个案的多维差异化审视与生命力延展
2020/10/27 8:54:03  点击率[20]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】法律社会学
    【出处】《法治社会》2020年02期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】开展依法治国和法治中国建设,必须关注和重视对个案的研究与分析,尤其是对具有代表性、典型性的个案开展“解剖麻雀”式的细致分析和在法治范畴内进行本质探寻和深度挖掘,从而凸显个案不可忽视的价值和重大法治意义。立基于个案,从立法者、司法者和法学理论研究者的不同主体与视角进行分析,可以发现目前我国法学理论界和实务界在看待和处置个案特别是“特殊”个案方面,仍然存在各自受观察角度与角色扮演制约造成的困境和问题。对此,作为立法者,应当着力进行观念转型,积极关注个案特别是具有典型性、代表性、影响法治进程的个案,及时回应个案,扩展个案作用于立法者的现实空间、机会和条件,以个案为切入点进一步修订和完善立法规定,进而形塑全民法治理念和培养全民法治意识,实现个案法治价值挖掘的最大可能性。作为司法者,应当着力从扩大和深化关注对象方面即显性的指导性个案与隐性的典型性个案并重、完善和实现目的诉求方面即追求个案公正与司法公正、社会整体正义的协调、统一、融合,进一步重视、发现、分析个案。作为法学理论研究者,应当密切关注个案,深入研究个案,树立和强化“案例意识”,在研究路径、范式和方法上要进行“转型”,强化实证分析法、类型化研究方法,挖掘、释放和延续个案的价值与生命力。
    【中文关键字】法治中国;依法治国;个案;典型性;类型化
    【全文】

      全面推进依法治国和法治中国建设,建设社会主义法治强国是我国在新阶段、新形势、新时代努力奋斗的一个重要目标,是实现中华民族伟大复兴的中国梦的必要组成部分和重要内容。党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确指出,要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。党的十九大报告指出,全面依法治国是国家治理的一场深刻革命,必须坚持厉行法治,推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法,同时继续坚持和重申要努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。在法治语境下,每一个司法案件就是一个个鲜活的、真实的个案,是值得我们认真思考、密切关注的法治素材甚至是重大的、现实的法治问题,是我们努力实现包括司法公正在内的社会公平正义价值目标的具体载体,不容忽视、轻视和回避。置于法治中国建设的大背景、大环境、大视野下,如何观察、评价、理解和把握个案,如何看待个案公正与司法公正、个案正义与整体正义的关系,怎样确立、确立什么样的法治理念来实现个案正义进而推动法治中国建设走向深入等问题,是值得我们深思和研究的重要理论问题、现实问题。本文拟主要从法治中国建设的大背景出发,观察和审视不同主体、不同视角对于个案的关注和研究,发现其中存在的问题,并围绕个案与个案研究开展相应的理论思考,进而提出相应的完善举措。

      一、差异化主体下的个案审视

      我国自从确立“立案登记制”规则以来,诉讼案件数量飞速增长,最高人民法院和最高人民检察院发布的包括案件数量在内的司法总结报告以及流传于网络媒介的年度十大、二十大受案数量司法机关排行榜等足以印证这一点。从纵横两个维度考察可以发现,我们正在经历西方发达法治国家所走过的诉讼激增甚至“诉讼爆炸”的发展道路和历史进程,这当然不仅仅是由于采取了立案登记制这一诉讼制度改革的举措,更重要的是我国经济、社会、政治、文化等各方面的迅速发展及其所处的转型期、调整期的社会发展阶段对于法治所产生的联动效应所致。人民群众的权利意识不断觉醒,人民群众的利益诉求不断增多,整个社会的法治发展速度、水平和质量都使得这一联动效应得以进一步扩大、辐散。正视数量不断激增的诉讼争议、利益诉求、司法案件,如何理解和把握个案的内容、内涵及其法治价值,从立法者、司法者和法学理论研究者等不同的视角观察、不同的立场出发,可以得出不一样的看法和结论。笔者认为,如果仅仅从这些不断变大的数字表面去理解和把握个案,不仅无法探求个案的本原面貌和精神实质,反而容易迷失在冰冷、肤浅的数字符号中。从更为深层的角度考察和审视,法治中国建设视野下的个案不应当仅仅是被还原和具体化的某一个案件,而应当是且更重要的是有所拣选的“特殊”个案。在笔者看来,所谓的“特殊”个案,可以从立法者、司法者和法学理论研究者三个不同的主体进行区分和把握:从立法者的视角来看,个案应当是具有典型性、代表性的个案;从司法者的角度来看,应当是具有指导性、先例性的个案;从法学理论研究者的角度来看,应当是类型化的个案。

