法官，也可能是撰写案例分析、案例评注的法学家。”
法官制作判决，肯定说得通；而法官制作指导性案例，则明显说不通。
推动司法活动健康、有序发展的真正强大力量，应该来自于但却远未充分来自于“撰写案例分析、案例评注的法学家”。法学理论工作者对于司法活动实践所发表的真知灼见，也应该起到非制定法法源的地位和作用。
“我们可以说，一个健康的法律实务工作者与法学理论工作者在判例评析方面的互动机制，对于判例制度的形成与发展是十分必要的。”
开什么玩笑！
法官，应该算是法律实务工作者。请问：法官进行、开展判例评析工作吗？
以律师为代表的法律实务工作者与法学理论工作者可以分别进行、开展判例评析工作，但却很可能不会形成“互动机制”。他们的身份属性就决定了他们的判例评析工作绝对不可能与“判例制度的形成与发展”有关。
判例与判例评析，是性质截然不同的两码事。
（未完待续）
【作者简介】
左明，北农讲师
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