后疫情时代·重塑社会正义
2020/10/19 13:49:01  点击率[39]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】疫情防控
    【出处】《中国法律评论》2020年第5期
    【写作时间】2020年
    【中文摘要】在人类文明的发展中,社会正义作为文明与法治的共识性价值,为凝聚社会共识,构建民主的理性对话平台发挥了重要作用。人类生活的多样性与价值共识建立在社会正义所提供的思想资源与规范体系,由此形成了“正义的价值世界”。近一百年人类历史上,前所未有的新冠肺炎疫情深刻改变了国际秩序与人类的生活方式,对人类文明提出了严峻的挑战。面对突如其来的疫情,各国政府采取了不同的防疫抗疫措施,以保护国民的生命健康。尽管不同国家采取的措施有所差异,但在遵循社会正义原则,履行国家保护义务方面存在着广泛的共识。疫情对人类文明秩序产生的影响是十分深刻的。因此,我们需要关注“后疫情时代”面对的新秩序、法治以及生活方式,特别要回应社会正义所面临的新挑战与新问题。
    【中文关键字】社会正义;后疫情时代;新秩序
    【全文】

      据2020年10月10日的统计,目前全球新冠肺炎确诊人数逾3705万,死亡人数多达1071345例。美国新冠肺炎确诊7884202例,累计死亡218464例。虽然目前世界范围内的疫情呈现总体缓和迹象,但在一些国家和地区仍无逆转,多国近期出现反弹。可以说,这是近一百年的人类文明史所面临的前所未有的事件,也是对人类文明秩序的最大挑战。随着疫情的好转,人们思考疫情结束后的人类生活方式与未来走向。
     
      总体上看,国际社会已从前疫情时代(before corona,B.C.),开始进入后疫情时代(after corona,A.C.)。它意味着人类历史的重大转型,标志着人类生活的新的选择。面对疫情给人类生活带来的重大挑战,我们需要思考人类生存的意义以及国际秩序的新局面。
     
      “后疫情时代”是人类从未经历过的陌生的时代。如《人类简史》的作者尤瓦尔·赫拉利(Yuval Noah Harari)所讲:疫情结束之后,人类怎样从一种非常态的规则世界转入常态的规则世界,非常态下的一些限制性措施延用到常态的生活,会带来个人自由的侵害。他的担忧是有道理的。随着科技的发展、物质的丰富,人类可能会失去人性最重要的本质内涵,即隐私权。因为在科技“辉煌”中,人们很容易被科技的进步所迷惑,而失去人类应坚守的隐私生活。
     
      最近美国民主党两届总统候选人、美国参议员伯尼·桑德斯在民主党代表大会上演讲中提出:我们正面临100年来最危险的公共健康危机和大萧条以来最严重的经济崩溃。面对前所未有的危机,我们需要前所未有的人民的运动——人民站起来为民主和正义而奋斗,为对抗贪得无厌、寡头政治和歧视偏见而斗争。他在演讲中,进一步诠释了他一直倡导的正义的理念,认为“我们所有人——都从内心渴望我们的国家建立在正义、爱心、人性的基础之上”。正义这一概念重新提出来,包括美国社会出现的“黑人的命也是命”的人权运动,也是呼唤正义的权利运动。
     
      疫情之下为什么社会正义成为新的权利运动的目标?社会正义为什么成为人们的热切期待?
     
      人类文明史告诉我们,越是经历严峻的挑战与艰难的选择时,国际社会越是要珍惜法治的价值,期待构建稳定的宪法生活。因为宪法承载着文明的历史、文明的生活与文明的合理期待。而社会正义是现代宪法的核心价值与原则,疫情后的世界更加期待重塑社会正义。
     
      疫情中社会正义面临的挑战
     
      全球疫情是本世纪以来,特别是联合国成立七十五年来,全球范围内所遭遇的最深刻的危机与挑战。联合国秘书长古特雷斯指出,七十年来联合国从来没有遇到过这样广泛而深刻的挑战,它是影响从国家到每个人生活的“空前绝后”的危机。同时,他在接受联合国成立75周年专访时指出,这场大流行病向我们展示了世界的巨大脆弱性。不仅表现在2019年冠状病毒,还反映在气候、网络空间的违法行为、核扩散的风险,在社会凝聚力方面存在着不平等所造成的影响。基辛格博士认为,疫情以后即便各个国家采取措施,但也很难回到原来的国际秩序,因为疫情会改变国际的政治秩序、经济秩序和国与国之间的关系。
     
      面对前所未有的疫情,各国普遍采取了包括宣布紧急状态在内的各种措施,限制了公民的一些自由。国家负有保障人权的义务,但为了保护公民的生命与健康,以公权力限制公民的一些自由是必要的,也是正当的。但是,任何时候公权力不能被滥用,无论是疫情期还是疫情后,对基本权利的限制要符合法律保留与比例原则。即使合法地限制公民自由的正当性措施,也要受到公权力不得滥用原则的制约,遵循法治原则。因为法治体现了正义的基本价值,如不能有效捍卫法治,正义原则便无法落实。
     
      但疫情中,我们看到有些地方以“法治”名义过度限制公民权利、自由;疫情后,有些地方将非常态的法治直接转为常态下的法治,把非常态下采用的一些规则、程序、方式以及思维直接延用到疫情结束后的日常生活之中。如果这种现象继续存在,将会大大压缩人们享受自由的空间,导致正义原则的削弱。
     
      在疫情中,自由与秩序、自由与生命权之间发生了冲突,如何以人的尊严为基础,维护社会正义之下的宪法秩序?宪法秩序以自由、秩序与公共利益为基本要素,这也是人类文明发展的重要基础。但是,长期以来,我们对生命的认识,只停留在“活着的权利”,过多地赋予其“社会性”,忽略其“生物性”与“尊严性”。生命至上是一个文明社会的常识,但作为常识的生命价值往往被忽略,或者出现了生命权工具化的观念。
     
      疫情同时对基本权利体系的构造带来新的挑战与问题。例如,基本权利之间,特别是生命权与其他基本权利之间是否存在价值位阶?基本权利之间发生冲突,如何进行价值衡量?传统的基本权利衡量基准是否合理?国家对公民的生命权、健康权的保护义务的优先性如何保障?虽然不同国家的国民对于政府所采取的一些限制措施以及生命权的感悟不同,但宗教、文化等因素能否成为不以生命权为优先保护的正当理由?在生命尊严面前,对宗教自由的限制是否具有正当性理由?这些问题的讨论既涉及法律、伦理,又涉及社会正义的评价与价值权衡。
     