      (一)立法者视角下的个案

      个案的缘起和发生有部分原因可以追根溯源至立法层面或曰立法领域,一定程度上恶法亦法的法治初创阶段铁则引发了对于不合理不正义立法的质疑和反思。由于立法本身的不尽合理、不够妥当和滞后于社会发展现实等诸多原因,导致个案的发生进而产生改变立法的重要性、转折性影响。在刑事法领域,二十世纪八九十年代曾经备受关注、引发争议、具有典型性的所谓“能人”犯罪案件,较大程度上可以归因于1979年《刑法》颁行后、1997年《刑法》颁行前的刑法规范滞后于快速变化的社会发展现实所致,使得政治问题、经济问题与法律问题混为一谈。例如,1979年《刑法》中受政治氛围和计划经济体制等各种内、外在因素影响设立的反革命类犯罪、投机倒把罪、流氓罪等罪名,在立法中获得通过,但是在司法实践中却引发较多问题,如导致不必要的低效立法、重复立法,以至于人为强行地区分所谓反革命类犯罪和普通犯罪,导致一些法律问题政治化、标签泛滥化。特别是在社会主义从计划经济向市场经济转轨时期,在经济犯罪、金融犯罪等领域,相关的犯罪很大程度上是由于刑事立法在面对经济社会发展日新月异的现实面前所具有的过于滞后性所致,这些犯罪案件中有不少名噪一时、引人注目的典型性个案。还有诸如由于触犯流氓罪在“严打”时期被从严从重从快地处以极刑的一些案件,内在地导致一些冤假错案的发生,并在近些年先后得以公开、证实和平反,引发侵犯人权的担忧,有违刑法的价值取向与机能定位。1997年《刑法》颁布实施后,虽然废除了类推制度,删除了刑法中特别是刑法分则中很多不合时宜的规定和不科学、不规范、不严谨的罪名及其法定刑设置,但是在扩大刑法打击面和扩张刑罚圈方面尤其是罪刑设置层面却仍然存在不少问题,一些典型个案的发生,使得刑事立法设立的以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪、寻衅滋事罪等成为新的“口袋罪”,兜底条款的立法设置引发了诸多个案结论的非正义性、不合理性,正当防卫、紧急避险、违法性认识、期待可能性等理论和制度涉及受到来自司法实践中很多个案的反复声讨和舆情关注,引发媒体舆论和社会各界的质疑与争议。

      在行政法领域,也存在一些具有代表性、典型性的个案,使得旧有立法的弊端、缺漏得以暴露,进而引发立法者的思考和行动。尤为值得一提的就是“孙志刚案件”。从2003年3月17日晚上因缺少暂住证被收容到同月20日死亡,短短三天的时间里,一个鲜活的生命就此终结。简单概括起来,“一个公民,就因为没有暂住证,被收容,被遣送,被毒打,被剥夺生命,而后真相被曝光,凶手被审判,恶法被废止。这就是孙志刚收容案。”①孙志刚案件发生后,引发了三位法学博士向全国人大常委会递交审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的联名建议书和五位法学家向全国人大常委会提请就孙志刚案及收容遣送制度实施状况启动特别调查程序等影响。同年6月22日,国务院正式公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》,并于2003年8月1日起施行。而1982年5月12日国务院发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》则同时废止。这一案件的意义重大,被载入中国依法治国的史册之中,是中国公民首次行使违宪审查建议权,由此推动和引发了有关全国人大及其常委会尽快启动违宪审查制度的热烈讨论,推进了中国依法治国的法治进程。

      上述这些颇具社会影响、引发社会关注且富有代表性、典型性的个案的出现引发了立法者的关注和反思,进而使得个案及其累积效应产生撬动立法改变或修订的导火索和支点,进而推动立法的革新和完善,促进法治中国建设。因而,从立法者的角度考察,其所关注的个案应当是具有代表性、典型性的个案,是暴露和彰显立法不尽合理、不足与缺漏进而推动立法革新与完善的个案,是影响中国法治进程、对法治中国建设产生意义深远的个案。这些个案的发生一方面在检验已有的立法“好”“恶”,另一方面也从社会生活的鲜活实践方面传导出一些有益而积极的信号从而反馈至立法者予以考量和采纳,进而实现良法善治。

      (二)司法者视域中的个案

      根据法治理念、法治原则与法治的基本原理,并结合我国的政治架构与权力划分运行机制,立法高于司法,司法应当尊重和严格遵循立法。从这一基本立场出发,司法者视域中的个案应当是在尊重和服从立法或曰立法者制定的法律规定基本前提下的个案。“法律不是靠明确的条文来表现的,而是在一个个案件的判决中清晰地展示出来”。②可以说,对于一些争议较大的案件,相较于立法,国民更关注于司法判决的过程和结果,尤其是后者。如是,通过司法实现同案同判和践行相同案件相同处理、类似案件类似处理、同质案件同质处理,对于实现司法公正和整体正义扮演了举足轻重之角色。结合我国当前正在大力发展和推行的指导性案例制度,从司法机关行使裁判权的角度出发,司法者关注的个案应当是具有影响司法裁判立场、统一司法裁判尺度的、具有指导性的个案。

