论赌博借贷的民法教义学构造
以从赌博到赌博借贷的公私法体系透视为线索
2020/10/22 13:23:27  点击率[55]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】债权
    【出处】《法律科学》2020年第4期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】对于赌博借贷效力的质疑源自其与赌博的密切联系,尽管我国民法体系未明文规定赌债的效力,但从刑法与行政法的规范可以知悉,我国立法者持禁赌与保护赌博人免于经济困难的双重目的,因此对于赌债呈现禁赌和不予保护两种价值判断。在公私协动论的视角下,民法应当致力于实现一国整体法秩序所体现的规制目的,贯彻两种价值判断。因此,在民法体系中,应当构建违法赌债、不完全保护赌债和合法赌债三种类型。三种类型下,与之相应的赌博借贷是否因出借人明知借款人借款用于赌博活动而无效,需要根据借款时间、赌债类型和出借人的主观状态等不同的要素构建动态体系,实现要件与法律效果的弹性化。
    【中文关键字】赌博借贷;赌债;自然债;动态体系;不法原因
    【全文】

      一、问题的提出
     
      (一)赌债与赌博借贷的学说与实践疑问
     
      我国一直以来有禁赌,反对赌博的传统。《论语》中即有鲁哀公与孔子之间关于“君子不博”的对话。赌博争胜难免使人行于恶道。我国古代立法也一直有禁赌的传统,例如,《法经》中记载“博戏,罚金三币;太子博戏,则笞,不止,则特笞,不止,则更立”。然而,即使在禁赌传统之下,赌博现象仍屡禁不止。
     
      在民法体系中,尽管我国《合同法》未如《德国民法典》第762条等立法例规定赌博之债的效力,但我国学说围绕赌博和赌债的民法教义学构造已经有了相当程度的讨论。从现代民法的教义学体系来看,赌博合同属于有偿双务的射幸合同,以客观不确定性为基础,双方当事人通过赌博制造了额外的风险,并试图通过风险获利。{1}151-155关于赌博合同产生的债权(赌债),学说形成了赌债非债与自然债两种观点。目前,基于禁赌的目的,我国学界的通说倾向于认为赌资受刑法或行政法中的没收制度规制,因此赌债非债[1]。
     
      如果说围绕赌债已经有了一定程度的讨论,并且形成了学界通说,那么,与赌债密切相关,因赌博而发生的借贷(以下简称赌博借贷)效力为何,在民法教义学体系中的归属为何,仍然充满争议。常见的赌博借贷情况例如借债赌博、借债还赌债、赌博之后赌债当事人为规避赌债又订立借贷合同等。此种赌博借贷的效力之所以存在疑问,是因为出借人通常明知借款人借款目的为赌博或用于偿还赌债,因此,可以说是赌博的辅助行为。赌博借贷效力的争议与赌债的性质密切相关,核心问题在于在何种程度上,可以把借贷合同关系与赌债相同对待。
     
      在赌博借贷合同的司法审判中,这一问题引人关注。1991年出台的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条规定,出借人明知借款人是为了进行非法活动而借款的,其借贷关系不予保护。但是何谓“不予保护”并未明确。2015年出台的《民间借贷司法解释》第14条第3项则规定,如果出借人明知借款人有赌博的目的,则借贷合同无效[2]。就这一点来看,《民间借贷司法解释》第14条第3项较之《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第11条更为明确。
     
      饶有趣味的是,尽管司法解释规定如斯,法院在具体赌博案件的审理中,对于《民间借贷司法解释》第14条第3项的适用极为慎重。在北大法宝中,以“赌博”和“最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定”为关键词进行检索,以高级人民法院的判决为限,剔除无效案例(主要为夫妻共同债务案件),其中近1/3的案例均否定了该项的适用[3]。其否定的理由主要是无法证明出借人明知赌债。究其缘由,大概在于该条的效果过于严苛,适用该条会导致不公正的结果。同时法院案例对此也存在矛盾,在“李辉与王静民间借贷纠纷上诉案”中,一审法院的观点尤其引人注目,其认为,不论出借人是否知道借款人的借款目的在于赌博,借款人均负有返还义务。如果出借人明知,则适用《民间借贷司法解释》第14条第3项,借贷合同无效,按无效的规则返还;如果出借人不知,则借贷合同有效,按借贷合同的规则返还[4]。相反,多数法院则笼统地认为借贷合同无效,借贷关系不受法律保护,也即认为无需返还本金和利息,或者直接将本金当作赌资收缴,但是并未对其说理[5]。
     
      从民法的价值序列来看,如何对待赌博借贷,与一国整体法秩序对赌博、尤其是赌债的价值判断相关。我国目前通说对于赌债的认识是值得怀疑的,我国法学通说认为赌债非债,因为赌资受到刑法或行政法中没收制度的规制。但是,赌资没收是否等同于赌债没收,是否等同于赌债无效,公法中对于赌资的价值判断是否一致,以及对公法规范中体现的价值判断如何进行民法教义学的构建,对于这几个问题,我国民法通说语焉不详。
     
      (二)公私协动论的视角
     
      与其他制度不同,对赌博的规制关系一国的整体法秩序,涉及公法与私法的协动[6]。一国整体法秩序对于赌博持何种评价,试图实现怎样的规范目的,会影响到私法体系中赌债效力的构造,也进一步影响赌博借贷的构造。鉴于我国民法目前尚未对赌博、赌债做出明确规定,此种整体法秩序,尤其是公法秩序所体现的价值判断格外重要。在方法论层面,需要思考的是公法与私法的关系,公法能够给私法提供怎样的指引。
     
      自我国《民法通则》颁布以来,我国民法学界与实务界一直致力于排除公法对民法的影响,扩大当事人意思自治的范围。此种努力尤其体现在《合同法》第52条第5项“强制性法规”的限制解释上[7]。排除公法对民法的影响,在我国社会转型的特定时期具有重要意义。但是,目前学者的认识逐渐从公私对立转向公私协作,以更好地实现规范目的。传统上,公法价值判断渗透到民法体系中往往通过转介条款,例如,通过公序良俗无效条款等。在其解释中,也清晰体现了学说从公私二分逐渐转向公私协动。山本敬三将宪法价值引入解释过程中,主张私法自治、契约自由也是宪法上的基本自由,通过公序良俗条款限制私法自治并非不当。{2}209
     
      而新近大陆法系学说受到英美经济分析的影响则更进一步质疑公私二分的正当性,认为民法本身具有行为规制的属性。传统德国法学者往往否定侵权法具有预防功能,仅强调损害填补,但G. Wagner则认为公私二分的理论成型于19世纪,并且早在20世纪初就受到了很大质疑。{3}423否定侵权法预防功能是因为对此欠缺反思,因此,其认为需要引入经济分析,以控制当事人未来的行为。{3}423例如,Wagner认为侵权法的中心功能在于避免损害(预防),而非事后救济。{4}30在此基础上,需要考虑的是法律规范如何以及以何种方式实现预防功能。{4}31在行为控制论的基础上,Hellgardt又试图将规制(Regulierung)的理念引入私法中,在其看来规制是法律的功能之一,指的是以超越个案的控制目的,利用法律实现政治上的公共福祉。{5}50ff.在Hellgardt的观点下,规制是一个超越部门法的大概念,不仅各个部门法均具有规制的色彩,而且法学方法论层面同样受到规制理念的影响[8]。在这个意义上,Hellgardt的观点与山本敬三的观点类似,同样将意思自治理解为宪法上的自由在民法中的效力。{5}50ff.而在规制理论的具体运用上,不论在立法还是在法律解释中,均需要考虑规制的目标、规制的手段和二者之间的共同作用。{5}739
     
      本文首先整理我国目前对赌博的法律规范,以期获得我国法秩序下对赌博的价值判断,继而考虑赌债在民法教义学体系中的构造,然后以赌债的构造为基础,通过要素的动态体系化,明确赌博借贷的效力及无效后的返还。
     
