契约型私募基金就是给投资人挖的“坑”
2020/10/9 14:57:36  点击率[30]  评论[0]
【法宝引证码】
    【学科类别】证券法
    【出处】本网首发
    【写作时间】2020年
    【中文关键字】契约型私募基金;投资;基金合同
    【全文】

      契约型基金中,基金管理人的权限非常大,凡是基金买卖的重大投资决策均由基金管理人一手包揽。现行法规中对契约型基金管理人的决策权限及操作行为缺乏明确的规范和约束,投资者的收益高低只能听天由命,任凭基金管理人的良心办事。齐精智律师提示在我国目前的契约型基金运作之中,如何选择切实维护持有人利益的管理人和托管人是一个悬而未决的问题。在强大的管理人面前,分散持有人的发言权得不到充分保护。基金契约以不平等的格式合同,赋予管理人太大的操作空间,无法形成对管理人的制约。
     
      本文不惴浅陋,分析如下:
     
      一、契约型私募基金的法律性质。
     
      契约型基金本身不具备法律实体地位,其与基金管理
     
      人的关系为信托关系,通过基金合同具体约定基金管理人、基金托管人及投资者之间的权利义务关系,因此契约型基金无法采用自我管理,且需由基金管理人代其行使相关民事权利。
     
      齐精智律师提示契约型私募基金不依托公司或有限合伙企业的组织形式,基金份额持有人没有股东或合伙人身份,通过持有人大会行使投资人权利。
     
      二、契约型私募基金备受私募基金管理人欢迎原因。
     
      1、募集范围广:
     
      单只契约型基金的投资者人数累计不得超过二百人,投资门槛 100 万元(《证券投资基金法》);而通过通道发行的私募基金只有 50 个小额(100 万-300 万元);有限合伙企业和有限责任公司则不能超过五十人(《合伙企业法》、《公司法》)。因此,契约型基金的募集范围比其他两种形式的基金募集范围更广。
     
      2、专业化管理,低成本运作:
     
      契约法律关系无需注册专门的有限合伙企业或投资公司,不必占用独占性不动产、动产和人员的投入。仅需通过基金合同约定各种法律关系,避开了成立企业(有限合伙制或公司制)所需的工商登记及变更等手续。而且契约私募基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费。如果经营者和保管者的年度管理费超过了这笔数额,投资者将不再另行支付。不必再通过通道发行,简化了发行流程;节省了通道费用。
     
      3、投资范围广:
     
      避免了很多投资限制,比如通道机构会在私募基金的投资策略中设置投资限制条款,限制个股比例、多空单、仓位等;私募机构不能自己下单,只能通过授权给通道机构统一下单等。
     
      4、决策效率高:
     
      在契约框架下,投资者作为受益人,把信托财产委托给管理公司管理后,投资者对财产便丧失了支配权和发言权,信托财产由管理公司全权负责经营和运作。所以,契约型基金的决策权一般在管理人层面,决策效率高。
     
      5、税收优势:
     
      由于契约型私募基金没有法人资格,不被视为纳税主体。因此只需在收益分配环节,由受益人自行申报并缴纳所得税即可,免于双重征税。
     
      吾之砒霜彼之蜜糖,以上关于私募基金管理人的优势,但在投资人看来就是投资人不得不吃的毒药。
     
      三、契约型私募基金侵害投资人利益时,投资人难以依法维权。因为契约型私募基金的法律结构设计有利于基金管理人,而非投资人。
     
      1、投资人(基金份额持有人)即使知道受到基金管理人欺诈也无法干预基金管理人的投资及管理,除非决定更换基金管理人。
     
      在契约规定下,投资者对与管理人的经营活动有关的行为,无权直接进行干预。基金投资者对经理人经营活动的风险较难控制。
     
      通过相关协议规定,或基金持有人大会(现实中很少召开)对基金管理人实行制约,但此种制约并不影响管理人的投资行为。即基金持有人大会通过决议决定更换基金管理人,但并不影响基金管理人在被更换前对第三人所做出的法律行为的效力。
     
      法律依据:《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引) ?契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十八条 列明应当召开基金份额持有人大会的情形,并订明其他可能对基金份额持有人权利义务产生重大影响需要召开基金份额持有人大会的情形:
     
      (一) 决定延长基金合同期限;
     
      (二) 决定修改基金合同的重要内容或者提前终止基金合同;
     
      (三) 决定更换基金管理人、基金托管人;
     
      (四) 决定调整基金管理人、基金托管人的报酬标准;
     
      (五) 基金合同约定的其他情形。
     
      第三十二条 基金份额持有人大会及其日常机构不得直接参与或者干涉基金的投资管理活动。
     
      2、投资人(基金份额持有人)在基金管理人怠于行使权利而危害基金时,也无法提起代为提起诉讼。
     
      《公司法》第一百五十一条及《合伙企业法》第六十八条,均规定了董事或监事(合伙事务执行人)怠于履行法定义务时,股东或合伙人有权为了公司或合伙企业的利益,以自己的名义直接向人民法院起诉。
     
      但是依据《私募投资基金合同指引1号(契约型私募基金合同内容与格式指引) ?契约型私募投资基金合同内容与格式指引》第二十六条:根据《私募办法》及其他有关规定订明投资者的权利,包括但不限于:(四) 根据基金合同的约定,参加或申请召集基金份额持有人大会,行使相关职权; (五) 监督私募基金管理人、私募基金托管人履行投资管理及托管义务的情况;
     
      上述指引并未规定基金份额持有人享有派生诉讼的权利,直接导致契约式私募基金的份额持有人难以诉讼的方式维护自己的合法权益,即使在得知基金管理人出现违法行为时。
     
      3、契约型基金的管理人作为被投企业的名义股东进行登记,但投资人不是私募基金管理人的股东。
     
      鉴于契约型基金本身并无独立的法律主体地位,不具有工商登记要求的主体资格证明文件,因此本身无法作为未上市/未挂牌公司(有限公司阶段)股东在工商部门进行登记。实践中,一般以契约型基金的管理人作为名义股东进行登记,而契约型基金则以自身基金财产进行实际出资。
     
      综上,契约型私募基金就是给投资人挖的“坑”。

    【作者简介】
    齐精智律师,陕西明乐事务所高级合伙人,北大法学院北大法宝学堂特约讲师,公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师。

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