疫情防控期间债权人的法律风险防范对策
2020/10/27 15:10:04  点击率[277]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】金融法;疫情防控
    【出处】《民主与科学》2020年第2期
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】疫情防控;债权人;法律风险
    【全文】

      受新型冠状病毒影疫情影响,一些企业复工延期、支付员工工资和商铺租金、货物商品销售受阻,企业现金流出现紧张,短期偿债能力出现问题。近期,很多法律专家、学者围绕债务人讨论债务逾期的不可抗力、情势变更问题。金融机构往往很看重风控措施,积极防范担保合同法律风险。然而,在疫情影响下,针对债务人逾期或即将逾期,一些担保人不愿意继续提供担保,或只是由担保人公司出具同意函,而不提供担保人有权决策机关书面同意文件,一定程度上影响了债权安全。从此次疫情来看,针对此类情形,金融机构该如何保障担保权利值得思考。
     
      一、担保人继续提供担保的顾虑
     
      (一)延期融资成本增加
     
      金融机构与融资人在签订借款合同时,一般都会约定正常期间内的利率和逾期后利率。若融资人逾期后,因逾期罚息利率高于期内利率,若担保人同意继续提供担保,势必增加担保人义务。
     
      (二)延期承担违约责任
     
      一些借款合同还约定,若未按期还款,将承担一定的违约责任,如债权人因主张债权而产生的各种费用等。而担保范围一般都约定包括违约责任、赔偿责任等。担保人若继续提供担保,对延期期间的违约行为将承担担保责任。
     
      (三)偿债能力逐渐下降
     
      债务人在正常的还款期限内已经无法正常还款,证明债务人偿债能力已经出现问题,这会波及其盈利能力、运营能力、成长能力。可能还会触发一些金融机构交叉违约、加速到期条款,集中要求债务人还款,还可能引发诉讼案件、法院查封冻结、申请破产等。面对诸如此类的担忧,一些担保人不敢继续提供担保。
     
      (四)其他担保人不同意
     
      有的借款行为,会提供保证、抵押、质押等担保措施,涉及几个担保人。若其他担保人不愿意继续提供担保,势必增加继续提供担保的担保人的义务,后续还可能无法向其他担保人追偿。
     
      (五)不愿增加担保费用
     
      一些担保人为债务人提供担保,前提是债务人向担保人缴纳了一笔担保费用,笔者了解到一些担保人往往收取0.5%-1%的担保费用。若关于延期期间的担保,债务人不愿意另行承担担保费用,或担保人因债务人履约能力下降要求更高的担保费用而无法协商一致,担保人则不愿意继续提供担保。
     
      (六)再担保人不愿续保
     
      一些担保人在提供担保时,还会要求由第三方向担保人提供再担保,以此保障担保人的权益。若债务延期,再担保人未收到与债务延期相应风险的再担保费用,或再担保人不愿意继续针对逐渐增大的债务风险而为担保人提供担保的,担保人往往不愿意独自承担债务逾期后的担保责任。
     
      (七)不便召开决策会议
     
      《公司法》第16条要求,对外提供担保需要董事会或股东会、股东大会出具书面同意文件。若为公司股东、实际控制人提供担保,必须经出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在疫情影响下,召开股东会、董事会存在一定困难,及时出具、送达书面同意文件也存在一定的障碍。有的公司股东会、董事会成员明知债务人债务可能恶化,也不愿意承担失职责任。
     
      二、债权人面临的法律风险
     
      (一)四类担保人外需担保人决策机关书面同意文件
     
      《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条规定,债权人与债务人对主合同履行期限作了变动,未经保证人书面同意的,保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。因此,主债务延期增加保证人担保责任时需要保证人书面同意,此等书面文件不仅包括保证人的书面同意函,而且应该包括保证人有权决策机关做出的同意延期担保的决议文件。
     