      二、赌博与赌债规制的价值判断
     
      (一)刑法与行政法对赌博行为的规制
     
      《刑法》第303条第1款规定了赌博罪,我国刑法学通说认为,并非所有的赌博行为均具可罚性。赌博罪规制的行为其一是聚众赌博,其二是以赌博为业,二者均需以营利为目的。{6}949在这个意义上,单纯的偶尔赌博不构成赌博罪。与我国刑法对赌博的暧昧态度相比,我国行政法规对于赌博的态度十分明确。《治安管理处罚法》第70条规定,以营利为目的赌博,或者参与赌资较大的赌博,均应受到行政处罚。由此可见,受处罚的行为范围较之刑法更宽泛。而在各地方制定的治安管理处罚裁量标准中,对于“赌资较大”做了不同的规定,但其标准均较低。例如,《深圳市公安局治安管理处罚裁量基准(试行)》规定赌资500元以上便构成赌资较大。
     
      二者相较,刑法由于其谦抑性,对于赌博罪的认定较为严格,在赌博行为本身之外,附加了其他要件。而行政法规则明显体现了我国立法者严格禁赌,维护社会秩序的规范目的,即使是偶尔的赌博,也极易构成行政法上须受处罚的行为。
     
      (二)我国整体法秩序对赌债、赌资的价值判断
     
      我国公法规范并未直接规定因赌博产生债之关系的问题,而是更关注赌资的问题。依《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条第1款第2句、《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第5条第3项来看,网络和赌博机中的点数同样可以认定为赌资。所谓“点数”本质上是赌博人对赌博的组织者所享有的债权。换言之,赌债也属于赌资。《刑法》第64条与《治安管理处罚法》第11条均规定应当收缴赌资。尽管如此,对于以赌债形式出现的赌资是否适用收缴规则存在疑问。我国刑法学界通说认为,《刑法》第64条规定的没收不仅包括有体物,也包括财产性利益。{7}66按此理论,则同样应当没收赌债。但是,张明楷教授在赌资问题上又有所保留,其主张对于赌资的没收,限于通过赌博赢得的财物,并且此种没收在性质上属于保安处分或行政措施。{7}68
     
      相比刑法理论,我国行政法理论对于赌资没收却并无过多关注,通说认为对于赌资的收缴实质即是没收,是行政处罚的一种。{8}126赌资属于特殊的违法工具,构成没收的要件较为宽松。实践中,对于赌资的收缴往往限于当场收缴。此外,由于《治安管理处罚法》第22条对处罚时效的规定,实践中也不乏行政处罚决定因超过处罚时效而程序违法的案例[9]。
     
      由此可见,我国公法规范虽然极力否定赌博的效力,但在赌资(赌债)没收问题上,却是含糊不清的。此种含糊不清的态度,是因为如果允许国家没收债权,并且按债权数额执行,那么,国家反而使得赌博人陷入经济困难中,而这正是禁赌所要避免的。
     
      此种含糊不清的态度,同样体现在对赌资占有的保护上。根据《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条第2款的规定,抢夺赌资构成抢劫罪。但令人颇为不解的是,以自己所输或所赢的赌资为对象的抢劫行为,则不构成抢劫罪。由此,我国刑法学说在解释赌资是否可以成为财产罪保护客体时陷入了困境[10]。对此,唯一可能的解释是,我国刑法对于赌资持不完全保护的态度,认为赌资占有是瑕疵占有。一方面,以不法方式取得占有仅在行为人与原占有人之间成立有瑕疵的占有,以不法方式取得占有的占有人对外仍享有占有保护。{9}59在“李某某等抢劫、故意伤害(致人死亡)、聚众斗殴、盗窃、赌博案”中,法院认为,尽管赌资来源不法,但其对赌资占有仍应当受到保护[11]。这就意味着,尽管取得赌资占有的行为不法,但是对赌资本身的占有仍然受到了认可。另一方面,民法上的瑕疵占有是法律上禁止私力的法律后果,我国刑法司法解释则进一步突破了这一构成要件。在“王某某抢劫、应当判处有期徒刑以上刑罚之寻衅滋事案”中,被告人以桌面上的赌资为抢劫对象,法院认为只要所抢的赌资并未超过赌债的范围,就不构成抢劫罪[12]。这就意味着,参与赌博的人对自己赌资的占有也转变为了瑕疵占有。在成为赌资以后,我国刑法削弱了所有权人对自己财产的占有保护。从占有保护的理念来看,即使是有占有权之人,想要改变占有关系,也需通过国家权力实现[13]。但是,我国刑法在赌资问题上,实际上放弃了当事人间的占有保护。
     
      由此可见,我国整体法秩序在赌博与赌资问题上,一方面,基于社会与个人双重因素考量,严禁赌博;另一方面,鉴于赌资问题的复杂性,赌资问题游离在现行法之外,成为了法外空间。究其原因,禁赌固然是为了避免赌博影响社会秩序,但也是为了避免个人因赌瘾而陷入生活困难[14]。因此,一律没收赌资反而有违禁赌的规范目的。严禁赌博的价值判断并不必然导致赌资没收的判断,而是仅仅导致对赌资不完全保护的判断。
     
      三、从公法到民法、从赌债到赌博借贷的体系思考
     
      (一)公私协动思想的贯彻
     
      在明确了我国整体法秩序对赌博与赌资的态度以后,需要思考的是公法规范对于赌博价值判断如何体现在民法体系中,公私法之间应当如何协动,以更好地实现规范目的。在此基础上,进一步反观赌博借贷在实践中呈现的多种情况,对其予以类型化。类型化的本质是利益衡量,而在类型化之前,需要考虑的是赌博借贷之所以特殊,其原因在于赌博借贷的目的在于赌博。因此,欲了解赌博借贷的教义学定位,需首先考察赌债的民法教义学定位。
     
      首先,基于上述对于我国刑法、行政法规范对赌博行为和赌资的价值判断,可以得出我国整体法制度对赌博行为持强烈否定态度,但是对于赌资问题却又持不完全保护的态度。此种规制目的同样应当体现在民法规范中,民法规范一方面同样应当实现禁止当事人赌博的目的;另一方面也须考虑区分不同类型的赌债,以避免相应措施不当致当事人陷入经济困难。这两点应始终贯穿于赌债和赌博借贷的体系构造。其次,在明确禁赌目的的基础上,考虑适当的规制手段。民法中的规制手段有多种,例如法律行为从有效到无效的效力体系,不当得利的返还等。{5}462ff.在赌债问题中,与刑法或行政法不同,赌博和充当赌资的赌债,在民法中是一体评价的,赌博是债因,赌债是因此产生的债权。因此,能够区分的是,赌债本身的法律效力。最后,也须考虑规制手段在实现相应目的时,可能产生的其他效果。{5}503
     
      此种公私协动的思想也已经在刑(行)民交叉案件的审理中有所体现。我国司法实践传统上对此采“先刑后民”的原则[15]。此种原则涉及实体法与程序法两个方面:从实体法来看,如果当事人之间的合同同时涉及刑法与行政法违法,那么,在司法裁判中,大多数合同均会被认定为无效,其理由是合同损害国家利益。{10}131从程序法来看,同一事实涉及刑事与民事审理程序,如果刑事判决在民事审理程序之前做出,则民事审理程序中当事人无需对其举证[16];如果刑事程序仍在进行,则中止民事审理程序[17]。此种原则的前提是公法价值优位,{11}118-120忽视了私法同样可以起到实现规制目的的功能。但目前,我国学说与司法实践对“先刑后民”已经有所反思,逐渐转向“刑民并行”[18]。此种转向背后的思考正是如何更好地实现规制的目的。此种转向在实体法层面体现更为明显。刑法与行政法对合同效力的影响,不应直接导致合同当然无效[19],仍然需要从《合同法》中的“引致条款”出发,也即根据《合同法》第52条第5项判断合同是否违反强制性法规而无效。由此需要考虑的问题是,刑法规范或行政法规范是否均构成强制性法规,以此更好地确定规制的手段。这需要考察各个规范的目的加以确定。
     