      具体而言,这又可以分为两大类:一类是经由各种正式的渠道和官方途径特别是借助指导性案例制度的建立和完善,由最高司法机关结合一线审判实践情况及其积累的有益经验,从而整理、筛选、确立的具有指导性的案例以及由这些具体的指导性个案所汇集而成的指导性案例数据库,这可以称之为“显性”的个案。这些显性的指导性个案对于确立司法裁判的基本立场、统一司法裁判的尺度和协调司法裁判的结论都是大有裨益的。例如,最近最高司法机关发布的关于区分网络上的盗窃罪和诈骗罪的一个指导案例,该判例不仅为司法机关处理该类案件提供了司法规则,同时对于在刑法教义学中该类问题的探究亦具有重要理论研究价值。③

      另一类是因为各种原因未能进入正式渠道和最高司法机关视野的、但却具有法治价值、标杆意义的典型性“非主流”“隐性”个案。例如,前一段时期发生在广东省佛山市的一个典型案件,该地方两级法院对分享食物引发意外后果所做出的一个裁判,虽然从学理的角度来看,分享食物本身并不具有高度危险性,行为人也已经尽到一般人的注意义务,并且意外后果的发生与分享行为本身并无实质意义上的法律因果关系,这都是较为明显的结论和令人接受的论证,但是结合和谐社会建设的大背景,由于本案出现了被害人死亡的意外后果,导致根据法律规定和学理判定行为人不承担相关民事法律责任还是令法官心有余悸的。但是最终当事法官毅然坚持合法合理的判断,不为社会形势所困扰,做出了令社会各界称道的裁判,法律效果和社会效果实现双赢局面,取得了“一石二鸟”的良好司法裁判示范效应。笔者认为以分享食物引发意外后果案为代表的这类个案,虽然没有经过官方的正式渠道进入主流的指导性案例,但引发的连锁反应和产生的积极意义、法治价值都是不容忽视和值得肯定、赞许的。因而,这类非主流的典型性个案也应当成为司法裁判者所应当关注的个案。

      应当看到,我国的案例指导制度处于刚刚起步阶段,尚有诸多值得改进和需要完善的地方。从目前已经发布的指导案例来看,最高司法机关基于立法、政策、司法实践处理效果等各种缘由的考虑,选择的大多数属于社会影响较大的显性案件,但是对于司法实践中发生的复杂、疑难案件却涉及较少。因此,我们应当关注和重视除最高司法机关发布的指导性案例以外的、从司法实践中发现提炼的“隐性”指导案例。“隐性”指导案件虽然没有被公开定性为“指导性案例”,但是其基于对具体案件的分析和处理,起到了很好的效果,具有推动法治发展的积极价值,以后也很有可能为司法实践树立标杆并得到参照、继承与沿袭,那么其就具有了“案例指导”之实效。对此,有学者明确指出,其实只要某一案例的判决有道理,得到了司法界、理论界以及公众的认可,被其他司法实践所参照,就意味着该判决已经在发挥着“判例指导”的作用了。④所以,我国的案例指导制度发展不应该仅限于最高司法机关单一的、官方的、正式发布途径,也要关注司法实践中“自发”形成的“隐性”判例,建立起多元化、多层次的判例形成路径,从而推进案例指导制度的发展,进而推动司法机关在更广领域、更宽视野中关注和重视个案的积极价值,从而推动法治中国建设向前发展。

      (三)法学理论研究者视野中的个案

      作为法学理论研究者不仅仅是基于法律学科的实用性、应用性和实践性要求必须关注现实案件、案例甚至个案,即使是纯粹的理论研究也必须从实际案件和司法判决中去获得源源不断的素材和汲养输送。例如,德国刑法学者基于帝国法院对“癖马案”的判决,期待可能性刑法理论横空出世,并且随着理论研究的深入和争论进而冲击了三阶层犯罪构成理论体系。我国司法实践中出现的“泸州二奶受赠案”不仅导致社会热议和判决上的“一波三折”,而且引发了民法学界对于公序良俗原则内涵的深入挖掘和法理学界对于法律原则与法律规则关系、适用顺序等问题的理论探讨。晚近发生的“快播案”使得刑法与知识产权搭界,进而使得“避风港原则”的理解和适用受到了限缩,也使得刑法理论研究者重新审视中立的帮助行为理论和客观归责理论。“新四大奇案”即“天津赵春华案”“内蒙古王力军案”“河南兰草案”“深圳鹦鹉案”使得刑法学者进一步关注和思考违法性认识的理论角色和定位。