      2019年11月8日最高人民法院印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条规定了无需机关决议的例外情况。“存在下列情形的,即便债权人知道或者应当知道没有公司机关决议,也应当认定担保合同符合公司的真实意思表示,合同有效:(1)公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司,或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构;(2)公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保;(3)公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系;(4)担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。”根据九民会议纪要精神,除上述四类担保人之外,对延期期间的债务提供担保,增加了保证人的担保责任,其他担保人应当出具有权决策机关的书面同意文件。
     
      (二)擅自增加担保人义务将会无效
     
      《公司法》第16条规定了公司对外提供担保,必须依照公司章程规定,出具股东会或董事会书面同意文件。若担保人通过续签担保合同、提供同意函等方式,而不提供公司有权决策机关书面同意文件,很可能导致债务延期期间的担保行为无效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六节也专门规定了公司为他人提供担保。从其会议精神来看,未经公司决议程序擅自对外提供担保的,很可能认定为非善意。
     
      (三)担保行为无效后责任如何承担
     
      金融借款延期后,金融机构一般都会要求再签订一个新的借款合同或展期协议,同时也会要求担保人同意继续承担担保责任。一些担保人往往对延期债务拒绝继续提供担保,这是很常见的情况。此时,金融机构必要时可以对债权申请强制执行公证或诉讼、仲裁。当然,有的担保人也愿意出具同意函或新签担保合同,但较少有担保人愿意出具股东会或董事会书面同意文件,毕竟此时再继续提供担保,风险变得越来越大,公司股东会、董事会也不愿承担如此大的风险和责任。若担保人有权决策机关不愿意出具书面同意文件,可能造成已经续签的担保合同、同意函无效。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条规定,“主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”此类情况,法院很可能会认为金融机构未尽审查义务,判定金融机构存在一定过错。最终,担保人可能承担债务延期后新增债务中债务人不能清偿部分的二分之一,其余损失只能由金融机构自行承担。
     
      此外,在债务延期期间,还可能存在债务人乘机转移财产、债务人财务状况严重恶化、债务人因交叉违约或加速到期等需要集中偿还大量债务、其他债权人申请财产保全或法院执行等风险。因此,金融机构作为债权人,应当慎重对待债务人延期履行,防范担保措施落空等风险。
     
      三、债权人的法律风险防范
     
      (一)规范签订债权合同
     
      1.约定债务范围。在借款合同、资产收益权转让回购合同等主合同中明确约定债务范围。比如在资产收益权转让回购合同中约定具体包括主债权本金(含主债务人应支付的标的债权投资价款)、主债务人应支付的标的债权回购溢价款、违约金、手续费、损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、审计费、评估费、鉴定费、变(拍)卖费、公证费、执行费、差旅费等)。
     
      2.约定延期利息。在主合同中区分正常履约和迟延履约,约定不同的利息或溢价回购款,以此督促债务人、担保人尽早偿还债务。如在资产收益权转让回购合同中约定,当债务人或其他相关方(包括但不限于担保方)出现本合同第X条所列任一情形时,债权人有权选择下述一项或多项救济措施。包括:继续要求回购方受让全部或部分标的债权并支付剩余的标的债权投资价款及回购溢价款,其中回购方应支付第N期回购溢价款的费率在本合同第X条约定的回购溢价款的平均年费率基础上上调至X%/年。该上调自债务人或其相关方(包括但不限于担保方)违约之日起计算。
     
      3.约定督促义务。在主合同中约定债务人有义务督促协调担保人在延期时出具有效决议文件,否则视为债务人违约。如约定在债权人要求担保人提供有效担保时,债务人有义务在收到债权人通知后X日内,以书面文件形式督促担保人积极承担担保责任,并愿意全额承担相关的担保费用(如有)。
     
      4.约定违约责任。如在主合同中约定,任何一份担保合同或任一担保方式未生效、无效、被撤销、被解除,或任何一位担保方出现部分或全部丧失担保能力的其他情形或者拒绝履行担保义务,均视为债务人违约。
     