      在贯彻禁赌和保护债务人经济困难的规制目的下,在民法体系中应当区分不同类型的赌债,赋予其不同的规制手段。就赌债与公法规范的关系来看,至少存在三种赌债:其一,违法赌博而产生的赌债(违反公法规范的赌债);其二,作为法外空间的赌债(公法规范不予没收,提供有限保护的赌债);其三,合法赌博产生的赌债(公法规范认可的赌债)。
     
      (二)赌债的效力、超越法的续造与利益衡量
     
      在第一种违法赌博产生的赌债中,赌债因违反强制性法规而无效。{12}Rn.14赌博违反《刑法》第303条,赌债则构成民法上因违反强制性法规而无效的行为,因为赌博罪也保护个人免受赌博影响。需要考虑的是,违反《治安管理处罚法》第70条的赌债,是否也必然违法无效。行政法规范本身可能构成强制性法规,导致法律行为无效。但是,《治安管理处罚法》第70条是否是强制性法规,则需根据其规范目的而定。
     
      正如上文所指出的,禁赌的目的不仅在于限制赌博的负外部性,而且也在于避免个人因赌瘾陷入经济上的困境。而我国整体法秩序同样倾向于认可赌债是法外空间。在此意义上,有必要限制《治安管理处罚法》第70条与第11条第1款的适用。但是,由于条文文义的明确性,这一问题已非解释所能解决。此种情况下,需要考虑的是《治安管理处罚法》第11条第1款是否会导致评价上的矛盾,以致立法目的难以实现。实践中,如果当事人采负债形式计算赌资,那么行政机关是否实际取得赌资取决于债务人的履行,且履行的时点是否在行政处罚做出的时点之前。这就造成了实质的不公,甚至造成了债务人的道德风险,例如,通过举报赌博,以避免被催收赌债。在这个意义上,应当一律没收或者一律不没收。从赌博的社会危害性来看,违反刑法规范的赌债构成犯罪应当一律没收自不待言;但违反行政法规范的赌债如果一律没收,反而会造成当事人经济困难。因此,该规定有违事物的本质,必须进行目的论的限缩。为了实现禁赌的目的,实无必要没收赌资,更重要的是对行为人科以处罚,罚金等已经足以实现其目的。因此,有必要对《治安管理处罚法》第70条与第11条第1款进行目的论的限缩,其不适用于赌债;因为,违反行政法的赌博产生的赌债,不是因违法而无效的赌债。
     
      刑法与行政法区分了赌博行为和赌资,对此做了分别评价。赌博行为必然受到公法的管制,这就意味着,即使当事人以赊账等债权方式结算的,赌资计算时计入该债权额。但是公法的管制是否必然涉及赌资没收的问题,却又是需要根据所涉规范的目的、类型、个案的情况等加以认定。其中,构成刑法上赌博罪的赌博,鉴于此种违法的严重性,如果当事人以现金实物为赌资,那么应当予以没收,如果以债权方式结算,在当事人履行后才被查处,那么该支付的价款,也须没收;如果在当事人未履行就被查处,那么可能的没收对象是违法无效的“赌债债权”[20]。构成行政法上的赌博,如果当事人以债权方式结算,那么,对于此债权我国目前的法律秩序实际持放任的态度,是属于法外空间的赌债。因此,本文认为,在我国民法体系中,违法赌博仅指违反《刑法》的赌博。
     
      在第二种作为法外空间的赌债中,关于其性质一直存在争议,形成了非债、自然债与不完全之债三种观点[21]。上述学理上的观点绝大程度上不过是理论之争,因为不论采何种观点,在赌债是否有强制执行力、履行完毕的赌债能否返还这两个关键问题上,三种理论的结论大致相同,不同的仅是理论构成[22]。唯一的区别在于为赌债提供担保的情况中[23]。
     
      从比较法来看,德国民法通说基于《德国民法典》第762条的文义,认为赌债非债。{12}Rn.3由于我国目前民法体系中尚无关于赌债的立法,故与德国法相比,更值得考虑的是,作为法外空间的赌债背后的利益衡量。《德国民法典》第762条应当被理解为公序良俗无效条款的特别条款。其意义在于第762条第1款第2句为赌债受领人创设了保有原因,相对于第814条而言,第762条第1款第2句不以给付人明知非债为要件。{12}Rn.3换言之,《德国民法典》第762条是可以被公序良俗规则所替代的。
     
      赌债由于其射幸属性,在赌博结束之前,对于双方当事人而言,均面临巨大的风险。尽管随着时代的变迁,以风险为标的的合同日益为人所接受[24]。但是,由于赌博带来负外部性,我国整体法秩序对此仍持否定态度,对于市场不得不允许的赌博,学者也认为应当严格监管。{1}161对于个人而言,民法应当尽可能避免个人承受不可计算的风险与影响其生存的危险[25]。民法体系如何规定赌博,应当符合此种利益衡量。鉴于此种情况,本文以为赌债非债的观点更为妥当。一方面,我国《合同法》并未规定赌博合同,无类似《德国民法典》第762条的特殊规范,换言之,自然债在我国现行法中并无基础。对于赌债效力的判断只能回归到《合同法》第52条第5项的规定上。赌债在我国只能通过公序良俗条款加以控制。另一方面,此种观点也与我国整体法秩序否定赌博行为的价值判断相一致。
     
      在第三种合法赌博中,赌博合同因国家认可而有效,赌债具有完整的债的效力。值得考虑的是,由于我国一国两制的国情,我国绝大部分认可的赌债均发生于澳门地区。澳门地区合法的赌债在大陆地区是否同样合法存在疑问。对于这一问题,我国法院的观点并不统一。贵州高院否定其合法性,认为我国法对澳门地区赌债适用公共秩序保留原则。那么,此类赌债又回到了上述第二种情况[26]。相反,我国最高人民法院2016年的案例认可了澳门地区赌债在内地的效力[27],本文从之。
     
      综上所述,违反《刑法》第303条的赌债无效,并且鉴于刑法中没收的规定,债权人无权保有赌资。国家认可的赌债有效,具有完全的效力。其余的赌债虽然均因违反公序良俗而无效,但是由于其构成法外空间,不受公法上没收的规制。
     
      (三)赌博借贷的立法选择、利益衡量与基本评价
     
      在明确赌债三分的体系下,是否须规定赌博借贷的效力存在疑问。明文规定赌博借贷效力的立法例,往往选择将赌债与赌博借贷的效力等同视之,例如,《瑞士债法典》第513条第2款规定了赌博借贷的不可诉性。在瑞士法上,赌博借贷同样为自然债,{13}Rn.13f.其理由在于,促进赌博行为的辅助行为,应当与赌债同命运。{13}Rn.14但是,深刻影响了我国法的《德国民法典》却并未明确规定赌博借贷的效力,其立法过程也颇为周折。《德国民法典第一草案》没有规定赌博借贷的效力,其理由在于,如果规定赌博借贷无需返还,那么这一规定可能过于严苛,忽视判决本身的形成过程。{14}446而在随后的帝国司法部预备会议上,有建议增加赌博借贷等同于赌债的规定。{14}449在《德国民法典草案》第二审议会中,赌博借贷的效力引起了激烈讨论,但最终第二委员会放弃了以立法形式规定赌博借贷的效力,因为无法明确区分不同的借贷,并赋予其效力。{15}Rn.46甚至到了最终的帝国议会审议时,仍有建议试图增加赌博借贷的规定。{15}Rn.46最终的《德国民法典》放弃了对赌博借贷的效力做明文规定。
     
      上述两种立法例,实则并无本质的区别,不论立法如何选择,赌博借贷在何种情况下可以等同于赌债或者无效均需学说、判例加以确定。以瑞士法为例,学说对于《瑞士债法典》第513条第2款的适用范围同样存在争议[28]。在这个意义上,德国法选择在立法中搁置这一问题,不失为明智之举。
     
      赌博借贷之所以特殊,在于借贷的动机(目的)是赌博,有促进赌博的可能,因此,赌博借贷可能导致禁赌的规范无法实现。将赌博作为借贷动机,在何种程度上可以导致借贷的效力减弱乃至无效,存在疑问。这一问题也和一国的整体法秩序如何评价赌博、赌债相关。如果一国整体法秩序对赌博、赌债持强烈的否定态度,那么就更有可能否定赌博借贷的效力;如果一国整体法秩序认可赌博的合法性,认为赌债具有完全的效力,那么更倾向于认可赌博借贷同样有效。问题在于各国对于赌债的价值判断并非处于非此即彼的两极状态,而是处于二者之间,或更偏向于否定赌债,或更偏向于认可赌债。
     