      这次疫情为我们重新认识个体、国家与社会之间的关系,重新定位自由主义与共同体价值固有的范式与解释方法提出契机。在宪法的保护下,各种利益主体都有自己正当的要求。但是这种个体与共同体之间如何形成合理平衡?传统的西方自由主义认为,自由的享受与共同体价值是有冲突的,但通过这次疫情,我们对共同体、对国家与社会关系的认识有了新的变化。10月4日,教皇方济各在《众兄弟》(Brothers All)通谕中谈到,疫情证明新自由主义的失败。共同体有义务来保护每一个个体的权利和自由,个体有权享有宪法规定的自由,但面对疫情的紧急情况下,我们需要平衡自由与共同体价值。
     
      在疫情期间,通过医疗手段来救治公民的时候,基于社会正义的要求,国家要具备足够能力,积极履行救治义务。社会正义是宪法的核心理念,要保护每个人体面的生活,确保最低限度的生存托底的生活。基于正义的力量,国家以共同体的力量帮助、保障每个个体有尊严的生活不受影响。所以,在防疫抗疫中,我们看到了正义的光辉,平等理念的感召力。疫情面前人人平等,每个人都可能成为病毒的攻击对象;但另一方面,我们同时看到了一种深层次的社会的不平等。
     
      疫情不仅威胁着人类的健康,更可能带来比2008年金融危机更严重的经济冲击。例如,政府鼓励或者要求大家待在家,但是每个人的住房条件是不一样的,甚至有些人是没有住房的,那么如何保障他们体面的生活?面对疫情的时候,由于社会的不平等,经济能力的不平等,不同地区的不平等,使不平等现象更加凸显。
     
      在科技与疫情的关系上,疫情带来的各种挑战是值得我们认真思考的。这次疫情使人类有一个共同的反思就是,各国面对疫情的时候,科技发挥的作用,实际上离人们的期待还有很大差距,同时科技又带来了新的不平等。例如疫情期间,没有手机的公众是很难正常生活的,没有健康码等大量“便利”措施,有时寸步难行。疫情带来的新的不平等是我们必须面对的问题。实践表明,防疫抗疫最终还是靠人性与合作的力量,战胜病毒,并不完全靠科技,科技的作用是有限的。科技始终是一把“双刃剑”,它有造福于人类的一面,但同时也给人类带来了困惑,盲目的科技“崇拜”会侵犯人的尊严、人的平等权,破坏人的生活方式。
     
      疫情对社会正义的法治基础也带来新的反思。长期以来,我们所理解的法治功能主要是事后的追责、事后建构一种法律功能体系,但是我们忽略了法治应该发挥的稳预期核心功能。法治应给每个人安定的生活、稳定的生活、有尊严的生活,同时对未来有一个合理的期待。法治应该起到安顿灵魂与安定生活的作用,以守护社会正义的价值。但面对“无情”的疫情,以事后救济为特征的传统法治未能有效维护正义之原则,未能使国家保持强大的预防能力。随着风险社会的到来,我们应重新认识法治,应通过宪法作为根本法的作用,在国家生活中构建以预防为主的制度体系。
     
      宪法与社会正义观演变
     
      面对疫情给社会正义提出的各种挑战,我们需要思考如何回应挑战。其中,作为基础性概念,我们需要回顾社会正义的历史演变,重新感悟社会正义的当代价值。
     
      正义(justic)是判断人们行为是否正确的一种评价,属于一定的社会规范。在希伯来语中,“慈善”(charity)和“正义”(justice)是同义词。这种理念源于宗教的最初表达,主要的宗教都强调社会正义和对穷人的关照,如佛教主张关照穷人,基督教主张“像爱自己一样爱你的邻居”等。人们在社会生活中经常遇到对某种行为是否正确的评价与判断问题。从国家行使统治权的角度来看,国家行使权力的原则与效果以及宪法规定的基本权利与义务等也涉及遵循正义原则的问题。
     
      自从正义概念产生以来,不同历史时期的学者们认为,法的最高目标是实现社会正义,而宪法作为“法中之法”应从更高的层次上体现和实现社会正义。在正义观的发展史上,亚里士多德最早对正义问题进行了研究,他把正义划分为普遍正义和特殊正义,把特殊正义又进一步划分为分配正义和平均正义。他认为“所谓平等有两类,一类为其数量相等,另一类为比值相等”。亚里士多德所说的分配正义是指不同地位、不同身份的人们按等比原则办事,即所谓不同品德的人们在社会上享有不同的政治权利、不同的社会荣誉和不同财产数额。
     
      之后,正义的范畴一直是西方法哲学的热门话题,形成了西方现代的社会正义思想,出现了杰出的正义论思想家。如以奥古斯都、阿奎那为代表的神学家把上帝的意志作为正义的基础,认为只有在基督教国家里才能实现正义。而近代的自然法学者则把正义与理性结合起来,把自然法、自然权利作为社会正义的基础。康德则进一步发展了正义理论,区分了道德正义与政治法律正义,认为正义行为所遵循的原则必须是普遍的道德法则。以英国政治思想家边沁为首的近代功利主义者把功利作为正义的基础,把是否达到“最大多数人的最大幸福”作为社会目标。
     
      自20世纪70年代开始,又形成了约翰·罗尔斯、罗纳德·德沃金和约翰·罗默尔等为代表的正义论,丰富了正义观的理论框架。源于古希腊的正义观念经过时代变迁,以其特殊价值与功能影响了人类社会的发展进程。但是,正义作为一种社会理想,并不是西方社会所独有的观念,在非西方社会发展中也存在正义观念或正义哲学。
     
      正义按其应用的对象可分为社会正义、政治正义、经济正义、法律正义、道德正义等。其中,社会正义是具有广泛内涵的综合性概念,是评价法律(宪法)价值的总的标准。把社会正义作为国家发展的基本目标,是由国家发展的历史特点所决定的。基于对社会不平等的反思,人们将追求平等的期待寄托在正义的关怀与制度上。社会正义观不仅影响了国家的制宪过程,而且直接表现为制宪的指导思想与宪法文本。
     