      从某种意义上看,法学理论研究者对于现实案件中“是非曲直”有着天生的“狂热”,对于其中存在的问题存在着敏锐的“嗅觉”。然而,令法学理论研究者不得不直面的现实是,目前社会实践和司法处理中的个案数量已经大大超过了法学理论研究者的书斋想象和实际驾驭能力。虽然随着“互联网+”、大数据、云技术、人工智能等高新科技的发展,我们对于个案搜集、整理、归纳、分析的工具大为增加,但是这仍然不能脱离法学理论研究者的智慧和思考。通过运用这些先进技术手段,笔者认为法学理论研究者应当着力关注的个案应当经过系统性整理、目的性归纳,具有辐射性、类型化特征的个案,通过对具有相同特质的个案进行类型化梳理,从实证研究的角度切入,理论与实践相结合,从实践中来、到实践中去,采取“解剖麻雀”的方法,运用类型化思维将其提炼、概括、抽象、提升,如此才能“以一当十”、举一反三,从而万变不离其宗。

      类型化的个案渗透着比较的内涵与参考的思想,类型化案例比较的基本思想在于作为个案公正观之核心的平等对待原则,即对实际上相同的案例同等对待,对实际上不同的案例不同对待,这种处理使得法律规范得以精确化。⑤具体而言:“一是法律适用范围的精确化。对于某特定案件归类问题判断的结果,要么使得一个到目前为止尚未定性的案例类型被纳入待解释之法律规则的适用范围,或被纳入某一法律原则的效力范围;要么该案例类型被从待解释规则的适用范围中排除出去,或者该原则不应被扩张适用于这一案例类型。这就使得”规范化“的案例类型本身更加清晰准确,使得法律规范的适用范围更加具体化和贴近生活。同时,由于案例类型具有开放性与进一步发展的可能,也使得相应的法律概念内涵具有发展的可能。二是法律后果的精确化。”⑥例如,通过深入研究和归纳总结故意杀人判处死刑的个案以形成具有普遍性、一般性、推广性的类型化认识与结论,可以进一步明确《刑法》第四十八条规定中“罪行极其严重”的法律内涵,同时也可以总结司法实践经验,明确具体裁判的尺度和标准,进而判断中国死刑发展的基本趋势和未来走向。再如,深入研究具有标杆性的“白恩培案件”并进行一段时期内的跟踪观察以形成类型化结论,可以发现《刑法修正案(九)》中新增设的终身监禁和限制减刑规定所具有确立适用范围与适用后果的启示性意义。

      二、差异化主体关注个案的问题呈现

      立基于不同视角和立场,对于个案的关注和思考必然存在不同的重点和不同的侧面。正所谓“横看成岭侧成峰,远近高低各不同”。考察不同主体对于个案的关注和回应,我们可以发现目前在中国,立法者、司法者和法学理论研究者对于个案的思考、分析和研究还存在一些问题值得进一步改进和完善。

      从立法者的角度出发,当前我国最高立法机关即全国人大和全国人大常委会对于个案的关注和回应远远不够,不仅数量不多,而且在效率上也不及时,在程序上也不够规范。这具体表现为两点:一是针对典型性、代表性、影响性、特殊性个案,立法机关谨慎使用特别调查权,几乎很少启动特别调查程序,从而使得这一权力存在被虚置和架空的担忧。与此同时立法解释权的使用也较少、频率较低,合法性、合宪性审查权力行使仍然有限,行之有效、契合实际需要的审查体制机制仍然有待进一步完善,这使得从立法者出发发现和发掘个案法治价值、塑造法治理念和提高全社会法治意识的良好机会未能得到很好的利用和释放连锁扩大的积极效应。例如,“孙志刚事件”的发生就是一个典型样板。孙志刚案件发生后,虽然使得最高行政机关——国务院自行废止了1982年5月12日由其发布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》,但是对于该案引发的公民行使违宪审查建议权,却未能得到最高立法机关的关注和深入研究。与此同时,根据《宪法》和《立法法》的规定,作为最高立法机关的全国人大和全国人大常委会完全有权力对国务院发布的行政法规进行合宪性、合法性审查,然而事实上这一合法权力未能得到充分研究和实际行使,而且从程序上来看国务院迅速废除旧的行政法规进而制定新的行政法规,短短时间内是否符合立法流程上的报批程序或事后备案程序,是否合乎立法公开、透明、规范等原则都值得思考和研究。此外,即使是针对旧有的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》这一行政法规,最高立法机关可以借助“孙志刚事件”以小见大、以点带面,就施行了较长时间的收容遣送制度实施状况向国务院发出立法质询,要求其作出规范报告和详细说明并进行审查,同时也可以自行启动特别调查程序,行使《宪法》和全国人大及其常委会相关法律规定所赋予的法定特别调查权。然而,随着国务院在较短时间内迅速公布《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》后,相应的后续制度及措施的完善亦随之偃旗息鼓。再如,“云南躲猫猫事件”暴露出的监狱、看守所等监管权力滥用与防范,以及刑事诉讼程序中公安机关与羁押场所之间的权力制约等重大现实性、制度性问题,可以成为检讨刑事诉讼法律规定的一个较好机会,进而完善相关立法,实现保障人权的目的。晚近发生的“呼格吉勒图案”“佘祥林案”“赵作海案”“聂树斌案”“陈满案”等,暴露出我国司法体制机制中有关“冤假错案”的存量清理与增量化解、刑讯逼供侵犯人权等重大司法体制机制改革问题。“雷洋案”暴露出的警察执法权限与合法合理限度、公开透明等重大现实问题,都应当引起最高立法机关的持续、深入关注和合法质询、启动特别调查、听取专门报告,然而现实是最高立法机关的作为举动较为有限,且较为被动消极,效果不尽如人意。由此观之,立法者对于个案的有效关注和深入研究还存在不足,尚不能满足社会公众对于“良法善治之本”的立法变革完善的现实紧迫需求,这对于推进中国依法治国进程、开展法治中国建设可能难以产生更大的积极作用和更深远的影响。二是立法者或曰立法机关群体中的个人即人大代表针对个案的关注和质询,数量多少不详,且质询的程序、内容等相关情况的公开度、透明度、规范度、效果度、反馈度亦不甚明了。这其实应是在中国现行政治体制和人民代表大会制度下的个案作用于立法者一个“行之有效”的渠道和途径,但就目前而言,所起到的作用仍然较为有限,值得进一步挖掘。