      我国法秩序对于赌债的态度同样如此。我国民法体系对于赌债的态度呈现三分,处于价值判断两端的分别为民法认为无效的赌债(因违反刑法而无效的赌债)与民法认可其效力的赌债(国家许可的福利彩票、澳门地区的合法赌债等),处于中间地带的则为民法体系并未将其作为效力完全的债之关系,或认可其为自然债,或认可其仅为不当得利的保有原因。正是因为对赌债价值判断的多样性,也导致了赌博借贷效力问题的复杂性。对于这一问题,唯一可能的出路是比较不同的赌博借贷与赌债之间的利益状况,以期实现类型化的处理。
     
      目前我国司法解释类型化的标准是出借人是否知情借款人将借款用于赌博。此种做法固然并非比较法上的孤例[29],但是也有相应质疑。早在《德国民法典》的制定过程中,就有观点指出,明知用于赌博也未必促进赌博,而可能是为了拯救朋友。{15}Rn.46日本法院虽然以是否知情借贷用于赌博为判断点,但在学者所做的判例评释中则明确了此种情况下,知情仅起到次要的、辅助的作用。{16}32知情即无效是否妥当存在疑问。而从我国的司法实践看,法院对该条的适用较为审慎。由此可见,以知情为标准,不论在理论上,还是在实践中均存在一定的疑问。
     
      从最高法院的说明来看,《民间借贷司法解释》第14条第3项是《合同法》第52条第3项的具体化。其理由在于维护公共秩序,维护禁赌的规范目的[30]。就此规范目的来看,出借人是否知情借款的赌博用途并不关键,更为关键的问题是,借贷是否会起到促进赌博的效果。这与借贷发生的时间点、出借人与借款人之间的关系(出借人对于赌博的参与程度)更为相关。单纯的知情并不会促进赌博,但是由于借贷发生的时间点,出借人本身参与赌博,或者和赌博人有密切的关系,则可能会促进赌博。从赌博借贷的时间点上来看,赌博借贷如果发生于赌博之前,则更有可能促进赌博;相反,在赌博之后已经不存在促进赌博的问题,但可能构成赌债的避法行为。在此基础上,则进一步需考虑出借人与赌博人之间是否存在直接的赌博关系,或者说出借人在何种程度上与赌博相关。此外,在不同类型的赌博下,是否促进赌博的意义也是不同的。
     
      四、赌博借贷效力判断的动态体系化
     
      鉴于此,在判断借贷是否因促进赌博而无效时,需考虑各个要素及其协动与互补,这就可能存在法官恣意的风险。对此,可能的解决方案是构建动态体系。动态体系的构建需要考虑要素与基本评价两方面的问题。{17}47上文已经明确了赌博借贷效力判断中的基本评价,也即借贷不能促进赌博,否则的话,借贷因违反公序良俗而无效。所以在动态体系的构建中,难点在于要素的限定与协动。
     
      (一)借贷在赌博之后
     
      如果借贷发生于赌博之后,那么通常不会起到促进赌博的作用。起到决定性区分意义的是出借人是否参与赌博。在出借人未参与赌博,是赌博合同以外的第三人的情况下,即使其明知借款人用借款偿还赌债,借贷合同仍然应当有效。因此,偿还赌债,不论偿还的是何种赌债,均不构成从事不法活动。即使偿还的是《刑法》第303条意义上的“赌债”同样不应构成从事不法活动。因为赌博罪的当事人和借款合同的当事人不同,借款合同并未违反强制性法规。当然,借款人所清偿的赌债非债,清偿行为构成非债清偿,发生不当得利法上的效果。
     
      相反,如果出借人同样参与了赌博,并且同时是赌债的债权人,那么赌博借款构成赌债的脱法行为(Umgehungsgesch?ft)。也即当事人为了规避对于赌资的规定,采用借贷的方式结算赌资。此时,不论当事人采用何种方式结算赌资,在法律评价上不应有区别。此种情况下,借贷关系不过是赌债的脱法行为。各国无一不直接规定此种借贷关系等同于赌债[31]。这一点也得到了我国司法实践的认可,《民间借贷司法解释》第14条第3项得适用于此种案型。就最高人民法院对此的说明来看,赌博借贷无效的理由在于以合法形式掩盖非法目的。{18}266在赌博结束后,除了合法赌债以外的赌债,均无执行力,借贷合同本身因构成脱法行为而无效。
     
      (二)借贷在赌博之前
     
      如果借贷发生在赌博之前,那么,借贷可能促进赌博发生,阻碍禁赌目的之实现,故而需要控制其效力。首先,如果借款人参与违法赌博,此种情况下,由于高度的违法性,赌博借贷原则上无效。在赌博违反《刑法》第303条的情况下,如果出借人参与赌博,其构成赌博的共犯,提供的借款直接用于赌博,本身构成赌资。在这个意义上,借款合同直接违反了《刑法》第303条,基于《合同法》第52条第5项因违反强制性规范而无效。如果出借人并未参与赌博,但是,明知债务人借款用于违法赌博,该借贷合同同样因违反《合同法》第52条第4项而无效。在此种情况下,考虑到禁赌和保护赌博人免于因赌博而陷入生存危机的规范目的,同样需要否定赌博借贷的效力。因此,如果出借人明知借款用于违法赌博,那么借款合同因违反公序良俗而无效。
     
      其次,如果借款人参与作为法外空间、无须没收的赌博,此种情况下,赌博合同的违法程度较低;尽管其因违反公序良俗而无效,但并不直接影响赌博借贷合同的效力。但是,需要考虑的是,借贷合同本身是否会因其他情况,而构成《合同法》第52条第4项的因违反公序良俗而无效。
     
      1.出借人参与赌博,是共同赌博人,但并非赌债的当事人。例如,出借人与借款人共同参与赌博,但是,最终赌债并非形成于出借人与借款人之间,而是形成于借款人与第三人之间,出借人仅提供了借款。此种情况下,其所负担赌债在借贷发生时往往尚未产生,并且该借贷关系并未发生于赌债的债务人和债权人之间,故而不是赌债。需要考虑的是,此种情况下,赌博借贷与赌债是否可以等同视之?此种情况下,赌博借贷与赌博之间的联系紧密,由于出借人同样参与赌博,其出借行为起到了促进赌博的作用;就赌博的危害程度来看,当事人用自己的财产赌博,和当事人从共同赌博人处借款继续赌博,后者的危害更大。因此,不能放弃对赌博人的保护。{19}503,504就我国目前对于赌博的价值判断而言,此种情况下,应当认定赌博借贷同样因违反公序良俗而无效。自比较法角度来看,更为认可赌债合法性的德国,同样认为具有特殊私利目的的赌博借贷因违反公序良俗无效。例如,一同参与赌博的人,为了刺激赌博欲望,或者试图赢得赌资弥补其损害。{20}Rn.42在帝国法院时期即有判例采此种观点[32]。此外,除了出借人直接参与赌博的情况外,“近于赌博人”的人提供赌债与其亲自参与赌博并无二致,二者应当等同视之,适用赌博的相关规定[33]。
     
      2.出借人未参与赌博,是赌博合同的第三人。此种情况下,赌博借贷与赌债之间的关联较弱,借贷合同的效力取决于一国对于当事人利益保护的偏向。如果将借款人的利益置于出借人之前,那么借贷合同无效。但是,需要考虑的是,赌博中,借款人利益保护正当性的界限何在,是出借人明知借款的赌博用途,借款合同就无效还是需要更强的要件。在赌博的情况下,为了实现禁赌的目的,避免赌博人因赌瘾陷入生活贫困,因此否定了赌博合同的效力。在出借人参与赌博的情况下,同样需要保护借款人的利益,是因为赌博的危害因借贷而明显提升,为了避免禁赌目的落空,必须使得赌博与借贷合同效力相同。但是,此种保护在出借人未参与赌博的情况下不具正当性。因此,原则上即使出借人明知借款用于赌博,借款合同原则上仍然有效。{20}Rn.41因此出借人单纯明知借款用途为赌博,单纯使得借款人可以赌博,不足以导致赌博借贷无效。借款合同原则上有效。{19}504
     