      例如在亚洲,社会正义观念作为亚洲宪法的重要原则与内容。如在印度尼西亚制宪过程中,建国五原则是总的指导思想,它反映了印度尼西亚宪法的基本精神。其中,第4原则就是社会正义(也称为社会繁荣)原则。提出此项原则的苏加诺认为,社会正义是使印度尼西亚摆脱贫困的原则,它将解决所有人的衣食住行问题,并在社会公正原则下生活。苏加诺同时认为,议会民主应与社会正义相联系,不仅要有政治上的平等,也要有经济上的平等。经济平等是苏加诺政治思想的重要方面,对印度尼西亚宪法发展产生了重大影响。这种社会正义原则在印度尼西亚宪法序言中也有充分体现,如宪法序言中规定,人民主权的基础是:至高无上的神道,公正和文明的人道,印度尼西亚的统一,协商和代表制指导下的民主,以及关于印度尼西亚全体人民的社会公正的实现。
     
      有一些亚洲国家把社会正义作为制定经济政策的依据,如《巴林宪法》第7条第5款中规定,在兼顾经济基础和社会正义前提下,法律规定地主和佃户之间的关系;第10条第1款中规定,国民经济以社会正义为基础。在有些国家,社会正义是国家基本政策,如《菲律宾宪法》(1987年)第10条中规定,国家应在本国发展的一切阶段,促进社会公正。在实行君主立宪制的亚洲国家中,社会正义原则作为指导国家政治生活的社会原则在起作用,如《卡塔尔宪法》第7条中规定,国家致力于为所有公民提供平等机会,使他们享有能够在保障社会正义的法律指导下工作的权利。还有一些国家,把社会正义作为限制人权的界限,如《土耳其宪法》第5条规定,努力消除一切限制个人基本权利和自由的,同社会的法治的国家原则及社会正义原则不相容的政治、经济和社会障碍。
     
      在宪法与社会正义观的演变史上,1919年魏玛宪法以前的自由主义的宪法世界中,人类享受了自由权,但没有体系化的社会权。1918年苏俄宪法——第一部社会主义宪法的诞生,给传统的人权体系注入新的血液,社会权成为人权体系中不可缺少的内容,同时拓展了社会正义的新领域。可以说,1918年苏俄宪法和1919年魏玛宪法共同开创了一个自由权和社会权有机结合的新的权利体系。因此,社会正义并不是西方文明的专利品,它的思想来源是社会主义国家宪法的正义观。人类需要自由权,同时也需要社会权,防御国家权力的滥用。这次疫情让我们看到了如果没有国家的积极干预,没有国家强有力的社会保障制度,光靠个体的力量,靠自由权本身的力量,难以有效地保护个体的生命与健康。
     
      在个人自由主义和社会主义的调和上,魏玛宪法之前的宪法是自由立宪主义的宪法,宪法的目的在于控制公权力,保障个人自由。但自由立宪主义的弊端在于,国家在基本权利的具体实现方面并没有发挥多少实质性的作用,直接导致社会结构性的不平等。受20世纪初苏俄宪法的影响,魏玛宪法回应了德国人民对于社会公平正义、国家救助的期待。魏玛宪法重视个人实质自由、多元价值及社会公平正义等的实现,强调国家通过积极的行为,让公民享有最基本的物质保障。
     
      在权利体系的变化上,18、19世纪的宪法以“自由权”为本位,强调基本权利是用来对抗国家的一种消极性人权。自由权被称为第一代人权。在苏俄社会主义宪法影响下,魏玛宪法强调社会弱者的保障,强调社会公平的权利。魏玛宪法专章规定了有关经济、社会、文化等权利,德国人民有请求国家给付的权利。这些权利即“经济文化权”,属于积极权利,依赖于国家的财政给付和再次分配。可以说,魏玛宪法是第一代人权向第二代人权转变的“分水岭”,体现了新型的权利观,对其他国家宪法体系的转变与发展产生了重要影响。自由权和经济文化权至今仍是宪法基本权利的通行分类。
     
      在宪法观念的变化上,社会主义宪法扩大了宪法的调整范围,宪法不仅是规范公共权力的政治宪法,还具有了个人实质自由保障、市民社会构筑及社会正义实现的社会宪法属性。此外,社会主义宪法对经济制度进行了系统的规定,例如依赖于国家财政支出的社会救助与保障制度、公有制和私有制的调和、私有财产权与公共财产的并存等。这些规定使宪法更加包容开放,有力地促进了社会的稳定和发展。
     
      现代宪法充分体现了社会正义的价值,使经济文化权、福利国家和国家救助等成为普遍的宪法实践。因此,坚守社会正义的价值并在实践中全面实现正义是社会主义宪法的本质要求。
     
      变革中的社会正义范畴
     
      社会正义是在多元的利益平衡中演变的。作为人类共同价值观的社会正义,具有自身的逻辑与范畴,并随着时代的发展,不断拓展其内涵。因为“世界上不同的文化和宗教或许在许多重要的方面有所不同,但它们都在关注公平和公正。这表明人类有一些共同的基本价值”。
     
      当然,由于不同国家传统与体制不同,各国存在不同的评价社会正义的标准与实现方式。
     
      (一)社会正义与尊严
     
      人的尊严是古老而崭新的命题,是所有人文、社会科学与自然科学都不能回避的问题。从某种意义上讲,人的尊严是跨越时空、跨越知识领域、跨越文化与制度的共识性概念,人类发展史就是不断发现、确认与保障人的尊严的过程。从学说史的演变看,人的尊严理念滥觞于西方文明发源地的古希腊,并伴随着历史变迁不断滋养着现代文明与制度,体现为人权文化。在漫长的历史演变中,人的定义与人的哲学成为超越制度与文化的价值共识,赋予国家的理性与德性。人是理性、自治的主体,先于国家而存在,任何时候人应成为终极目的,国家存在的正当性在于尊重人的主体性,任何时候、任何情况下不得把人看作一种工具、客体或手段,国家的一切行为不得损害基本人权与人的尊严。
     