      从司法者的角度来看,司法机关在严格遵循和准备理解立法者制定的法律规定的前提和基础上,必须着力通过个案尤其是具有指导性的个案把握司法裁判立场、统一司法裁判尺度、协调司法判决的一致性与有效性、合法性与合理性。目前来看,司法者对于既有的、经由各种正式的渠道和官方途径特别是借助指导性案例制度的建立和完善由最高司法机关发布的指导性案例这一显性的个案指导制度关注度是较为积极的,但是对于未能进入正式渠道和最高司法机关视野的、但却具有法治价值、标杆意义的典型性“非主流”“隐性”个案的关注仍然十分有限,数量和质量不足较为明显。这反映出司法者关注案例的渠道和路径的有限性、被动性、消极性等问题。即使是对显性的指导性个案关注,也仍然存在过于关注案件事实的趋同性、相似性和案件处理结论的协调性、一致性等表面现象,未能深入挖掘背后的法理同质性,未能促使司法裁判者深入分析和研究裁判说理的合理性与正当性,进而激发自身在司法实践中说理服人、息讼的追求,更难以言及通过裁判使得社会公众培养法治意识和升华法治理念。此外,个案的发生,特别是一些“隐性”的个案的出现及其引发的司法判决,使得个案与司法公正的关系被推向了一些较为“尴尬”的境地,司法者的回应和处理仍然不能及时、有效地回应社会公众对于正义的诉求和社会通念理解。例如,“许霆案”使得民众对于“意外之财”的诱惑进行道德评价和法律评价之间出现了难以弥合的裂缝,暴露出司法裁判的僵硬与机械性;“中国抗癌药代购第一案”即“陆勇案”“内蒙古农民王力军倒卖玉米涉嫌非法经营罪”“天津大妈赵春华摆设打气球摊涉嫌非法持有枪支案”等诸如此类的案件,暴露出的司法者形式化理解和适用相关立法规定,导致刑法入罪评价难以为当事人和社会公众所接受与认同,甚至将社会公众与司法机关对公平正义的理解推向了截然对立的地步,更难以说是司法者对立法规定的准确把握和严格遵循。案件判决宣告结束并不意味着案件影响的尘埃落定,司法机关本身对于上述案件的处理就是对这类案件的关注,但是这种处理和关注如果仅仅是停留在机械司法、形式化理解和表面上认错改进,是远远不够的,这些案件不得不令人去进一步思考法治所追求的公正、司法实践所体现的公正以及国民所能接受的公正三者之间的关系。法律作为公平、正义的化身,作为国民的行为准则,其对公正精神的体现绝不能够是隐秘的、模糊的、抽象的,而必须是“看得见的正义”之方式,即通过司法裁判体现为个案的公正得以现实化、具体化和明确化。正是这些显性和隐性的个案,刺激、驱动甚至迫使了司法机关对自身行为以及对于法律规定的理解和把握进行审视、反思和矫正,但现实是司法机关虽然亲身经历、全程介入,却未能从对个案的参与中走出个案,也未能及时进行深入的反思和自省,更难以言及“前车之鉴,后事之师”,这暴露出司法者对于个案的深入挖掘还有待进一步提升和加强。