      由此可见,借贷合同构成悖于良俗必须超越明知的限度,必须为了自身利益利用对方的赌瘾或者无经验,换言之,以赌博牟利[34]。此种牟利不限于通过赌博直接牟利。例如,比较法上较为典型的例子是德国莱比锡地方法院2011年做出的判决。该案中,赌场工作人员为了保住自己的工作,向某一熟悉的顾客提供了2700欧的贷款。莱比锡州法院认为提供贷款的不是赌场,而是作为原告的工作人员。因此该工作人员没有直接参与赌博,不是赌博的共同参与人。但该工作人员为了保住自己的工作,具有为自己牟利的动机。基于这一点,法院认为该贷款合同因悖于良俗无效,否定了该工作人员的贷款返还请求权[35]。
     
      最后,如果形成的赌债是合法的赌债,也并不意味着借贷必然有效。对此,不论是我国法院还是外国法院均有案例,基于特殊情况否定借贷的效力[36]。但是,在例如借款购买彩票的情况下,借款只有在极端情况下才会无效,此种情况无疑是例外。
     
      (三)小结:要素的抽取与协动
     
      抽取上述类型化后的判断要素,大致可以发现进行判断的要素点有:一是时间点(借贷在赌博之前与赌博之后);二是赌债的类型(赌博借贷针对何种类型的赌债);三是借款人的主观意思(单纯知情或通过赌博牟利)。
     
      在某一具体案件的判断中,往往涉及上述多种要素,法官需要综合判断当事人所订立借贷合同的效力。但是,在具体判断中,一方面,要素本身具有不同的强度,尤其是第3点赌债的性质,形成了不法—不评价—合法三种价值判断的状态,针对不同类型赌债订立的借贷何时构成违反公序良俗无效与赌债的性质相关。另一方面,要素之间存在协动关系,例如借贷发生在赌博之前或者之后结合赌债的性质等会产生不同的判断。
     
      五、赌博借贷合同无效后的效果
     
      借贷合同无效以后,需要进一步考虑出借人是否可以基于不当得利请求返还本金。对于这一问题,我国法院案例观点不一,两种观点兼而有之。就不当得利的法理来看,在借贷合同因赌债而违反公序良俗无效的情况下,出借人给付本金构成不法原因之给付。我国民法界通说认为,如果双方当事人均不法或违反公序良俗,则排除不当得利返还;如果仅受领人不法,则需按不当得利进行返还。{21}125借款合同如果因赌债而无效,必然构成双方不法或者违反公序良俗(出借人至少明知借款用于赌博,而借款人参与赌博)。此种观点也符合我国最高人民法院利用无效制度控制借款的目的。{18}267
     
      但是,值得深思的是,排除不当得利作为一种“惩罚”,使得受领给付正当化,甚至在某种意义上,使得无效的合同变为“有效”。我国学说并非没有意识到这一点,其认为此种“不法即合法”不过是表面现象,内含更高层次的公正;因为使得当事人的不法目的落空,有助于制止不法行为的发生。对于给付受领者可以通过诸如行政措施加以制裁,并且禁止返还可以节约司法成本。{22}136-137但上述理由在借贷合同因赌债而无效中,均不成立。首先,“不法即合法”这一点在借贷合同中甚至更进一步,使得当事人订立的借贷合同在无效之后反而“转变为了赠与”,其中的价值判断是否妥当存疑。其次,赌债在民法体系中形成三分,其中没收的范围仅限于违反我国《刑法》第303条的赌债。最后,所谓节约司法成本这一理由本身不足以正当化排除不当得利返还[37]。
     
      此外,双方不法不得返还这一规则作为我国法学继受的产物,其“母法”可以说是《德国民法典》第817条第2句。《德国民法典》第817条第1句规定了受领不法或违反公序良俗而须返还,第2句则规定了双方不法排除不当得利返还。但是,第817条第2句在德国法中争议极大,因此,需要明确的是其历史流变以及具体适用。
     
      (一)双方不法排除不当得利的历史流变
     
      双方不法排除不当得利,这一规则的原型是“因不法原因而不当得利(condictio ob turpem causam)”,其在罗马法上并不独立,是目的不达型不当得利(condictio ob rem)的特殊规则。{23}65尽管目的不达型不当得利在目前的潘德克顿法体系下已成例外,但在罗马法时期由于合同种类特定,所以在无名合同的情况下,受领人受领给付需要额外的原因[38]。此种情况下,如果目的不达,则需按不当得利返还,如果目的实现则无需返还。但是,这一原则有一处例外,即“因不法原因而不当得利”,即使在目的实现的情况下,如果受领人一方不法或违反良俗,则仍需返还。{23}65这一规则的例外,则是给付人引诱违法或违反良俗,此时不需返还,因此,双方不法排除不当得利,可以说是“例外的例外”。{24}200但在之后的发展中,原因逐渐被排除在合同效力外,目的不达型不当得利在不当得利法体系中也逐渐成为例外。与之相应,作为“例外的例外”的双方不法排除不当得利的意义也理应越来越小。
     
      但是,在《德国民法典》第817条制定时,割裂了目的不达型不当得利与双方不法排除不当得利之间的联系,呈现扩大其适用范围的趋势。对《德国民法典第一草案》造成了深远影响的《德累斯顿债法草案》第992条规定:“如果有人为了将来结果而因不道德或不荣誉的原因所有获得,那么给付人可以请求其返还,不论结果是否发生。”第994条和第995条则进一步从受领人和给付人两个方面说明什么是“不道德或不荣誉的原因”,所谓“受领人方面的不道德或不荣誉的原因”是指“受领人受领,目的是去做违法或悖俗的行为,或者不做他有义务要做的行为”。所谓“给付人方面的不道德或不荣誉的原因”是指“给付人给付,是为了使得受领人做违法或悖俗的行为、不做负有义务的行为,或者促进违法或悖俗的行为”。Honsell指出,第994条和第995条的规定体现了罗马法,所谓双方不法排除不当得利限于给付人教唆侵权的情况,并且也意识到如果不通过典型案例加以说明必然会存在错误理解的风险。{23}97
     
      此种观点也贯彻在冯·屈贝尔(Kübel)的《债法部分草案》第18条、第19条和第20条中,并且在屈贝尔的草案中,双方不法排除不当得利不适用于合同违法或悖俗无效的情况,合同违法或悖俗适用目的不达型不当得利。{23}98,99但是,之后的立法过程中,该规定越发抽象,{25}Rn.45也呈现出适用范围越来越扩大的趋势。《德国民法典第一草案》在“给付预设将来结果或法律后果未发生”一部分中,第743条第1项规定“如果给付所基于的条件(Voraussetzung)是,给付人通过给付违反良俗或公法,那么排除返还请求权”。在“可归责的受领(Verwerflicher Empfang)”一部分中,第747条第1款规定“如果受领人因受领给付而按法律行为内容构成悖俗或违法,则给付人可以请求返还给付”。第3款规定“如果给付人也因给付悖俗或违法,则排除其返还请求权”。{14}759,760
     
      与屈贝尔的草案相比,《德国民法典第一草案》的变化主要有二:其一,新增了743条给付人单方不法。该条受到了温德沙伊德条件理论的影响,有观点以此为由,认为立法者有意扩大排除不当得利的范围。{23}102其二,第一委员会在第747条中将双方不法排除不当得利从目的不能实现(将来目的)扩张至过去目的。与屈贝尔的草案相同之处则在于,《德国民法典第一草案》中,双方不法排除不当得利仍不适用于合同无效的情况。因为尽管第747条中使用了“法律行为”一词,其意义在于明确判断的依据是给付的原因,避免在受领人不知原因不法的情况下仍适用该条。{14}820
     