      人的尊严在法治框架下既表现为抽象的理性概念,同时也体现在宪法和国际公约之中。人的尊严之所以受到如此的重视是多种因素综合作用的结果,并非某一因素所能决定的,其中正义理念的演变以及宪法中的体现,使人的尊严获得正当性。在这个充满不确定性、缺乏共识的年代,人类最宝贵的财富——人的尊严,容易被边缘化与“碎片化”。如何捍卫人性,如何保障每个人的体面生活?只有在正义与尊严的关系中,才能寻求尊严的确定性,并通过正义的共识,维护现代文明的价值。
     
      基于人的尊严性,人只能作为主体而存在,这是现代社会正义必须坚守的基本价值立场。在人的尊严与正义问题上,往往涉及学术自由的评价。无论是正义还是尊严的价值上,学术自由必须遵循其宪法界限。宪法保障的科研自由要遵循“造福于人类”的宗旨,尊重生命的尊严,科研本身要受制于人的尊严、生命权等宪法权利和价值,科研成果不能伤害人类自身。
     
      比如,在克隆人技术问题上,国际社会不仅反对生殖性克隆,同时也反对治疗性克隆。所谓“生殖性克隆”是克隆无性繁殖的人,而“治疗性克隆”即从克隆胚胎中提取干细胞,然后将其培养成人们所需要的各种器官。个别国家主张不应禁止“治疗性克隆”,要为需要治疗的人提供帮助。但生殖与治疗性克隆技术之间是否有一个明确的界限?进行治疗性克隆的技术很容易发展为克隆人类的技术。实际上,生殖性与治疗性克隆之间并没有严格的界限,如不对治疗性克隆进行严格限制,会导致人的尊严的毁坏。
     
      通过对两次世界大战的深刻反思,人们更加珍惜人的尊严的价值。以德国基本法为代表,人的尊严与人权保护成为宪法理念中的核心关切。德国基本法开篇即以人的尊严统摄整个法秩序,奠定了人的尊严作为基本法价值秩序的根本地位,于此基础上,德国基本法除既往宪法确认了的科学学术自由的保护,科学研究的促进,也在联邦立法权的部分强调了“基于和平目的利用核能”,“人工授精、遗传讯息之研究与人为改变及器官与组织之移植”等立法的宪法界限。虽未明言具体因应原则,但特别明确其立法权限,将之载入基本法,同受人的尊严为核心的价值秩序的约束,体现科技发展的宪法精神,国家即便大力推动科学研究,但也要受到宪法的控制与约束。
     
      基于维护社会正义之目的,应从尊重生命尊严的基本立场出发,确保技术的理性,不能逾越人的尊严与社会正义的底线。否则会造成当今世界科学技术非中立化、人的尊严边缘化、人类生活工具化、科技政策庸俗化的局面。为此,我们需要采取预防措施,将科技发展纳入宪法理性的轨道,以审慎的态度对待科技发展,并积极回应民众对维护人性尊严的关切。
     
      (二)社会正义与自由
     
      人类文明史同时也是人类不断争取自由的历史,自由是宪法体制的最高价值。宪法作为自由之法,始终将捍卫自由作为自身的使命与价值。自由是多元的概念,在宪法规范体系中,自由是具体的,不是抽象的,是每个人的自由,自由是一种个人的选择权,也是国家发展的基础。自由通常指人类的自我支配,是主体实现自我意志的权利,是一种自我选择权。自由在中国宪法上,既体现在争取自由的历史观、国家价值体系(社会主义核心价值观),同时也体现在国家的发展目标以及宪法上的基本权利形态,如宪法上的言论自由、出版自由、集会游行自由、宗教信仰自由、人身自由,等等。因此,我们对自由的态度与认知,实际上是对宪法的态度,对自由的尊重,也是对宪法的尊重。2018年宪法修改,将社会主义核心价值观写入宪法,自由与法治、公正、平等共同构成国家价值观。
     
      从国家价值层面,把自由这一神圣的价值纳入宪法规范体系,使国家发展目标更加清晰,构建一个以自由为基础的国家观。特别是《宪法》第33条人权条款实现了对自由价值的拓展与规范化。宪法上的基本权利是一个有机体系,以自由价值为基础。所以,通过宪法我们分享自由,在社会正义原则下不断扩大自由领域。无论是政治自由还是经济自由、艺术与文化自由都会让每个人过着有尊严的生活、体面的生活。
     
      宪法规定并保障自由是实现正义的基本要求。因为只有自由的保障,才能保障每个个体的尊严,让每个人充满活力、充满创新,这样才能够让国家保持应有的活力。没有自由的保障,国家不可能获得不断发展的活力,正义理念是无法实现的。在这次疫情中,确实有些公民的自由受到限制,这种限制是合理的,但我们不能把公民人身自由等限制常态化,也不能因限制某种自由,而忽略对自由的尊重,否则社会正义的原则就会受到损害。对公民来说,在特殊时期,越是自由受到限制的时候,越感受到自由的宝贵与重要。
     
      (三)社会正义与平等
     
      在平等与社会正义的关系上,疫情进一步凸显了社会结构的不平等,甚至暴露出社会深层次的矛盾与冲突。长期以来,法学理论热衷于实质平等与形式平等的界别,强调形式平等的重要性,客观上淡化了实质平等的正义价值。国家在制定公共政策的过程中满足于形式平等(机会平等),但对社会正义所需要的实质平等的落实并没有建立制度性的保障。
     
      平等与正义价值在社会发展中如何保持良性互动是发展理论首先关注的重大课题。过去四十多年形成的四种思想或者范式虽然提供了不同的思路与方法,但并没有从制度层面有效解决发展与正义、正义与平等的张力问题。“人们由于出生于不同的国家而面临机会方面的不公平反映了各国间政治与经济历史的差异。”因此,规范上的平等概念应赋予其更多的正义价值,在保证机会平等的同时,要实现实质的平等。在社会领域中,存在的各种不公平现象破坏了正义原则,需要回归正义之本源,在平等的机遇与环境中让人们分享社会正义。社会正义并不要求绝对的平等,也不是追求一步到位的实质平等,但机会平等的维护与实质平等价值之间的逻辑链条是不可忽视的。
     
      机会平等虽成为实现正义的基础性前提,但从客观情况看,“公共政策必须将结果不平等置于与机会不平等同等重要的地位,这是因为结果不平等是行动者促使政府积极响应他们需求和利益的影响力不对称的表现之一”。世界银行在报告中特别关注的平等价值是,“如何消除那些个人不能控制的、但对结果和追求结果的行动有强大影响的外在环境对个体产生的不利条件”,即以个体无论付出多大努力也无法改变的事实为由实施不同待遇时,这类政策或者法律会构成歧视,直接抵触社会正义原则。
     