      从法学理论研究者的角度来看,我国法学理论研究的方法和范式更多地仍然是纯粹的理论演绎、域外理论介绍与移植,能够结合中国情况、中国问题、中国个案进行实证分析、研究的仍然较少,这固然有相关司法数据公开性、透明性、完整性不足以及相关领域管控⑦等各种原因,但更多地反映了研究方法和路径的僵化与滞后。与此同时,法学理论研究者虽然对于个案的关注与研究保持了一定的兴趣,但大都是“就事论事”“就案论案”型的,因为法学理论研究者如同社会一般民众一样都有对于极端个案处理结果正义与否的个人价值判断的狂热性、自发性、随意性、道德性。对于见诸新闻媒体报道和网络社交领域等呈现的个案,法学理论研究者出于专业的思维、眼光甚至直觉都能较之社会民众更早地、更快地“嗅出”其中可能存在的法律问题,进而“浅尝辄止”地完成一次学术思考或者一篇学术论文,可是产生的实际效果却并不见得多大,于立法者、司法者、社会公众甚至法学理论研究本身而言都是存在局限性的。例如,“许霆案”“快播案”“魏则西事件”“雷洋案”“于欢案”等个案都曾名噪一时,引发法学理论界的热议,使得相关理论研究在关注个案的基础上和社会氛围的推动下得以喧嚣一时,然而留下的问题仍然是“一地鸡毛”。法学理论研究从个案中获得素材、汲养、灵感和切入点是正常的、自然的,也是可以理解的,但是如果不能冷静地、理智地进行深入的学理思考,如果不能持续地进行理论反省、矫正和完善并反馈于司法实践需求,如果不能类型化的抽象、归纳、延展个案所蕴含的内涵与法理,那么基于个案的关注而进行的理论研究之法治价值、指导实践生命力等就不得不引起社会各界的质疑和法学理论研究者的自我反思。此外,正视科学技术的发展和人类社会的日新月异,法学理论研究者对于数量爆炸、呈几何级增长的个案规模不得不保持“压力山大”的心态,传统的、旧有的、单纯依靠个人人工力量搜集、拣选和开展相关实证研究模式与路径经受着现实的严峻考验。法学理论研究者在学习、使用和掌握“互联网+”、大数据、云技术、人工智能等新科技以助力个案研究仍然存在薄弱和暴露出软肋,值得进一步加强和提升。

      三、法治中国建设背景下的个案生命力延展

      当前,我国正在大力推进法治中国建设,依法治国、全力建设并尽快建成社会主义法治强国是我们不懈的法治追求。在这一法治进程中,个案将会产生难以估量的作用和深远的影响。因此,我们必须高度重视个案,充分发挥个案的积极意义和法治价值,释放个案的活力、生命力和持久力。立基于不同角色出发,并结合前述对于不同主体关注个案所呈现的问题,为了全面、深入推进法治中国建设,立法者、司法者和法学理论研究者都应当积极投身到对个案的关注、重视、回应与研究中来,着力进行改进、加强和完善。

      作为立法者,首先在立法观念上不能仅仅固守传统立法的普遍性准则,而应当在坚持针对普遍事项进行成熟立法的同时积极关注个案特别是具有典型性、代表性、影响法治进程的个案,及时通过立法及其被赋予的立改废权限这一法治环节回应个案,从而以个案为切入点、做镜鉴,以明得失、晓缺漏,进一步修订和完善立法规定,从而不至于过度滞后于社会发展现实或偏离正义的预设轨道。其次,在具体操作上,最高立法机关在合宪合法的前提下,按照法定权限和法定程序,考虑设立专门机构和专业组成人员增加对于个案关注的数量、频率,完善工作体制机制特别是反应机制、反馈机制,同时提高工作效率,及时给予处理和回应。特别是要积极活用特别调查权,适时针对个案启动特别调查程序,提出立法质询,要求有关机关和负责人员做出专门报告和说明,从而使得这一权力不被虚置、架空和遗忘而成为仅仅写在纸面上的权力符号,促使个案法治价值发掘,进而塑造全民法治理念和培养全民法治意识。再者,立法机关拥有非常重要的两项权力即法律解释权和合法性、合宪性审查权,个案的发生尤其是引起广泛关注、理论界和实务界备受争议的典型个案,实际上可以成为检验和合理运用这两项权力的重要途径,通过立法解释权的使用可以相应地制约频繁出台的司法解释,平衡个案引发的司法适用争议与法律规定本旨的矛盾与冲突,树立和维护法律的权威和本真,并且能够做到师出有名、行之合理,同时通过合理、规范、科学地运用合法性、合宪性审查权,守护宪法为首端的法制统一和“尊于一”的法统,实现良法善治。此外,应当积极重视、强化和发掘立法者或曰立法机关群体中的个人即人大代表针对个案的关注和质询,进一步增加质询数量、程序、内容、反馈机制等的公开度、透明度、规范度、效果度,作为撬动和推进立法机关关注个案的杠杆支点,扩展个案作用于立法者的现实空间、机会和条件,实现个案法治价值挖掘和释放的最大可能性。