      第二委员会虽然没有对不法原因给付规则进行调整,但将无原因的不当得利(condictio sine causa)在体系上调整为不当得利法的一般规则。此种立法思路源自基尔克(Girke)提出的反对草案。该反对草案第a条规定:“如果有人无法律上之原因,因他人财产而有所得,那么其对他人负有返还所得之义务。”第b条规定:“如果给付没有确定目的、目的之确定无效或受领人因受领而违法或悖俗,那么得请求返还该给付。”第d条规定了排除返还的事由,其中,第d条第2项规定:“如果给付的目的是那种目的,给付人因给付违法或悖俗;然而,如果受领人因受领而违法或悖俗,但给付在于创设给付人的债之关系或者在于基于合同确认债之关系,那么得请求返还给付。”{14}824{23}104就基尔克的说明来看,其认为出于概观和确定性的要求,需把原来对于侵害型不当得利的规则(《德国民法典第一草案》第748条第1款)提到第a条作为一般条款。此种设置不当得利一般条款的做法,导致了给付型不当得利和侵害型不当得利的混淆,导致了不当得利适用范围的扩大,{23}105也进一步导致了双方违法排除不当得利规则的适用范围从目的不达型不当得利被扩大到一般规则。{24}201双方不法排除不当得利的规则也得适用于因违法或违反公序良俗而无效的合同的返还问题上。而这一点,是《德国民法典》第二委员会没有考虑到的。{23}107
     
      如果单纯就历史发展来看,《德国民法典》的立法者在规定第817条时违背了罗马法以来的传统,将单方不法原因给付的适用范围从传统上的目的不达型不当得利扩张至无原因的不当得利;与之相应,双方不法无需返还的规则也扩张至一般合同无效,而非如传统上限于支付杀人的报酬、作伪证的报酬和向法官行贿等引诱违法行为的情况。
     
      (二)双方不法排除不当得利的价值判断、扩张与在借贷中的限制
     
      尽管从历史源流来看,双方不法排除不当得利的规则的适用范围有限,但目前法教义学的通说并未采纳此种观点,一方面固然是目前的条文体系所致,另一方面,也是考虑到制度背后的价值判断。《德国民法典》第一委员会扩大其范围的理由在于没有理由区分将来目的和过去目的,例如,官员因之前的行为而受贿。为了强调公序良俗的意义,保护为了避免不法而只能给付的给付人,惩罚受领人,故而切断了不法原因和目的不达型不当得利的联系。{14}819,820换言之,其价值判断在于惩罚思想。
     
      此种惩罚思想受到了当下法学理论的批评。当下法学理论的通说认为,之所以排除不当得利,不在于惩罚,而是在于拒绝法律保护的思想;如果当事人通过违法或违反公序良俗行为而处于法秩序之外,那么,也不得主张返还的法律保护。{26}Rn.9而有力说则主张立法者通过排除不当得利试图实现一般预防的目的。{26}Rn.9在这种思路下,当下法学理论甚至进一步扩张了双方不法无需返还的适用范围,就条文文义和体系来看,双方不法是受领人单方不法的例外,但德国法学理论扩展双方不法的适用范围,使之适用于一切给付型不当得利。{27}Rn.10
     
      但适用范围的扩张又带来了明显的不公,有必要加以限制。因此,围绕双方不法排除不当得利的适用,形成了多种学说。其中,最为值得关注的是作为少数说的Honsell的学说和作为通说的德国联邦最高法院的学说。以借贷合同无效为例,二者的区别体现得淋漓尽致。
     
      Honsell基于上述法史研究,主张将双方不法排除不当得利的适用重心限于目的不达型不当得利,并且通过限制解释,将其适用范围进一步限缩至引诱不法的案型中。{23}138在这个意义上,Honsell认为双方不法排除不当得利规则在借贷无效的情况下,应当区分借贷无效的理由。换言之,是否返还取决于借贷行为所违反的规范或违反的良俗的目的。当然,作为法史学者的Honsell认为现行法下,在借贷无效中适用双方不法排除不当得利规则乃是无奈之举,该规则并不适合解决这一情况。{23}152此种观点也反映在赌博借贷的返还问题上。在赌博借贷的情况下,Honsell虽然认可应当排除返还,但是其并未通过双方不法排除不当得利的规则,而是通过类推适用《德国民法典》中履行赌债不得返还的规则。因为其认为,立法者没有规定赌博借贷和赌债相同,是因为无法完全区分二者,赌博借贷更取决于个案情况,但是这并不意味着赌债的规定不能适用于赌博借贷,二者的利益状态更相近。{23}147
     
      与Honsell区分不同的无效情况类似,德国联邦最高法院同样认为应当区分借贷无效的不同情况。与Honsell不同的是,德国联邦最高法院并没有试图否定该规则在借贷合同无效中的适用。但是,在例如借贷合同因利息过高而无效的情况中,如果基于双方不法排除本金的返还请求权,又明显不公。
     
      对此,德国联邦最高法院的解决思路是区分两类借贷无效:其一,借贷本金的使用并不违法或悖俗,而是合同因其他情况而无效;其二,交付本金本身构成不法或悖俗。在第一种情况下,德国联邦最高法院重新定义借贷中“给付”的概念。要言之,所谓“给付”是终局性移转给对方的利益[39]。借贷中的给付不是给付本金,而是一段时间内移转本金的使用[40]。在这个意义上,借贷合同中双方的给付是本金的使用可能性和支付约定利息。双方不法排除不当得利的范围也限于排除一段期限内使用本金的可能性。也就是说,在相应期限经过以后,借款人仍需要返还本金[41]。德国联邦法院这么做的目的有二:其一,如果如Honsell所认为的,在合同无效中不适用双方不法的规则,则借款人在无效之后须立即返还本金,那么,通过无效保护借款人的目的落空,其境地反不如合同有效。其二,如果借款人完全不用返还,对于出借人又过于严苛。
     
      饶有趣味的是,在第二种情况下,德国法院却背离了这一给付概念。交付借贷本金本身就构成不法,{20}Rn.43那么仍然得适用双方不法排除不当得利的规则。而赌博借贷正属于此种情况,如果赌博借贷因悖俗或者违反强制性法规而无效,此时,仍须适用双方不法排除不当得利的规则。其理由是,在此种情况下,赌博借贷和赌债应当相同适用,也即无需支付或返还。{28}而在最新的判决中,德国联邦最高法院也试图限制无需返还的效果,但是其并未通过给付概念,而是从赌博的结果上加以控制。其认为,只有在出借人知情赌博,促成赌博并造成借款人损失的情况下,才排除不当得利。如果借款人赌博后仍保有本金,那没有理由排除不当得利[42]。但是,这一点是从双方不法排除不当得利的规范目的中无法得出的。{26}Rn.53
     
      (三)我国赌博借贷无效返还的综合考量
     
      德国法教义学在借贷返还问题上的态度暧昧,实际上体现了结果公正优先于逻辑顺畅。在高额利息导致借贷违反公序良俗的情况下(高利贷),不论是让借款人彻底保有本金,还是立刻返还本金均有违公正。在借贷用于赌博,尤其是借款人赌输的情况下,要求其返还本金同样会使得借款人陷入生活困难,无法实现禁赌的目的;相反,在借款人赢得赌博的情况下,不返还本金又违反公正。此种结果导向的论证固然并非完全错误,其有助于实现规范目的,实现价值判断,但是有违相同事物相同对待的基本法理,也有流于恣意的风险。如果认为借贷中给付的客体是一段时间内的使用可能性,那么即使是在赌博借贷中,同样应当贯彻这一理论。如果确实导致价值判断偏差,规范目的无法实现,那么也应当通过其他理论构成予以纠正。
     