      如在这次疫情中,围绕生命权平等问题引发了争论。当医疗资源有限的情况下,能否以年龄作为标准发放呼吸机,这种标准是否属于合理差别?是一体保护,还是有差别的保护?哪种标准更加接近社会正义原则?生命本身的机会也遇到不平等问题。平等的确只是一个相对性的概念,而非绝对性的概念。在社会生活中,由于个人能力、社会环境、文化程度等方面的差别,不同个体之间客观上存在一定差异。宪法保护的平等权并不完全禁止差别,它承认并允许在一定范围内的合理差别。所谓“合理差别”指的是具有合理、正当理由的差别。平等权的相对性允许合理差别的存在。
     
      在特定历史时期、在一定范围内存在的差别是具有合理性的。如果完全不承认现实生活中客观存在的合理差别,机械地、简单地以平等理念理解和处理各种宪法问题,就有可能导致均等主义,客观上混淆自由与平等的界限,甚至会扼杀自由的价值。但“合理差别”的判断也是有界限的,理念上要符合正义原则,以价值主义控制功利主义。在特殊情形下,在生命权的平等保护上人类有时不得不采取无奈的选择,但对国家而言,由于资源的不充分而采取生命权的“选择性保护”,会带来国家义务履行的道德风险。因此,在现实生活中,既不能把平等权泛化,也不能把平等理解为平均主义,要正确区分合理差别与不合理差别的界限。
     
      同时,性别平等是实现正义的重要标志,正如世界银行政策报告所提出的“促进性别平等的关键因素是为两性建立一种制度上公平的‘赛场’”。性别平等是现代正义观的基本内涵,特别是性别上的大量不平等直接冲击着社会公平,使社会正义失去了应有的价值。
     
      (四)社会正义与生命
     
      生命是万物的尺度,在世界上没有比生命更为宝贵的存在。生命至上包含着五个要素:生命的神圣性、生命的符号性、生命的珍贵性、生命的必然性以及生命的脆弱性。同时,生命至上理念不仅包含对活着的生命的尊重,同时包含对逝者生命的尊重。
     
      生命权是以生命为基础形成的权利体系,是现代宪法下具有优先性的权利。从宪法发展史看,生命与生命权是不同的概念,有生命未必拥有生命权,生命权的构成则以生命为基础。比如,我们强调生命至上并不是否认尊严,也不排斥自由,但如没有生命权的支撑,生命所体现的尊严与价值是无法得到保障的。在这个意义上,没有对于生命的优先保护,奢谈其他价值,要么是忽略了个体性的价值,要么是混淆了价值权衡的层次。
     
      从生命到生命权的演变是人类宪法文明的一个成果。正是有了宪法制度,才有可能把生命上升为生命权,并作为基本权利的前提,为生命的神圣性提供宪法依据。
     
      在宪法体系中,生命权居于优先地位,只有生命权受到尊重和保障,才有可能实现宪法规定的国家目标,其他基本权利与自由才有意义。以生命至上为核心的宪法精神要求所有公权力都要尊重生命、保障生命、敬畏生命、履行保障生命的宪法义务。因此,生命并不仅仅是“活”的权利,生命是有尊严的,需要公权力的尊重与关怀,对社会正义的尊重也是对个体生命的尊重。
     
      (五)社会正义与健康
     
      在社会正义与健康问题上,传统的学理解释似乎把健康流离于正义范畴之外,健康权并没有被纳入正义价值体系中。这是我们对正义价值的误解。基于正义的内在价值,人类的健康自然成为正义所追求的目标与内容。特别是面对严峻的疫情,从实践理性的视角,需要把正义与健康有机结合起来,使正义获得更广阔的价值空间。
     
      人类健康权的基本要义是,人最重要的并不是物质,而是健康,使人人达到《经济、社会和文化权利国际公约》第12条第1款规定的“享有能达到的最高的体质和心理健康的标准”。公约所要求的健康不限于得到卫生保健的权利。生命与健康是人类享有一切权利与尊严的基础。优先保护人的健康,就要始终把人作为主体。人民健康,拥有安全感,拥有尊严,是国家存在的目的与基础。当社会出现不公平、不正义,食品不安全、环境污染的时候,国民是没有自我安全感的。国民有安全感,国家就有安全感,所以国民健康是国家安全的基础,也是人的基本尊严。社会不平等直接损害人类健康,“在实际生活中,不仅健康情况与不平等的其他方面直接相关,社会不平等也反过来影响一个人的健康状况”。
     
      健康权是当代基本人权的重要内容,赋予了人权在一个创新与发展的时代新的内涵与价值。健康权已经成为人类应当享有的最基本的人权,成为国际社会共同保障的基本权利。人类的健康权成为基本权利与尊严的基础,这是人类的价值共识。
     
      创新发展是当代中国发展的理念,但创新的本质在于人的自我突破与完善,这必须以整个民族健康作为基本前提。享有健康权,有助于确保人作为创新主体的素质,倡导自由,为创新发展提供新的动力与支持,建立在个体尊严基础上的国家理性。如果我们每一个人不能要求国家和社会尊重我们获得、享用、分享安全的权利,则健康权也就失去了立足之地;如果我们每一个人不能在一个共治的秩序里充分保障健康权,则健康权也就无法得到有效的保障。
     
      随着技术的发展与社会的变化,传统的生存权已经不能满足人类对于生命本质的理解,已经不能满足人类在信息时代应对新挑战的需要。一方面,今天我们要追求有尊严的生存与高质量的生命,但由于食品安全和环境污染影响人们的生存环境,对健康权的关注、健康权的保障成为一种超越传统生存权的一种新的权利形态。另一方面,信息载体与工业技术的结合,进一步给健康权带来挑战,食品安全治理也面临着新挑战,考验着国家治理体系现代化能力。
     
      我们处在一个信息全球分享、流动的时代,分享、开放满足了我们对更丰富生活的期待,同时在“后疫情时代”,人们对健康的关注也让我们对于透明、真实、及时、科学的信息提出了更高的要求。因而,健康权必然蕴含着信息披露与分享的请求权,这是一个信息时代对权利内涵的新拓展,也意味着国家和政府履行信息公开的义务,对此国际社会对正义、人权与健康权的平衡提出了新的指南与标准。
     