      作为司法者,应当着力从两个方面着力改进和加强对于个案的关注与挖掘:一是从关注对象上来看,无论是显性的指导性个案还是隐性的典型性个案,司法者都应当予以关注、重视和挖掘,进而促进司法机关的反思、矫正和提升。对于个案的分析和挖掘,不能仅仅停留在“一事一议”和案件事实、处理结果的表面趋同性上,而应当深化对案件背后法理的深入分析和研究。同时切实转变纯粹的结果正义观念,强化结果正义与程序正义、结论合法与说理妥当并重的现代法治理念,提升司法裁判者裁判说理性的积极参与度和现实有效度,从而有理有据、合法合规,以法理服人、息讼止讼,维护和实现裁判的合法性与正当性统一。二是在目的诉求上,司法者在关注个案、介入个案、参与个案的过程中,应当追求个案公正与司法公正、社会整体正义的协调、统一、融合。个案的终极诉求和价值追求指向个案正义特别是实体正义进而指向司法公正和社会整体正义。个案是司法公正实现的方式、路径和载体。个案不仅促进司法裁判的程序完善达至公正,而且促进司法裁判的实体正义实现。因而,必须拒绝和排斥机械司法、形式司法、僵化司法,司法者应当努力从个案中探求法律精神、法律宗旨寻求“看得见的正义”和社会公众的理解与认同。在目标指向上,个案公正应当成为司法者努力的重要参考坐标和评价指标。

      作为法学理论研究者,应当密切关注个案,深入研究个案,在研究理念上要树立“案例意识”,在研究路径、范式和方法上要进行“转型”,强化实证分析法、类型化研究方法,在操作方式上要做到“收放自如”,即从实践中上升为理论的个案归纳、抽象、类型化上的“收”和到实践中去的理论回应和反馈现实需求的个案扩展、延伸、辐散、普遍性上的“放”。案例作为“活动着的法典”,是法治的细胞,具有解释性、示范性、确定性等特征。⑧在过去近一百年的时间里,经由人类学、社会学的共同推动,个案研究已经成为人文社会科学研究中最重要的研究取向之一。⑨相应地,作为人文社会科学的重要组成部分并且在人文社会科学领域扮演着举足轻重地位的法学学科和法学领域中,个案研究也应当成为我们今后必须加以重视和推进的研究方法和研究方向。社会学家罗伯特·斯特克认为:“个案可以简单,也可以复杂。它可以是一个儿童、一间儿童教室,或是一个事件,一次发生(happening)……它是许多个中间的一个……个案是一个‘有界限的系统’(bounded system)。”⑩所谓“界限”,指的是个案与其他个案及其环境之间的区别;所谓“系统”,指的是个案之组成部分构成一个相对自成一体的单位。(11)虽然这些是社会学理论学者提出的见解,但是笔者认为其仍然可以给法学领域的个案研究带来启示。结合法学理论研究的特质与个案研究方法,笔者认为法学理论研究者对于案例研究的走向可以从以下两个方面展开:第一,注重个案研究,深挖特殊性、典型性、代表性和标杆性,进一步拓展类型化研究和实证分析。确如所论,个案研究始终面临着如何处理特殊性与普遍性、微观与宏观之间的关系问题。(12)随着经济社会的快速发展,它不仅给我们的立法、司法提出考验,带来挑战,而且给我们的法学论研究特别是个案研究带来了现实的压力。对此,笔者认为作为法学理论研究者应当坚持和恪守理论与实践相结合的基本原则、基本方法、基本理念,首先从实践中来,从个案出发,将一个个具体的个案采用“解剖麻雀”的方法予以细细观察、反复思考和深入分析,从而发现其中蕴藏的法律问题和理论发展革新的资源,进而发挥其所具有的积极法治价值,助推实践引领法学研究的发展,提升个案研究的数量、品质和意义。在这一过程中,笔者认为最为重要且不容忽视的就是采用实证研究方法和归纳思维与相应的逻辑推理,从而使得个案研究首先在个别性上独树一帜,进而确立自身的特殊性价值和向普遍性延伸的基础。在实证数据获得和归纳素材积累方面,个案的发现应当多渠道、宽路径、现代化、信息化、“互联网+”。我们应当积极利用大数据、AI(人工智能)、云端等高科技,从而实现个案研究工具、方法、路径的革新与提升,使之更有效率、更有价值、更有可靠性。与此同时,类型化研究的方法和路径也应当得到重视和加强。“类型化案例研究应当是法律实务界与法学界今后研究中国法律问题的重要方法。一是,类型化案例研究的主题往往是司法实践中各地法院普遍面临的法律适用的难点问题,往往具有中国特殊时期、特殊背景下的法律问题特殊性,应当成为中国法学研究的主要方向;二是,类型化案例研究的素材是各地法院就同一问题所作出的不同判决,反映了中国法官们在解决此类问题时的探索、创新与智慧,无论其判决结果是否正确、判决理由是否充分、规则理解是否准确,总是代表了司法机关对于解决法律难题的一种努力,都有值得总结的经验与教训。”(13)第二,走出个案,回归实践,反馈现实需求。实际上,“走出个案”是人文社会科学中个案研究事实上的共同追求,(14)法学研究领域自然也不例外。在基于实证分析和归纳法的基础上,法学理论研究者的工作只能算是完成了一半。必须在此基础上进一步推演、扩展、辐散,这时必须高度重视和使用演绎的方法,从而使得既有研究和结论从个案的层次予以提升,更有普适性和延展性。与此同时,理论与实践相结合原则的一半是从实践中来,另一半则是到实践中去。走出个案研究,超越个案,回归实践,既是检验理论正误、发展完善理论的必由之路,也是积极回应和反馈司法实践需求的内在要求,从而提升理论研究的法治价值、延展指导实践的生命力。