      首先,就借贷而言,应当贯彻给付的概念,给付概念本身体现了价值判断的因素,在双务合同的返还中,给付概念体现了双务性。在借贷中处于对待关系的是支付利息与使用本金。如此逻辑一以贯之,则在赌博借贷中,不论赌债的性质,均应返还本金。其次,在违法赌博的情况下,赌债违反我国《刑法》第303条的规定。一方面,构成赌资的借款本金受到没收制度的规制;另一方面,即使在没收之后,仍需考虑本金返还问题。由于高度的不法性,出借人在支付价款之前明知或应知无债务,因此,构成明知非债而为清偿,故而无需返还本金。最后,在作为法外空间的赌博和合法赌博的情况下,借款合同也可能因违反公序良俗而无效。此种情况下,由于双方的不法程度几乎相同,应当适用双方不法排除不当得利的规则。当然,正如上文所述,此处的给付限于使用可能性,换言之,借款人无需返还约定的利息。而就借款本金而言,借款人仍负有返还义务。但是,在借款人赌输的情况下,可以主张所受利益丧失。当然,对于此种利益丧失的主张,通说认为应当限于受领人信赖可以终局性地保有给付的情况[43]。但在赌债的情况下,给付人明知赌博用途并试图从中(直接或间接)牟利,因此,也必然明知赌债的不受保护性。因此,受领人主张利益丧失,在价值判断上也是妥当的。
     
      六、总结
     
      赌博借贷在教义学体系中的定位,需要统合赌债的性质、动机不法和不当得利返还与排除等制度。赌博借贷之所以特殊,是因为其与赌博之间的密切联系。出于禁赌和避免因赌博而经济困难双重目的考量,我国目前刑法与行政法秩序对赌资持不完全保护的价值判断。此种价值判断投射到民法体系中,则形成了违法赌债、处于法外空间而不受完全保护的赌债和合法赌债。在这三种情况下,《民间借贷司法解释》第14条第3项的适用有所不同,为了实现构成要件的弹性与避免裁判的恣意,需要根据不同的裁判要素构建动态体系。
     
      在违法赌债的情况下,由于赌博违反《刑法》第303条,与之相对的赌博借贷因违反强制性法规而无效。此种情况下如果借贷发生在赌博之后,则原则上有效,除非借贷当事人也是赌债的当事人。如果借贷发生在赌博之前,则由于严重的不法性,出借人明知借款用途为赌博,借贷即无效。在不完全保护赌债的情况下,如果借贷发生在赌博之后,同样仅借款当事人为赌债当事人,借贷为赌债的避法行为时,借贷才因通谋虚伪而无效。如果借贷发生在赌博之前,则进一步区分出借人是否参与赌博。如果参与赌博,则借贷无效;如果出借人未参与赌博,则仅试图通过赌博牟利时,借贷才无效,单纯的明知赌博用途并不足以适用《民间借贷司法解释》第14条第3款。在合法赌债的情况下,尽管法律认可赌债具有完全的效力,但是,由于我国整体法秩序强烈倾向于禁赌,因此也并不意味着赌博借贷绝对有效。
     
      在明确了赌博借贷的效力之后,需要考虑的是无效之后的不当得利返还问题。解决这一问题的前提是坚持正确的给付概念。在借贷合同中,处于对待给付关系的是本金使用可能性与支付利息。在这个意义上,即使适用双方不法排除不当得利的规则也仅限于借款人无需返还利息,并未解决本金的不当得利返还问题。在违法赌债无效的情况下,借贷与赌债相同命运,出借人不得请求返还本金。相反,在不完全保护赌债和合法赌债的情况下,借款人仍须依据不当得利返还本金,但是借款人得主张利益丧失的抗辩。