      例如,世界卫生组织于2020年4月21日发布了《将人权作为2019年冠状病毒应对的关键》(Addressing Human Rights as Key to the COVLD-19 Response)的文件,该文件提出健康与人权的考量问题,强调将人权本位进路(human rights based approach)整合到病毒应对的重要考量因素,包括污名和歧视、防止对妇女的暴力行为,对弱势群体的支持、检疫和限制措施以及供应和设备短缺等。这一指南体现了伦理的指引,以人权所体现的价值凝聚国际社会的基本共识,其中正义的维护是实现人权最基本的要求。
     
      同一时间,联合国也发布《2019冠状病毒病与人权:共同应对》的声明。该文件考察了生命权和保护生命的义务、健康权和获得卫生保健的权利、迁徙自由以及关涉弱势边缘群体的平等、不歧视和包容的权利等。同时认为,严厉的安全措施会加剧对和平与安全的现有威胁或造成新的威胁。最好的对策是,在法治保护人权的同时,运用安全措施对直接的威胁作出符合比例的应对。
     
      5月5日,欧盟理事会也发布《冠状病毒大流行时期的人权声明》(EU Declaration on Human Rights in the Times of the Coronavirus Pandemic),重申“尊重所有人权仍然是抗击此次大流行和支持全球复苏的关键”。这场冠状病毒大流行的社会经济后果对妇女、儿童、老年人以及所有弱势群体的权利造成了不合比例的影响。基于此,理事会特别强调有针对性的应对措施应当是包容的和性别响应的(gender-responsive)。同时,提出“任何人都不应该被遗忘,任何人都不应当被忽视”。
     
      (六)社会正义与秩序
     
      一谈到秩序,我们很容易把它与自由和正义对立起来,或者理解为消极概念。在防疫抗疫中,自由、正义和秩序都是宪法所追求的价值。在宪法框架中,秩序既体现在政治共同体的历史发展进程中,也体现在各个领域的国家目标中。同时,秩序体现在以公民义务为基础的政治秩序,以法治为基础的国家社会生活以及社会生活中形成的惯例与规则。社会规则的构建与维系是通过社会权力的自治性,而自治性的维护中,又要防止社会权力的过度“公权力化”。
     
      在宪法价值上,秩序本身具备正当性基础,即以实现人的自由为目的。秩序存在的目的是自由的保障,自由需要在宪法框架里得到保障,也必须以合理的秩序作为基础。如果把自由和秩序对立起来,有可能使自由的保障处于不确定性的状态。所以,从政治共同体的历史发展到宪法上的国家发展目标,以及宪法中规定的个体和公共利益的平衡上,我们需要从秩序的正当性来理解宪法的公共性,并以宪法所体现的正义原则消解自由与秩序之间存在的紧张关系。
     
      法治以宪法为基础,自由和秩序的最终的统一、平衡、协调,利益的权衡应基于宪法的判断。如果一个社会缺乏社会共识,那么会导致每个个体的焦虑、不安,甚至是有时候会感到一些恐惧,如何消除人们这种不安的生活状态?让人类生活具有确定性,生活的安定性,同时对未来生活具有稳定和合理的一种期待就是宪法。宪法是人民通过制宪权构建的一种公共生活,在整个法律体系中具有最高效力。当我们通过宪法把共同体的一种价值上升为一个共识性概念的时候,宪法已经成为人类生活的一部分;当社会生活中包括自由和秩序发生冲突矛盾,我们感到一些自由受到限制的时候,我们要依赖于宪法规定的正义价值,并以正义原则进行合理的平衡。
     
      不同国家的宪法制度有差异性,但这次近二百多个国家都卷入疫情之中,不同国家所采取的措施也有很多相似性,包括采取紧急状态措施。很多限制措施是以宪法的名义采取的,社会成员的认可度高,也是基于对宪法的尊重与期待。因为大家知道,这是宪法体现的保护生命的价值,为了大家的生命安全,宪法不得不作出限制性措施。
     
      在以正义为基础的理性与对话的平台中,自由、正义与秩序共同构成宪法秩序与文明的生活方式。政府维护秩序也是法律赋予的,但我们要认识到,秩序的存在和秩序的构建是为了自由的保护,所以不能放弃自由而建构所谓的秩序。国家的发展、国家的目标和个体的自由之间,积极寻求平衡的有效机制就是社会正义原则。
     
      重塑社会正义的途径:凝聚宪法共识
     
      “后疫情时代”会怎么样?如何预测未来的人类生活以及法治?对“后疫情时代”法治的挑战,国外学术界提出了不少新的学术观点。而国内学术界对疫情与法治关系的问题,关注点仍在于立法与修法,缺乏从理念、价值、未来人类文明以及思想性、原创性与基础性原理的探讨。当然,立法和修法是重要的,比如生物科技方面,我们需要制定法律;传染病防治法、突发事件的应对法等法律如有短板,需要修改。
     
      但是面对“后疫情时代”的重大课题,立法和修法并不是根本性的问题,我们需要关注基础性、原理性与前瞻性的研究。通过疫情,我们需要思考一个问题,即民众非常期待法治能够为我们每个个体健康、生命提供保障,如果法治不能回应民众的要求、回应这个时代的要求,法治就会失去生命力。习近平总书记强调:“要以共建共治共享拓展社会发展新局面。要完善共建共治共享的社会治理制度,加强和创新基层社会治理,更加注重维护社会公平正义,促进人的全面发展和社会全面进步。”
     
      (一)更加重视宪法在国家治理中的作用,凝聚宪法共识
     
      如何形成自由、正义与秩序价值的统一?基本途径是,以宪法共识确立和寻求自由与秩序的统一。宪法为什么成为一种共识的基础?因为宪法是人民创造的国家生活规则,是共同体的最高规则,是一个能够提供自由与秩序相互统一的平台。如前所述,在生命与人身自由价值平衡中,如选择一种优先保护的价值,我们只能选择生命。有人说,尊严比生命重要,为尊严可以放弃生命。这种逻辑是经不起宪法考验的。因为尊严已进入生命权价值体系中,从生命到生命权的提升,最重要标志是尊严已融入生命之中。又如宗教信仰自由是宪法规定的一个重要的自由,它是一种内心的精神自由。
     