      从案例来源的角度来看,法学理论研究不应仅仅局限于最高人民法院、最高人民检察院等发布的指导性案例。指导性案例的法源地位和天生权威性设定,易于成为法学理论研究的关注焦点,但正如有学者指出的,人民法院指导性案例形成机制是一种一元化、多层次筛选型机制,是我国法律传统、法律文化和制度现实的产物,导致我国的指导性案例形成机制具有行政化、工具化、封闭性的属性。(15)这当然也会给我们的案例研究素材带来局限性和不可弥补的缺陷。有鉴于此,在个案研究的素材来源和拓展个案研究的活力、延续其生命力的角度而言,法学理论研究者视野中的个案不应过于狭隘,而应当延伸、拓宽、深化,应当多元化、跨时空化,这可以涵盖以下几个方面:一是深入搜集、考察和研究中国历史上真实存在的典型个案,进行比较研究,古为今用;二是文学艺术作品中的典型个案,实现人文社科领域的跨学科研究;三是当下立法、行政执法和司法实践等社会治理各个领域中出现以及社会各界其他方面如法学学术研究团体、新闻媒体等发现、反馈的代表性、影响性个案;(16)四是国外发生的典型个案及其法治内涵,洋为中用。以此实现个案研究的全时空覆盖,从而为个案发掘和案例研究提供源源不断的素材积累和更为广阔的研究领域空间。

      总而言之,个案具有推动理论研究向司法实践需求的回应性反馈之积极价值,进而推动司法裁判的改进、完善乃至革新,进而达至司法公正和社会公平正义。个案的深度挖掘和法治价值有赖于法学理论研究特别是案例法学理论研究的密切关注、深入思考和积极回应。个案的法治价值、里程碑意义、标杆性确立等都有赖于在各方关注和重视下进一步得到宣扬、扩大和辐散,进而引导全民树立法治理念,提高法治意识,推动法治中国建设持续向更高水平、更高阶段、更深层次发展和完善。

    【作者简介】
    闻志强,广州大学法学院讲师,法学博士。
    【注释】
    ①“孙志刚事件”相关的介绍,360百科网:https://baike.so.com/doc/5406405-5644251.html,2020年2月10日访问。
    ②安东尼·刘易斯:《言论的边界》,徐爽译,法律出版社2010年版,第3页。
    ③张明楷、陈兴良、车浩:《立法、司法与学术——中国刑法二十年回顾与展望》,载《中国法律评论》2017年第5期。
    ④周光权:《刑事案例指导制度:难题与前景》,载《中外法学》2013年第3期。
    ⑤[德]莱因荷德·齐佩里乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第106页。
    ⑥雷磊:《开放社会中的个案公正——齐佩里乌斯法学方法探析》,载《西部法学评论》2011年第5期。
    ⑦如(国外、境外)网络领域(受制于网络防火墙)、死刑问题研究领域(受制于死刑数量国家机密化、死刑案件政治敏感性)等。
    ⑧蒋惠岭:《认真对待作为“动态法典”的案例》,载《人民法院报》2005年8月1日第B01版。
    ⑨卢晖临、李雪:《如何走出个案——从个案研究到扩展个案研究》,载《中国社会科学》2007年第1期。
    ⑩Robert E.Stake,Qualitative Case Studies,In Norman K.Denzin and Yvonna S.Lincoln(eds.),The Sage Handbook of Qualitative Research,Sage Publications,2005,p444.
    (11)参见前引⑨,卢晖临、李雪文。
    (12)参见前引⑨,卢晖临、李雪文。
    (13)李友根:《论案例研究的类型与视角》,载《法学杂志》2011年第6期。
    (14)参见前引⑨,卢晖临、李雪文。
    (15)刘克毅:《论人民法院指导性案例形成机制》,载《法律科学》2018年第6期。
    (16)如中国案例法学研究会的前身中国法学会案例专业委员会,自2005年开始,每年都会结合当年热点案件,联合法律界人士、新闻媒体和社会公众特别是网友共同进行年度十大影响性诉讼的评选,并通过多个渠道向社会公布,引发巨大反响。这些个案有些并未成为指导性案例,有些并未进入官方视野或被官方渠道选中,但是通过法学界、媒体界和社会公众的广泛、多元参与,使得一些案件的时代意义和法治价值凸显出来,值得法学理论研究者关注、思考和研究。目前这已经引发了个别学者的关注,如孙永兴:《涉诉类新媒体事件的传播特征及其功能分析——以2005-2011年公布的影响性案例为切入点》,载《内蒙古师范大学学报(哲学社会科学版)》2013年第1期。

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