      (二)规范签订担保合同
     
      1.同意债务变更。《担保法》第二十四条规定:“债权人与债务人协议变更主合同的,应当取得保证人书面同意,未经保证人书面同意的,保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的,按照约定”。根据此条规定,可以在订立担保合同之初就明确约定,后续主合同延期时保证人为延期后的债务提供担保,而无需保证人另行同意。至于质押担保和抵押担保则可参照该条,如:约定合同双方确认,若主债务人与抵押权人协议变更主合同条款,无需经过抵押人事先同意,抵押人同意为变更后的主合同项下债务提供抵押担保。但上述约定可能存在不被法院采纳的风险。
     
      2.约定担保范围。主要包括本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。若是质押合同,还需要约定包括债权人保管质押物而产生的相关费用。
     
      3.约定违约责任。在合同中约定担保行为已经公司内部有权决策机关同意,若债务变更需要另行签订担保合同补充协议,无需另行再出具书面同意文件,担保人同意为变更后的主合同项下债务提供抵押担保。若债权人要求担保就担保合同补充协议,担保人不出具有权决策机关书面同意文件的,视为担保人违约。但担保人实际承担的各类责任不会超过主债务。
     
      (三)规范书面同意文件
     
      担保人在第一次提供担保时,往往愿意配合办理公司有权决策机关书面同意文件。毕竟,此时债务人资信情况良好,否则金融机构也不愿意提供融资。此时,应当抓住时机,在第一次提供书面同意文件时做好文章。金融机构可以提供公司股东会决议范本,或在审核时提出专业意见。如在书面同意文件中写明,若主债务发生变更,无需另行出具新的书面同意文件,公司股东会知悉相关风险并愿意继续提供担保。
     
      (四)担保人出具同意函
     
      1.签订补充担保协议。在担保人决策机关不出具书面同意文件时,还是要与担保人签订担保合同补充协议,或由担保人出具同意担保函,并加盖公章、法定代表人签名。
     
      2.规范补充协议内容。如在担保合同补充协议、公司同意担保函中约定,担保人愿意继续为债务人提供担保,本担保行为严格遵守《公司法》《公司章程》和公司内部规章制度和程序等规定,已经公司内部有权决策机关同意借款延期协议。
     
      (五)争取有效决策文件
     
      担保人提供公司有权决策机关出具的书面同意文件,才是担保措施的根本保障。因此,债权人还是应当积极协调债务人、担保人,推动担保行为合法有效。
     
      1.要求债务人履行借款合同义务。根据前述借款合同约定的督促义务,要求债务人通过书面文件等方式,积极督促、协调担保人出具有效书面决议文件。
     
      2.要求担保人履行担保合同义务。根据前述担保合同约定的违约责任,要求担保人针对不继续提供担保、不出具有效书面决议承担违约责任。
     
      此外,债权人还可以通过商务方式积极与债务人、担保人积极沟通,必要时通过上报征信等方式督促债务人、担保人履行责任。
     
      (六)要求提供其他担保
     
      1.主合同中约定提供其他担保。如在主合同中约定,信托计划存续期间,债权人有权根据信托计划发行情况随时要求资产收益权回购方提供其他新的担保措施,资产收益权回购方应当及时提供债权人认可的担保措施,不得拒绝;否则将视为资产收益权回购方对本合同的违约。
     
      2.即将延期时提供其他担保。若原担保人不愿意为延期债务提供有效担保的,债权人应当及时要求债务人提供其他担保措施,并经债权人同意方可同意债务延期,防止在债务延期期间担保措施空挡。
     
      (七)适时启动司法程序
     
      1.申请强制执行。在放款前对《资产收益权转让合同》《资产收益权回购合同》《借款合同》《基础资产抵/质押合同》等办理强制执行公证,一旦担保措施得不到有效保障,直接对其进入执行程序。
     
      2.启动诉讼仲裁程序。若预计债务人资信将持续恶化,担保人又不愿继续提供有效和有力的担保措施的,债权人应当毫不犹豫通过诉讼、仲裁,迅速保全财产,积极申请执行,及时维护债权人权利。

    【作者简介】
    曾靳,国通信托法律合规部高级经理。

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