      但是,在疫情面前,宗教信仰的自由、宗教活动也应受限制。这时我们需要平衡两种不同价值,个体的宗教信仰自由固然重要,但是为了保护宗教信仰者的健康和生命以及他人的生命,我们不得不限制宗教信仰自由。宗教信仰自由虽然受限制,但我们保护了共同体所有成员的生命和健康利益,而这个共同体利益中,也包括着宗教信仰者的生命和健康。我们看到一些国家宗教信仰者从宪法角度对这种限制措施提出质疑,认为宗教信仰自由是宪法赋予的,政府不能随意限制,但比宗教信仰自由更重要的价值是生命,所以国家为了保护个体生命以及生命共同体,有必要采取合理的限制措施。
     
      宪法的核心命题是,从人出发回到人,建构捍卫人的尊严的宪法秩序。一个人从出生到死亡,宪法伴随人的一生。宪法的使命是建构一个安全、稳定而充满理性的宪法秩序,让社会和个体能够有一个稳定的社会预期。
     
      在多样化的利益格局中,在不确定的风险社会中,我们如何通过宪法获得一个稳定的社会预期?宪法并不是一个高高在上的抽象的原则、概念,宪法世界是一个现实、具体而真实的世界。当宪法和社会生活发生冲突的时候,我们通过宪法解释,通过合宪性审查等保障制度,不断赋予宪法新的创造力、新的生命力。宪法的生命力在于实施,实践中的宪法让人们感受到宪法价值的存在,宪法其实是一种生活方式。在这次疫情中,人们可能感受最深的法律生活就是宪法生活。
     
      当自由、权利受限制时,这种限制是基于宪法,但政府所提供的保障措施也是基于宪法。“待在家里,拯救生命”是全世界抗疫的共同口号与价值共识。有时我们对限制措施不满意,提出是否符合比例原则的疑问,甚至质疑。在不满、质疑与疑问中,人们更加感受宪法的真实存在。从这个意义上,疫情实际上给公众上了一堂生动的宪法课。在宪法生活中,人们重新理解宪法,在生活中重新感受宪法价值。
     
      宪法精神就是保障人的尊严、自由的精神和价值。人们之所以相信宪法,就是因为宪法会给每个人带来自由的保障,但是在部门法中,如何忠实地体现宪法精神?无论是何种形式的立法,都不能违背宪法,行政权运行不能违背宪法,司法权也要体现宪法原则。
     
      回顾改革开放四十多年,在宪法领域里出现的重大变革,并不是从制度本身的变革开始,而往往是通过一些个案推动的。比如,收容审查制度的废除、劳动教养制度的废除。在个案中凝聚社会共识,即民众力量、学者力量、政府的关注和推动、媒体的力量,当然还有个案中当事人的推动。所以,宪法学的使命,特别是疫情以后的中国宪法学应该回归最核心的价值和目标,即始终以人为出发点。
     
      (二)将社会正义价值纳入宪法运行机制之中
     
      如何在社会变革中,让宪法保持足够的包容性、灵活性、适应性、针对性与明确性?自社会正义被纳入宪法体系以来,宪法在实践中发挥着维护正义、巩固正义、发展正义的功能,使社会正义成为21世纪宪法的基本特质,构建了一系列的社会正义制度体系。特别是宪法在多元利益的冲突与博弈中,保持其包容性与明确性是十分重要的特点。
     
      如前所述,社会正义是不断变迁的概念,与之相适应,宪法对社会正义价值的维护也是在变迁中实现的。如果没有足够的包容性以及规范上的明确性,社会正义的维护是难以实现的。作为社会主义宪法的核心理念,社会正义对于展现社会主义宪法的社会为本的一系列原则具有重要意义。
     
      (三)重新认识社会正义原则
     
      传统意义上社会正义原则往往被塑造为“使社会弱势群体获得最大利益”,要求政府在收入再分配问题上,将弱势群体置于更突出的位置,让更多的人分享发展与改革的成果。于是,“特殊群体”“特殊主体”“弱势群体”等表述成为维护社会正义的代名词或者标签。
     
      对社会正义的这种解读并没有错,但至少不完整,有时过分拘泥于对“弱势群体”的父爱主义的关照,反而消解了社会正义本身拥有的价值内涵。这种观点把基于尊严、自由为出发点的正义原则仅仅解释为分配正义的层面,从而把国家对社会主体权利的义务转换为“生存关照”的社会义务的履行。这种正义观无法回应“后疫情时代”人们对社会正义的新期待,容易成为“正义”名义下的一种工具化的手段,无法为正义实现提供有效的保障。
     
      因此,有必要从维护“弱势群体”的正义观,转向以尊严为核心理念的正义观,赋予国家更多的实现社会正义的义务。这一理念应成为中国作为社会主义国家的制度优势。同时,要解决好“就业这个紧箍咒,使人们在没有传统就业的情况下,也能过上有尊严的日子”。同时,有必要研究“全民基本收入问题”(universal basic in come,UBI)。这就要求国家发展观的转变,即国家发展始终以社会正义为基础。
     
      (四)建构以生命和健康为核心的新的基本权利体系
     
      在“后疫情时代”,在基本权利体系中,如何优先保障生命权和健康权?这是值得认真思考的问题。基于自由主义传统下形成的自由权与生命权之间出现冲突时,以哪一种权利为优先?在疫情期间,这一问题引发了不少国家学界的争论,如在德国。当基本权利之间发生冲突时,宪法如何建构一个良好的制度,优先保障生命和生命权,让生命权成为一个最高的权利形态?当个体生命由于自然灾害、传染病、战争等冲突受到威胁的时候,宪法如何提供有效的保障机制?我们需要重新来认识生命在整个法治体系、国家发展中的地位,重塑一个有效保障生命的制度。
     
      2020年4月召开的二十国集团(G20)会议上,对防疫抗疫问题,不同的国家表现了不同的考虑,难以达成基本共识,但有一点上是有共识的,G20宣言中的第一条就是维护生命的尊严。G20国家中,中国主张病毒没有国界,全世界要团结合作,共同来应对疫情。虽然包括美国在内的一些西方国家有不同的想法,但大家都认为人类文明最高的价值是个体平等的生命,生命价值是没有优劣之分的,几十亿人面对同一个病毒的时候,每个人生命都应该受到平等保护。在基本权利体系中,要重新认识和反思生命价值,提升生命对宪法体制中的重要意义。
     