    【作者简介】
    冯洁语,南京大学法学院副教授,中德法学研究所研究员,法学博士。
    【注释】
    基金项目:教育部人文社科基金青年项目(18YJC820017)
    [1] 详见王泽鉴:《赌债与不法原因给付》,载《民法学说与判例研究(二)》,中国政法大学出版社1998年版,第119页以下;施鸿鹏:《自然债务的体系构造:形成、性质与效力》,《法学家》2015年第3期,第114页。相反,采自然债的观点参见覃春远:《论“赌债”分离可能性及其司法处理》,《河北法学》2011年第9期,第101页。
    [2] 采此种观点的典型司法案例参见“江苏省十大典型民间借贷案例:吕某与张某民间借贷纠纷案—赌债不受法律保护”,【法宝引证码】CLI. C.6826894;“张祥洪因受让澳门赌博债权诉张洪债务纠纷案”,江苏省张家港市人民法院(2010)张金民初字第0001号民事判决书。
    [3] 样本总量为27件,其中认可所涉借贷为赌债或出借人明知赌博用途的,共计21件。
    [4] 参见“李辉与王静民间借贷纠纷上诉案”,江苏省宿迁市中级人民法院(2018)苏13民终第149号民事判决书。类似案例参见“胡文豪与向召勤民间借贷纠纷申诉、申请再审案”,重庆市高级人民法院(2018)渝民申第1041号民事判决书。
    [5] 典型的如“钟学斌、许照明民间借贷纠纷再审案”,广东省高级人民法院(2017)粤民申第9223号民事判决书。该案中,广东高院否定了《合同法》第58条无效后返还规则的适用。类似案例参见“***与周宏伟民间借贷纠纷上诉案”,浙江省宁波市中级人民法院(2011)浙甬商终字第10号民事判决书;“冯华汉与朱广水等借款合同纠纷上诉案”,山东省高级人民法院(2011)鲁民四终字第162号民事判决书;“沈杰诉陆凌杰民间借贷纠纷案”,浙江省湖州市中级人民法院(2011)浙湖商终字第60号民事判决书。
    [6] 例如许德风的《赌博的法律规制》(《中国社会科学》2016年第3期)一文同样试图整合公法与私法的规范。
    [7] 违法无效中,“法律”的含义不断被限缩,目前通说认为只有违反效力性规范的合同才无效。
    [8] 例如,传统法教义学在确定价值时往往运用文义和历史解释,以确定条文的规范目的,而规范理念影响下的法教义学则更倾向于考虑规范体现的规制目的和现实中规范适用导致的效果。换言之,对于规范的解释所考虑的价值更加考虑社会效果。Vgl. Hellgardt, Regulierung und Privatrecht, Mohr,2016, S.408 f.
    [9] 例如在“宁宇与高州市公安局等复议纠纷上诉案”中,法院以超过处罚时效为由认定公安机关的行政处罚决定程序违法,参见广东省茂名市中级人民法院(2016)粤09行终第96号行政判决书。
    [10] 王钢教授基于民法上不法原因之给付理论,认可赌资得成为财产犯罪的客体,但该说无法解释何以当事人间抢劫赌资不构成犯罪。王钢教授进一步认为,该司法解释有违法秩序的统一。参见王钢:《不法原因给付对于认定财产犯罪的影响》,《法学家》2017年第3期,第143页。相反,蔡桂生教授则主张采法律·经济财产说,财产罪的客体为合法财产,但是,该说无力解释何以赌资可以成为抢劫罪的客体,也无从解释何以抢劫赌资是否构成抢劫罪,需区分当事人是否为赌博当事人,从保护客体的角度来看,二者并无区别。当然,蔡桂生教授也清楚地认识到了这一点,并认为该说只是现行法下的权宜之计。蔡桂生:《刑法中侵犯财产罪保护客体的务实选择》,《政治与法律》2016年第12期,第39页。此外,也有观点从行为人是否具有非法占有目的加以解释。参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01刑终第785号刑事裁定书中湖北省武汉市江汉区人民检察院的抗诉意见,认为被告人具有非法占有之目的,因此应当构成抢劫罪。据此可做反面推论。关于不法占有的目的,详见徐凌波:《财产犯的目的》,《中外法学》2016年第3期,第740-742页。
    [11] “李某某等抢劫、故意伤害(致人死亡)、聚众斗殴、盗窃、赌博案”,新疆维吾尔自治区塔城地区中级人民法院(2017)新42刑终第136号刑事裁定书。
    [12] 参见湖北省武汉市中级人民法院(2017)鄂01邢终第785号刑事裁定书。
    [13] 这与占有保护的理念相关,德国民法对此形成了三种观念,即所谓“法律和平理论”“持续理论”(黑克所持观点)和“人格说”Vgl. Brehm/Berger, Sachenrecht,3 Aufl., Mohr,2014, S.62 f.不论采何种观点,均无法解释为何我国刑法下,赌资所有权人对自身所有之物的占有保护被削弱了。
    [14] 从比较法看,也有观点认为禁赌保护的法益在于国家管控赌瘾导致的经济剥削,通过国家控制保证合法赌博,并且为公益目的使用赌博收益。禁赌不在于保护受赌瘾威胁的公序良俗或道德。Vgl. Kindh?user/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch,§ 284,5. Auflage 2017, Rn.2-3.
    [15] 这一原则虽然并未明文出现在《刑事诉讼法》及其司法解释中,但司法实践多遵循之,对其描述详见纪格非:《论刑民交叉案件的审理顺序》,《法学家》2018年第6期,第148-151页。
    [16] 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第93条第5项。
    [17] 参见《民事诉讼法》第150条第5项。
    [18] 陈兴良教授则区分了两类情况,在能够明确区分经济纠纷与刑事犯罪的情况下,认为可以适用先刑后民,但如果区分存在困难,则应当先民后刑。参见陈兴良:《刑民交叉案件的刑法适用》,《法律科学》2019年第2期,第169页。囿于文章主题,本文对其介绍仅限于实体法层面,程序法层面的转向参见张卫平:《民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理》,载《法学研究》2018年第3期,第116页。
    [19] 对这一点的批评同样参见叶名怡:《涉合同诈骗的民法规制》,《中国法学》2012年第1期,第133页。
    [20] 当然,我国实践中对此存在争议。例如,在河北省邯郸市中级人民法院(2018)冀04刑终第217号刑事裁定书中,当事人采用负债方式结算赌资,法院判决追缴赌资31万元予以没收。这一判决是存在疑问的,根据刑法通说,没收限于已经取得的财产。这也就意味着,需要没收的是取得的赌债债权。此种债权无论如何不应当在民法上通过国家机关得到执行。
    [21] 采赌债非债的观点,Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, Mohr Siebeck,1994, S.434; MüKoBGB/Habersack,7. Aufl.2017, BGB §762 Rn.3;采赌债为自然债的观点,Vgl. Fuchs, Festschrift für Dieter Medicus zum 70. Geburtstag, Carl Heymanns,1999, S.140; Schulze,采不完全债务的观点,Vgl. Staudinger/ Norbert Engel, Vormerkungen §762,2008, Rn.3.自然债与不完全债务观点的区别在于,认为债之关系生效(不完全债务的观点)还是认为债权不可执行(自然债的观点),Vgl. Staudinger/ Norbert Engel, Vormerkungen §762,2008, Rn.3.
    [22] 如果采自然债或不完全债务的观点,则债权人享有不可执行的债权,但仍有受领权限。Vgl. Staudinger/ Norbert Engel, Vormerkungen §762,2008, Rn.3.如果采赌债非债的观点,则因明知非债而清偿排除不当得利。Vgl. Henssler, Risiko als Vertragsgegenstand, Mohr Siebeck,1994, S.489.换言之,债权人均无需返还。
    [23] 不同理论下担保的效力,参见Vgl. Staudinger/ Norbert Engel, Vormerkungen §762,2008, Rn.11; MüKoBGB/Habersack,7. Aufl.2017, BGB §762 Rn.18.
    [24] 例如,期货合同、对冲合同日渐为人认可。参见许德风:《赌博的法律规制》,《中国社会科学》2016年第3期,第161页-第162页。
    [25] 这正是《德国民法典》第762条的规范目的,参见Vgl. Palandt/Sprau,§ 762,2018, Rn.1; MüKoBGB/Habersack,7. Aufl.2017, BGB §762 Rn.1.
    [26] 参见“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”,贵州省高级人民法院(2015)黔高民三终字第7号民事判决书。
    [27] 该案中,上诉人主张《借款协议》和随后代物清偿的股权的基础是其在澳门的赌债。最高人民法院没有因赌债否定借贷的效力。参见“宋恺与李世隆股权转让纠纷上诉案”,中华人民共和国最高人民法院(2016)最高法民终第152号民事判决书。
    [28] 例如,学者间对于是否需要区分借款人参与赌博存在争议。Vgl. Basler Kommentar/Thomas Bauer, Art.513 OR, Rn.14.
    [29] 例如,严格禁赌的日本也有类似判例(大判昭和13年3月30日第四民事部判决),认为事后为了清偿赌债而借款,如果出借人明知借款人用途为清偿赌债,则借贷构成违反公序良俗而无效。
    [30] 参见杜万华:《最高人民法院民间借贷司法解释理解与适用》,人民法院出版社2015年版,第266页。饶有趣味的是,最高人民法院同时提到了,借贷无效同样是对出借人的保护,使其知难而退。
    [31] 例如,《德国民法典》第762条第2款和《瑞士债法典》第513条第2款之规定。
    [32] RGZ 70,1.该案不仅涉及巨额赌债的问题,而且涉及借款人行为能力的问题。1903年,出借人与借款人(未成年人)一同参与赌博,借款人声称自己已经成年,并向出借人借款。不论是何级法院均否认了出借人请求返还借款的返还请求权。帝国法院尽管认为为赌博提供借贷并非原则上均违反公序良俗,但就本案的情况来看,出借人明知借款人可能是未成年人,提供巨额借款使其能够继续赌博,并且出借人自己也参与赌博,试图赢得赌资,因此,应认定无效。尽管之后德国学术著作均引用该案例作为判例通说,但该案由于涉及未成年人保护的问题,能否具有一般性是存疑的。
    [33] 例如,德国雷根斯堡地方法院(AG Regensburg)在1989年的一个案例中即持此观点。该案中,原告经营一家餐馆,其中摆设了若干赌场运营的赌博机,并且从赌博机的收益中获得一定比例的分成。原告为被告提供了1100欧的马克作为赌资。法院认为此种情况下,原告的目的在于使得被告可以继续赌博,并且其地位是“赌博的组织者”,因此,此种情况下,借贷与赌博之间关系紧密,此种借贷应当与赌债等同视之,适用《德国民法典》第762条第1款。另外,法院更进一步指出,即使不认可法院作出的此种判断,该借贷合同也因违反《德国民法典》第138条悖于良俗而无效,因为原告明知被告贷款用于赌博,并意图促成赌博,也从中牟利。Vgl. AG Rendsburg, Urteil vom 11. August 1989– 11 C 277/89–, juris.
    [34] 该说为德国法的通说,vgl. MüKoBGB/Habersack,7. Aufl.2017, BGB §762 Rn.37,实际就是公序良俗无效的构成要件。
    [35] Vgl. LG Leipzig 6. Zivilkammer, Urteil vom 15.12.2011- ,6 S 430/11, LG Leipzig 6. Zivilkammer, Urteil vom 15.12.2011- 06 S 430/11.其评析参见Wittmann, jurisPR-BKR 11/2012 Anm.4.
    [36] 例如参见“徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案”,贵州省高级人民法院(2015)黔高民三终字第7号民事判决书。该案否定了我国澳门地区赌债在大陆地区的效力,因此,赌博借贷的效力同样需进一步检验。
    [37] 例如,尽管Kl?hn把节约司法资源列为双方不法排除不当得利的规范目的,但其须与一般预防目的共同发挥作用。Vgl. Lars Kl?hn, Die Kondiktionssperre gem.§ 817 S.2 BGB beim beidseitigen Gesetzes- und Sittenverstoβ, AcP 2010(210),804(818).
    [38] 对于原因在合同中的功能,参见冯洁语:《论原因在合同效力中的功能》,《华东政法大学学报》2016年第2期,第95-97页。
    [39] BGH NJW-RR 1994,291,293.对于这一问题的评论也可参见MüKoBGB/Schwab,7. Aufl.2017, BGB §817 Rn.48.
    [40] 针对高利贷的情况,Vgl. OLG Dresden SeuffA 59 Nr 81.
    [41] 至于是否要支付法定利息,这一问题囿于篇幅,此处不做讨论。
    [42] Vgl. BGH NJW 1995,1152(1153).
    [43] Vgl. BGH WM 1969,858.
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    {28}OLG Nürnberg, Urteil vom 19. Januar 1978– 8 U 110/77–, juris.

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