行政规范性文件司法审查的对象
2020/11/3 10:24:33  点击率[42]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】行政法学
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】行政行为;行政不作为;关联行政行为
    【全文】

      《行政诉讼法》规定,一并审查的对象只能是行政行为“依据”的规范性文件。在许多案件中都体现了《行政诉讼法》的这一精神要求,特别是对那些虽然是规范性文件但不是所诉行政行为依据的规范性文件,法院明确采取了不予审查的态度。在《行政诉讼法》及相关司法解释没有对依据关系的认定标准作出明确规定的情况下,法院对“依据”关系所持的认定标准及认定态度就显得非常关键。
     
      1、对行政行为“依据”的认定标准。规范性文件经由行政机关的适用,作为行政行为依据的规范性文件必然居于对行政行为的内容或者法律效果产生创制或生成的地位[1]。此种地位表现为二者在法律关系构成上的一致性以及法律效果形成上的因果性。因此,笔者以为,判断规范性是否属于被诉行政行为的“依据”可从法律关系构成上的一致性及法律效果形成上的因果性两个方面作为标准进行。法律关系有主体、客体(对象)、权利义务(内容)以及主客体之间的关系构成,当某一规范性文件与行政行为具有“依据”关系时,二者必然在法律关系关系的构成要素上存在重合[2]。在“毛爱梅案”中,法院以规范性文件与被诉行政行为之间在审查对象/内容上的不同否定了二者之间的关联性,就其本质而言,毛爱梅要求附带审查的规范性文件与被诉行政行为之间分别属于不同的法律关系。原告提出申请审查的规范性文件涉及的是“行政补偿”法律关系,而被诉行政行为涉及的是“行政强制拆除”的法律关系,二者之间并未形成对应性或关联性,被诉行政行为作出的各个阶段并未依据该规范性为进行,那么该规范性文件就不属于被诉行政行为的“依据”。而所谓的因果性,是指规范或者对规范的运用造成的权利侵害,必须已经出现或者构成了威胁,且可能发生的权利侵害必须恰好由规范或者通过对此规范的运用造成[3]。因此,如果原告提出审查的规范性文件仅系行政机关用来证明某一事实关系的存在或者仅是用来提醒和告知某一事项的一种方式,而非以此决定行政行为的实体内容,那么该规范性文件与行政行为之间就没有形成规范效力创设的因果关系,比如“李某与成都市双流区国土资源局、成都市国土资源局信息公开案”[4],原告向被告成都市双流区国土资源局申请公开《四川省人民政府关于双流县2012年第1批乡镇建设用地的批复》对应的政府信息,被告成都市双流区国土资源局以“该批复系增减挂钩试点项目土地征收批次,没有某土【2012】538号对应的供地方案”为由进行了答复,原告不服该答复申请行政复议,复议予以维持,原告向法院提起诉讼,并提出就复议机关在行政复议决定书中引用的“四川省国土资源厅《关于城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点项目土地征收审查批复工作的实施意见》”规范性文件提请附带审查,法院认为被告对原告进行信息公开答复的依据是《政府信息公开条例》及《行政复议法》,复议机关虽在复议决定书中引用该规范,但其目的在于对事实进行查明和论证(即证明原告申请公开的信息不存在),复议决定是在查明事实的基础上依据《行政复议法》的相关规定作出的,而非依据该规范性文件作出,二者之间不存在法律效果形成上的因果性,从而认定该规范性文件与被诉行政行为不存在“依据”关系,不予审查。
     
      2、规范性文件作为行政行为依据的表现形态
     
      (1)作为行政行为的直接依据。如果一项规范性文件在被诉行政行为作出的过程中被直接引用,如作为该行政机关取得行政权限的依据、通过规范性文件解释法律、依据规范性文件选择行政程序或依据规范性文件进行裁量,那么该规范性文件可以直接认定为被诉行政行为的“依据”。
     