      (五)变动中的国际秩序与正义
     
      宪法学必须考虑国际秩序的变动与不确定性。宪法发展不能离开国际秩序,宪法要回应国际秩序的变化,不能回避宪法的“国际化趋势”。因为人类的共同体、生命的共同体、命运的共同体已经把宪法和国际秩序连在一起,无论是政治秩序、经济秩序,还是全球化所带来的一种新的变化都需要宪法的回应。如前所述,进入后疫情时代,人们对于公正、正义、公平、自由的期待会越来越高。我们已经经历了自由被“剥夺”的生活,这种生活也许仍将持续。这种不确定性,无疑给人们带来更多的不安与焦虑。
     
      面对特殊的紧急情况和公共危机受限制,人们更加珍惜自由,对比例原则的期待越来越高。人类文明史,也是宪法的发展史。每次人类遇到严重危机的时候,都需要宪法出场。因为宪法中承载着令人自豪的历史,现实的主流价值观以及对未来的合理期待。国家治理本质上是一个宪法能力的建设问题。因为宪法已经成为国家的软实力。
     
      疫情是不分国界的,社会正义不仅体现主权国家的价值体系与安全,同时涉及世界文明价值与正义的分配问题。社会正义已延伸到“全球正义”“国际正义”,树立全球正义观,消除贫困、不平等,保护移民、难民、儿童等主体的利益,改变“国家之间只有利益,没有正义”的传统观念。2007年11月26日,联合国大会宣布,将每年的2月20日确定为“庆祝世界社会公正日”。2020年主题是“消除不平等差距,实现社会公正”。
     
      国家与国家之间除了科技的竞争之外,最本质的竞争是制度的竞争,而制度的竞争集中表现在宪法体系与运用能力,也就是宪法能力。通过疫情,我们看到,不同国家因制度之间的差异,面对疫情所采取的措施、观念史不一样的,对生命的保护和经济发展关系的认知也不尽相同。在中国,我们始终以每个人的生命与健康为优先,坚守“生命至上”,不惜一切代价挽救生命、捍卫生命。尽管我们的防疫抗疫制度并不完美无缺,也有不少改进的空间,但通过防疫抗疫所传递的价值观,就是国家的价值观——人的生命保护是优先的。
     
      (六)充分发挥宪法的稳预期功能
     
      宪法稳定是国家稳定的基础,也是社会凝聚力的纽带。习近平总书记谈到法治功能的时候,强调法治应发挥“固根本、稳预期、利长远”的作用。其中,法治的稳预期功能是值得学界认真思考的问题。通过这次疫情,我们需要一个稳预期的法治观、稳预期的宪法、稳预期的宪法学,学者不能当“事后诸葛亮”,需要建构稳预期的宪法制度。
     
      为了有效地实现社会正义观,应从反思法治功能做起,强化预防性法治,“将预防关口前移,避免小病酿成大疫”,习近平总书记特别强调“预防是最经济最有效的健康策略”。如前所述,从正义与健康的关系看,正义的维护贵在预防性法治,事先消除不公平的社会现象,平等保护,使正义成为人们能够感受与体验的生活方式。
     
      一旦社会正义被挑战,人民会失去对正义的期待,整个社会会缺乏发展动力与凝聚力。即使在个案中损害正义后可以修补,但其成本很高,在修补的正义形态中,人们缺乏对正义的持续的追求。因为被“伤害”的正义再次获得社会成员的信任是需要付出代价的。因此,对“迟到的正义也是正义”这一名言也需要赋予新的内涵。正义如同生命,一旦伤害就难以恢复其内心的期待。
     
      特别是“后疫情时代”,经历了各种“自由”不得不被限制,人民对正义的期待越来越迫切。如再出现羁押26年后无罪释放的张玉环案这种冤案,人们心里的承受能力是有限的。我们不能在神圣的社会正义的旗帜下,让享受正义的主体过多地承受“不正义”的压力。其实,经历了前所未有的疫情的考验,个体的内心是十分脆弱的。因此,预防性的社会治理,“关口前移”的法治治理是十分重要的实践命题。法治是实现稳定平等发展的必要条件,也是凝聚社会共识的最大公约数,在稳定的法治中社会正义才有可能保持其应有的价值。
     
      在国家发展战略中重视人权、重视健康权、重视生命权保护以及建构良好的公共卫生体系的国家,对疫情的应对能力是比较强的。“一个社群的成员,是通过某种关于人生价值、生命意义的共同意识,以及一系列建立在有关世界和美好的独特愿景基础上的意义而联合在一起的。”
     
      在国家发展中要将正义价值作为优先的目标,从国家正当性中为实现正义提供制度性供给。基于我国宪法上的人民与国家的关系,不是人民为国家而存在,而是国家为人民存在。在这种社会主义宪法正义观下,国家发展中应充分体现正义哲学,消除不公平的现象。
     
      社会正义要求国家履行最低限度的社会保障义务,为民众排除各种社会风险。例如,在这次疫情中,除中国外,在国际上防疫做得比较好的国家之一是德国。德国不仅死亡人数低,而且整个国家的社会保障,以及人的尊严理念的维护值得积极评价。医生和护士的人数配置,强制保险和个人医疗保险的有机结合,医疗保障方面的支出在整个德国的GDP当中比例比较高。德国宪法上的“社会国”原则实际上奠定了社会保障领域国家维护与管理正义的能力。其特点是,重在平时的预防,建构良好的医疗保障制度,使一个国家遇到各种风险的时候能够有效应对。
     
      结语
     
      总之,进入“后疫情时代”,人类将面临新的机遇与挑战。我们要认真地对待宪法,认真地对待社会正义。依法治国的关键是依宪治国,核心是树立宪法权威,让宪法成为共和国最高的法律。依宪治国的基本要求是,尊重宪法、维护宪法、信仰宪法,要形成维护宪法的共同体意志,使宪法得到全面的实施,使社会正义成为人类的生活规则与人生哲学。

    【作者简介】
    韩大元,中国人民大学法学院教授。

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