      (2)作为行政不作为的依据。《行政诉讼法》规定的“行政行为”包括行政行为和行政不作为。根据同一术语在同一法律关系中具有相同含义的基本原理,《行政诉讼法》第五十三条有关原告可以请求对行政行为依据的规范性文件进行一并审查的规定同样适用于行政不作为案件。实践中,行政机关经常以规范性文件作为其不具有特定职责或者履责条件尚未成就的依据。将行政不作为依据的规范性文件一并纳入审查范围,既是法律规定的应有之义,也是对行政不作为、缓作为和作为不到位进行源头治理的重要一环。
     
      (3)作为行政行为依据的依据。如果行政行为依据的规范性文件又以其他规范性文件为依据,法院对下位规范性文件的一并审查无法绕来对上位规范性文件的审查。该情形不鲜见,上级行政机关经常通过规范性文件授权下级行政机关制定实施性规范性文件,行政机关也经常通过解释规范性文件形成新的规范性文件。这可能带来行政规范割据的现实风险,因为行政规范的形成权始终在行政系统内部层层传递,法律规范则可能逐渐被稀释、异化直至发生质变。如果一并审查不能回溯到上位规范性文件,不仅无法审查行政行为的直接依据的规范性文件的合法性,进而无法审查行政行为的合法性,更无法阻断行政规范割据局面的生成[5]。
     
      (4)作为关联行政行为的依据。有事行政机关在一个完整的行政过程中先后作出多个相互关联的行政行为,前一行政行为构成后一行政行为的基础。原告在针对后一行政行为提起诉讼的情况下,也可能对前一行政行为依据的规范性文件请求一并审查。比如五指山市住房和城乡建设局依据《五指山市建设用地容积率管理规定》确认案涉建设项目的初始容积率为1.0,而实际容积率为3.18,该市国土局据此要求建设单位补缴容积率调整后的土地差价款800余万元[6],该案中《五指山市建设用地容积率管理规定》是建设部门确定的初始容积率的依据,而建设部门确定的初始容积率与国土部门作出的补缴地价款通知行为的合法性直接相关,因此尽管被诉行政行为并非建设部门确定容积率的行为,但法院显然无法回避这一行为的合法性,而对该行为的审查又离不开对上述规范性文件的审查,从过程理论的视角看,该规范性文件实际上也是国土部门责令补缴地价款行为的依据。
     
      (5)关于行政机关与其他主体共同发布的规范性文件问题。从司法实践看,行政行为依据的规范性文件多由行政机关制定,但有时有行政机关与非行政机关共同制定并发布。此时,由于该规范性文件影响被诉行政行为的合法性,进而影响原告的权利义务,因此也应允许原告一并提出审查请求。如张某诉某区财政局一案中,原告申请对区委区政府共同发布的《关于加强我去村级集体经济组织留用地管理的事实意见(试行)》进行一并审查,尽管该文件问号带有“区委”字样,但区政府是文件制定主体之一,且文件内容涉及土地出让金管理等属于行管理事项,也被告区财政局作为被诉行政行为的依据,其合法性直接影响被诉行政行为的合法性,故应当纳入一并审查范围。

    【作者简介】
    江丽南,如皋市人民法院。
    【注释】
    [1] 【奥】凯尔森:《纯粹法理论》,张书友译,【北京】中国法制出版社2008年版,第81页。
    [2] 周乐均、周佑勇:《规范性文件作为行政行为“依据”的识别基准》,载于《江苏社会科学》2019年第4期。
    [3] [德]弗里德赫尔穆·胡芬:《行政诉讼法》(第5版)莫光华译,[北京] 法律出版社2003年版,第351页。
    [4] 详见四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2018)川0191行初158号行政判决书。
    [5] 程琥等:《新行政诉讼法疑难问题解析与实务指导》,中国法制出版社,第304页。
    [6] 详见海南省第一中级人民法院(2015)海南一中行初字第194号行政判决书。

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